法治研究论文(精选5篇)

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摘要

西方国家的文化是多元的,西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时,亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。 事实…

法治研究论文(精选5篇)

法治研究论文范文第1篇

经济学思想在西方行政法治理论的演进历程中起了不容忽视的重要作用,经济自由主义只能产生警察行政法观,国家干预主义可以产生福利行政法观。而当代行政法是实质的服务行政法,服务与合作是其人文精神,增进社会福利,谋求公共利益最大化,全面提高人民的物质文明和精神文明是其价值追求。

「关键词行政法治理论行政权力政府干预市场机制

西方国家的文化是多元的,西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时,亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。

事实上,政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明,尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础,并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学,但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”,而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念,政府失效拒斥了国家的神话。可见,没有一个有效的法治政府,社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题:政府的作用是什么,它能做什么和不能做什么,以及如何更好地去做这些事情。因此,如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程,洞察其历史脉络及深层次的发展规律,并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑,政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。

一、经济自由主义与警察行政法观

17~19世纪是资产阶级夺取并巩固政权,发展资本主义的时期。在这一时期,资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩,深感丧失自由和财产的恐惧。因而,他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策,论证并且实现经济自由,促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期,各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国,19世纪70年代以前,行政法治理论基本上是以拉菲利埃(E.Laferriere)提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”,行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”,前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为,受行政法约束,并接受行政审判权的监督;而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为,属于私法范畴,接受司法审判权的监督。通过这种区分,行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限,并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样,行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后,影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。

这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映,而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密(AdamSmith)为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场,使其实现供求平衡,而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击,如某种商品的价格或数量的变化,某项政府政策的变化,都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话,这就是“一般均衡”(GeneralEquilibrium)。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态,那么,“看不见的手”将通过价格调整,使其转向另一个均衡。

新古典学派强调市场机制的作用。他们认为,政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用,给经济系统带来扭曲,从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”,就不需要政府干预了。但是,新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构,把政府的活动限制在一定范围之内,即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境,并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品(publicgoods)。①于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会“守夜人”,行政职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会安宁,维护私有财产权和契约自由。

二、国家干预主义与福利行政法观

19世纪末20世纪初,不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富,资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展,周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时,人与人之间的交往日益频繁,社会关系更趋复杂,社会形势的变化更趋迅速,但个人的生存能力却受到社会的严重制约,就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因,经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期,新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉(L.Walras)的均衡理论和均衡分析方法的影响下,瑞典经济学家缪尔达尔(K.G.Myrdal)和林达尔(E.R.Lindahl)提出了动态均衡理论,以德国经济学家施穆勒(G.V.Schmoller)为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦(T.B.Veblen)为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面,上述理论与经济自由主义截然不同,它们主张政府应对经济进行干预,强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面,它们宣扬阶段利益调和,迎和了资产阶级加强统治的需要,因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是,在西方国家,行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时,也开始少量地直接投资,从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的,不同于私人行为,因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下,法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇,以狄骥(L.Duguit)为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为,“行政法是公共服务的法”,行政行为也是“以公共服务为目的的个别。”③按照这一标准,行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为;行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系;政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务,因而服务与合作关系就是一种公务关系;公务构成了行政法的基础,行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后,对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此,发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。

到了20世纪20年代末30年代初,爆发于1929~1933年的世界性经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论,无论经济繁荣或衰退,政府都不应当积极干预经济活动,“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是,这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战,政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到,对这种社会形势,除了政府之外,没有任何一个组织或个人能够应付,政府的角色有必要重新塑造。

时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯(J.Keynes)在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中,系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为,完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是,在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在,使得市场机制失灵(marketfailure)。凯恩斯认为,周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题,并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”,在小于充分就业的情况下,只要存在着一定量的总需求,就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节,那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此,凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学,在市场失灵的情况下,国家应当积极地干预经济,扩大政府职能,刺激投资和消费。同时,他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足,以维持国民收入的应有水平,而且政府每增加一笔净投资,还可以通过乘数效应带动私人投资和消费,使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此,凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之,政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵,保证资源优化配置,抚平经济周期波动的创伤,促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务,才能使公共利益最大化。

后来,这一理论发展为凯恩斯主义,成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是,行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后,随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展,行政权也日益膨胀,行政立法大规模出现。在社会生活中,行政权的作用已是无所不在,无时不在,以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势,“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现,“公务说”已不能全面界定行政法的外延,出现了行政法理论基础多元论的局面,但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变,即提供“从摇篮到坟墓”的服务,给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责;享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期,行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时,因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之,这一时期行政法理论的中心思想是:只有不断地缩小市场机制作用的领域,扩大行政权力作用的范围,才能为相对人提供更为广泛的服务,公共福利才能实现最大化。因而,我们可以称之为“福利行政法观”。

三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构

第二次世界大战以后,凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初,普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长,并没有遭遇到较严重的经济危机。但是,70年代以后,西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象,即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方,但是经济衰退仍越来越严重。对此,凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释,又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是,主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义,而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期,过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退,国家干预主义重新得势。

看起来,似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是,无论是新古典学派还是凯恩斯学派,都在不断地汲取对方的长处,修正自己的观点。例如,美国经济学家萨缪尔森(P.Samnelson)把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”,1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如,克林顿政府强调政府干预,不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求,而是采取既强调需求方面,又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为,自己的经济政策既不是新经济自由主义,也不是政府干预主义,而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之,两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识,探寻政府权力作用的最佳范围,整个资本主义也“几乎在不知不觉中,演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立,争论不休,国家政策频繁变动的新情况,20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性,具体表现在以下三个方面。

第一,行政权作用范围的有限缩小。学者们认为,在现代社会,政府并不是唯一的“公共体”:“公共产品”除了可由行政主体提供外,还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为,非政府的社会公共体行使公共权力,可以避免或减少行政国家异化的许多弊端,如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众,公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外,学者们也认为,过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化;行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大,而且还会对其产生抵销作用;应该重新重视市场机制激励作用,“只有在个人无力获得幸福时,才由国家提供服务。”⑦因此,20世纪80年代以来,西方国家纷纷对行政权重新估价,放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域,或者引入市场机制到公共领域适用。于是,国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二,行政强制的弱化。西方学者认为,行政行为既然是一种服务,在相对人能自觉合作的情况下,也就是在公共利益能够实现的情况下,也可以不运用强制性的行政行为,而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且,传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式,都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为:一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式,如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等,已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国,行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示,又体现了相对人的意志,既有行政权力的因素,又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点,也正是现代市场经济发展的要求。

第三,行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为,新时期行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为,而且还应强调行政程序,即服务与合作的过程。通过行政程序,扩大行政民主,调动相对人对服务的合作或参与,增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任,使行政主体的意思表示融合相对人的意志,使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性,以避免行政权在其作用领域中的滥用,行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化,行政程序法治观念的增强,必然会促使行政效率的提高,公共利益的实现。为此,开始于20世纪60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世纪80年代以后仍然方兴未艾。

法治研究论文范文第2篇

“良法”之治是税收法治的开端或起点,税收法治应当从税收立法开始。判断税法是不是“良法”,有三个标准:税法的宪法和上位法依据,税法规范体系与客观经济规律的统一性,税法的合理性和可操作性。

(一)税法的统一性

我国按照国家统一的原则,结合因幅员辽阔,各地情况千差万别的实际情况,采取“一元二级”的立法体制,“一元”即要求全国立法的统一性,二级立法除民族自治条例和特区条例外,其他地方立法都必须符合宪法的规定,并具有上位法的立法依据。税法的统一性就是税法的合宪性和合法性。

1.税法立法权的统一性。《宪法》和《立法法》规定具有税收立法权的国家机关有:一是全国人民代表大会及其常务委员会;二是国务院及其部委;三是地方人民代表大会和地方政府。这些机关所制定的税收法律规范构成目前中国的税收法律体系。税收立法权的统一要求对非国有财产的征收和财政、金融等基本经济制度只能制定法律,不能制定行政法规,其立法权属于全国人大及其常务委员会,国务院及其部委、地方人民政府可以制定与执行税法有关的操作性规定。在西方国家由于“三权分立”议会与内阁政府是一种制衡关系,立法归属不仅是权力分立也是利益分立,对宪法的实施关系到议会与政府的权力和利益,对自己拥有的立法权互不相让。我国在“议行合一”的人民代表大会制度下,国家不分权,从利益角度,税收立法权由人民代表大会行使还是由政府行使没有实质性差别。但是,在形式上,人民代表大会制定税法是国家权力的所有者人民的一级授权,而政府制定税法则属二级授权,即人大接受人民的授权后又将这种权力转授给政府,现行《宪法》和《立法法》对二级授权没有规定。

税收立法权的统一现在已经成为各国议会限制政府征收私人财产的重要机制,从而确立了“税收法定”的原则。凡涉及侵犯公民人身及财产的规范,均应由代表民意的议会来制定,已成为世界各国通行的税收立法惯例。

2.税法制度的统一性。税收法律规范体系是由全国人民代表大会及其常务委员会、国务院和财政部、国家税务总局制定的三个层次税收规范性法律文件所构成,虽然《立法法》确立了下位法不得违反上位法的立法原则,但由于我国没有《宪法》监督法和《立法法》在立法监督程序规定上的不完善,即使发生下位法违反上位法的情况,也缺乏有效的解决途径和救济途径。需要完善现行立法监督制度,加强对税收立法有效监督。

税收立法监督,首先,监督全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定是否明确税收立法授权的目的、范围;其次,监督国务院是否严格按照授权的目的、范围行使该项权力,是否存在将该项权力转授给其他机关行使;第三,授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件熟时,全国人民代表大会及其常务委员会是否按《立法法》的规定及时制定法律;第四,部门规章规定的事项是否属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项等。目的是消除下位法对上位法违反,保障税收法律、法规、规章的合宪性和合法性,法律制度的连贯性和统一性,税收要素的明确性和确定性。

(二)税法的科学性

1.税法科学性是税收“良法”之治的保障。依法立法是对税收立法在法律上的要求,科学性则是对税收立法的质量要求。衡量税法是否科学不仅要看税法规范体系本身是否构成一个严谨有序的逻辑体系,也要看税法立法精神和具体法律规范是否符合经济社会发展的实际需要,能否引导或推动社会经济的发展。因此,维护税法的科学性就是提升税法规范的适用性和可操作性,使税法的执行具有现实的社会经济基础,税法的立法宗旨和税法所确立的原则精神符合社会经济发展的总体趋势。缺乏科学性的税法不可能是“良法”。

2.加强立法适应性调查是实现税法科学性的基本途径。加强税收立法与社会经济发展水平与发展趋势的适应性调查,不仅是对税收法律和税收行政法规、税收部门规章的要求,更是对税收地方法规和地方政府规章的要求。目前全国上下二级立法都比较重视和强调立法的合法性,但对立法的科学性因缺乏统一明确的衡量标准,未能引起足够的重视。虽然也有可行性调查程序,但由于税收立法的科学性基本表现为税收立法的需求性,因此可行性研究实际上是需求性研究,其结果使制定的法律未能全面准确地把握和反映该法律立法的社会现状。尤其是地方二级立法.互相抄袭严重,大多数地方立法大同小异,这有违设置地方立法的初衷,从全国性法律规范来看,法律、行政法规和部门规章三个层次已涵盖了法的原则性规定和操作性规定的全部内容,是对全国共性问题的立法规范。地方立法必须根据上位法,在维护法律统一性的前提下解决各地的特殊性问题,体现各地立法的差异性。

3.可操作性是税法科学性的重要体现。税收立法“第一,必须较为简单、易懂,能够被公众所领会……第二,……必须具有划分是否遵循或违反这个规则的标准界线,一旦规则遭到破坏,无论政治家或是一般公众都能比较容易地加以辨别。最后,也是最重要的一点,这种财政规则必须反映和表达全体公民的价值观,从而使他们信奉规则规定的各项条款,在某种意义上可能被看作是神圣不可侵犯的。”税法是一种行为规范或行为标准,因此在实体法的内容上应当确定无误、简单易懂和便于遵守执行,在程序法的内容上应当时序清楚、界限明确、具有可操作性。这是税法得以广泛遵守执行,并实现立法宗旨的基本前提。没有程序保障的权利不是一种法律上的权利,税法的可操作性从某种意义上说就是税收征收管理程序和纳税人权利保障程序的可操作性。目前,在税法制度上已规定了税收征管程序和简易程序、一般程序、听证程序在内的税收违法处罚程序,以及税务行政复议和税务行政诉讼等权利损害的救济程序,但这些程序在不同程度上存在可操作性不足的问题,需要进一步的完善。

(三)税法的合理性

纳税人依法纳税是为了实现纳税人根本利益或整体利益的需要,是为了社会公共事务管理的需要,纳税人通过履行纳税义务,同时也获得了相应的公共服务,从社会契约论的角度看是权利义务一致的产物。公共管理成本通过税款的征收由纳税人分摊是应该的,但这种分摊对纳税人应当是公平的、合理的,同时需考虑公共管理的持续性和纳税人的生存和后续发展等个体特殊性。从税收与公共支出的关系看,由于公共权力膨胀导致公共管理机构和公共管理人员的膨胀,从而导致税率的提高,税款征收的增加,这是税法不合理的体现。从纳税人对税赋的承受能力看,税率过高或扣除项目不合理,会影响纳税人的后续投入和长远发展,最终影响经济的整体发展,也是税法不合理的体现。在统一市场竞争的情况下,不同身份纳税人根据税法承担不同的纳税义务,更是税法不合理的体现。税法缺乏合理性从一定程度上也是缺乏科学性,而要维护税法的合理性就要加强对税法立法的监督。税法的实施是对纳税人财产的无偿征收,因此维护税法的合理性无论对纳税人合理财产权的保护,对国民经济的持续、稳定、健康发展,对政府职能转变、机构改革的顺利进行都具有十分重要的法律意义。

二、税收法治的关键是依法执法

税收法定的基本含义可概括为税法主体的权利义务,税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定,税法实施必须由法定程序加以保障。换言之征纳主体的权利义务只以法律规定为依据,没有法律依据,任何主体不得征税或减免税收。在税收法定原则下,税法不仅规定税务机关的职责权限,而且其作为税法的执行机关必须严格执行税法,不能越位、缺位和错位;纳税人不仅承担依法纳税的义务,也依法享受申请税收优惠、税收减免、拒绝非法征收和符合相关程序权利。(一)依法执法的基本前提是税收法定

课税要素是税法构成要素中的最基本元素,是确定纳税人纳税义务的必备要件,明确课税要素是税收法定原则的必要内容。税收负担应当是事先的、可计算的和可预测的,“一切创设税捐义务的法律规定,就其内容、标的、目的及范围必须确定而使捐税义务人可以预测该税捐负担以及具有计算可行性。”课税要素一般应包括税法主体、征税客体、计税依据、税率、税收优惠等。税法的遵守与执行既涉及定性分析也涉及定量分析,课税要素规定不全面或不明确,就无法贯彻税收法定原则,给税收违法行为的认定与处罚带来困难,也使税法的执行缺乏可操作性,造成税务自由裁量的泛滥。贯彻税收法定原则是实现税收法治的需要,它不仅要求税收立法应当体现税收法定,而且要求税法的执行、税法的适用、税法的解释均必须贯彻税收法定原则。

(二)依法执法的重点是加强对自由裁量权的监督

自由裁量权是税务机关在税收征管过程中的一项重要权力,是税收法定原则的合法例外,在税法不完善的情况下也是对税法执行的一种补充,同时赋予税务机关必要的自由裁量权也是提高执法效率的需要,是税收合理性的重要体现。因此在税收法定原则上给予税务机关必要的自由裁量权也是一种国际惯例,但关键是自由裁量权多大才是“必要的”?如何行使才算规范?不当行使自由裁量权是否需承担责任?税法应当加以明确规定。

首先,税法应当明确自由裁量权的适用范围。根据税收法定的原则精神,有关税收的开征、停征,税种的设置,征收对象,纳税项目,税率等与税收负担有关的事项均不属于自由裁量权的适用范围。其次,应当规定自由裁量权的行使条件和程序。第三,应当规定对自由裁量权行使情况的合法性监督,并建立相应的责任制度。目前我国税法给予税务机关的自由裁量权较大且控制不足,税务机关既有征税权又有处罚权,行使还可自由裁量,使税务机关在法律上的强势地位更加显著。

(三)程序合法才能保障税法执行过程的合法

税法是强制性的法律,在课税要素充分满足的前提下,税务机关不仅没有减免税的自由,也没有不征税的自由,必须依照法律的要求和步骤征收税款。“合法性原则”要求税务机关执行税法既符合实体法也符合程序法,并通过程序公正来保证实体公正。《中华人民共和国税收征收管理法》规定了我国的税收征收与管理的程序,同时《中华人民共和国行政处罚法》规定了对税收违法行为的处罚程序,《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》规定了对无效税务行政处罚行为的救济程序,基本实现了立法上的程序公正。不足之处:一方面在税收征收过程中对纳税人的权利保障不够,另一方面缺乏对税务机关自由裁量权行使的程序规定,使纳税人和征收机关的地位悬殊,导致税务行政复议和税务行政诉讼程序的立法规定,未能被纳税人用来作为保护自身合法权利的一种选择。

(四)依法执法须由责任制度作保障

“有禁则必有罚则”才能保障法律的权威,才能保障“令必行禁必止”。权力既不能越权滥用,也不能放弃不用,否则都会导致责任的产生。目前我国税法对纳税人违法的责任制度十分完善,但税收违法仍频发,而税务机关及其公务员的违法责任制度主要体现在《行政处分条例》和《刑法》中关于失职渎职的通用性规定。纳税人违法究其原因是综合因素作用的结果,包括利益驱动,税收法律制度与财务会计制度不配套、税收指标管理体制不完善,征管不力等。税务机关及其公务员责任制度不健全,执行不到位是导致执法违法的根本原因,责任制度是依法执法的保障。

(五)税收指标管理制度与税收法治不符

国税、地税分设后,地方税收入主要满足地方财政的需要,地方政府重视,税务机关按税法规定将依法该收的税收上来,而国税的利益归中央地方共享,由于中央和地方在管理体制上实行指标制,国税机关以完成指标任务为目标,并考虑地方利益需要,可能产生“藏税”和“挖税”两种倾响,但无论哪种倾响都是不符合税收法治的。

三、税收法治离不开对税法的普遍遵守

制定税法本身不是目的,目的是为了通过税法的遵守与执行,实现财政收入和政府对经济的调节,实现对弱势群体的基本保障,维护社会稳定。

(一)财务会计管理是保障纳税人普遍守法的基础

查账征收是税务征管的基本方法,纳税人的财务会计状况是依法纳税的基础。尽管税务机关有核定税款的权力,但毕竟不能脱离纳税人财务会计所反映的情况,否则税务稽查也查不胜查。由于财会体制的改革在市场化和全球化的进程中步子较快,立法跟进及时,国际化程度高,而税制改革则与政府管理模式的转换相适应,步子较慢,税收法律制度不仅落后于市场经济发展的需要,也与财会制度不匹配,导致按会计法制度合法的会计行为可能不符合税法的规定。要改善税法的执法环境,须加强税法与会计法的配套,加强对财务会计的管理,规范财务会计行为。

法治研究论文范文第3篇

内容提要:乡土社会的法律实践是一个法律逐渐祛魅化的过程,即从基层司法建设魅化法律到农民法律参与下的法律脱魅。法律的祛魅化使农民对法律有一个更为理性的认知和选择。法律实践和法律参与的“知情祛魅”逻辑从主体角度抑制了农民对法律的需求,而基层司法体制的诸多弊端和缺陷则从外在限制了农民的法律需求。由此可见,结构混乱虽然使乡土社会产生了法律需求,但这种需求的扩展性和持续性存在问题。因此,当下乡土社会的法律实践并非简单地从“送法下乡”向“迎法下乡”转换。

乡土社会秩序何以建立和维系一直是学界探讨的焦点话题,而作为乡土社会外生性力量的国家司法权力如何深入乡土社会,并在乡土社会扎根以及建立法律秩序又是其中一个极为关键的问题。二十世纪八十年代以来的“普法运动”和“送法下乡”是学术界讨论这一问题的惯用范式,认为法制是现代社会的基本特征和保障,“基层司法建设”是建设现代法治国家的重要“方略”[1]。“送法下乡”范式曾在知识界掀起了一场关于法律移植与本土资源、法律的现代性与地方性以及国家法与民间法之间关系的论争。

近年来,针对“送法下乡”范式,董磊明等认为当下的中国农村“结构混乱”,具有明显的现代性特征,已不再是传统意义上的“乡土中国”和“熟人社会”,因此法律在乡土社会的实践场景和逻辑已发生变化,乡土社会对法律的需求增大。这些变化使得“迎法下乡”具有了现实的可能性[2]。在“迎法下乡”的框架中,乡土社会已不仅仅是一个“立法和执法对象”,农民也从单纯的国家司法权力规训的客体和法律知识的被动接受者转变成具有能动性的法律实践主体。

因此,“迎法下乡”与“送法下乡”虽然只有一字之差,但却从立论的基础上挑战了“送法下乡”范式。那么,“送法下乡”与“迎法下乡”是否是乡土社会的法律实践逻辑在不同历史阶段之间的断裂与置换?换言之,“迎法下乡”是否真正实现了范式革命,成为一个具有普遍性的新范式?如果不是,那我们又该如何去理解和解释当下乡土社会法律实践所表现出来的新特点?对此,我们只有将这些问题置于乡土社会法律实践的历史脉络之中进行考察方能做出一个具有说服力的判断。

一、法律的魅化:乡土社会的司法建设

传统的乡土社会主要是依靠长老政治和村规民约来治理,村庄的内生性权威可以有效地整合生活秩序。但中国的现代化建设导致了村庄历史断裂,长老政治的合法性开始动摇[3]。建国后,农村实行了这种类单位制的管理体制。这种管理体制实行“政社合一”、“三级所有、队为基础”,从政治、经济、文化等各个层面有效地组织和管理乡村社会,保障了乡村的秩序。但伴随着家庭联产承包责任制的实行,的制度基础不复存在,逐渐解体。为弥补管理体制解体之后乡村社会控制的不足和公共权威的真空,村民自治登上了乡土社会的政治舞台,成为农村社区的基本制度和治理模式,并不断发展完善。但在此过程中,国家的权力在乡土社会逐渐收缩和退出。由此产生的一个问题是如何在国家权力的边缘地带建立和贯彻国家的秩序?而此时实施的基层司法建设便承担了重建国家对个人的权力关系这一功能,成为在乡村社会贯彻国家秩序的一条可行路径,即所谓的“身体治理日益退场”、“技术性治理能力逐渐加强”[4]。正如苏力所言,“‘送法上门’是国家司法权力在国家权力的边缘地带试图建立起自己的权威,使国家意求的秩序得以贯彻落实的一种努力”[5]。

但是,对于习惯按照地方性知识来调解纠纷、由村庄内生性权威整合地方秩序的乡土社会而言,基层司法建设并不是件易事,甚至是困难重重。“即使是国家权力以‘法治’的名义或方式进入乡土社会也是困难的。”[6]这是因为:一方面,农民没有多少法律需求。乡土社会自身有一套处理矛盾和冲突的纠纷解决机制。农民遇到纠纷时通常诉诸于私力救济和社会救济,习惯于当事人双方协商解决或者寻求“中人”调解。此外,纠纷的解决通常并不是以消灭对方、获得某一具体的权利为目的,而是要追求当事人所认为的“理”、正义和面子,即所谓的“讨个说法”。此外,纠纷调解的结果通常是和稀泥,息事宁人,没有绝对的胜者和赢家。由此可见,在乡土社会的熟人关系中,纠纷的解决是要恢复双方之间被破坏的关系,而不会轻易地诉诸法律,即熟人社群中的纠纷解决机制是“瞄向未来”的,将来的彼此关系比眼前的是非重要[7]。另一方面,对法律规矩知之甚少的农民来说,法律与其日常生活是相对隔离的。法律有着一套系统的程序、规则和逻辑,而这些都是农民所不熟悉的。农民赖以生存的规矩、惯例、风俗和经验与法律之间有着不可忽视的差异。因此,农民即使不排斥法律,也难以主动诉诸法律。

由此,在“法律的不毛之地”开展司法建设的难度可见一斑。在此境况下,“法律下乡”、“送法上门”便成了法律进入乡土社会的必要途径,“炕上开庭”也成了法律适应乡土社会的范例。但是按照“送法下乡”的逻辑,法律要想在乡土社会扎根并发挥实效,就必须改变农民的一些固有惯习,塑造农民的法律需求,建立农民对法律的高期望,甚至重构乡土社会法律实践的场域,而普及法律知识以及魅化法律便是达到此类目标的一个有效方法。

在“送法下乡”的过程中,国家除了颁布大量新的法律规范[8],从制度安排和机构设置层面推进基层司法建设之外(如基层司法所体制建设、基层司法助理员的业务培训等),通过普法活动、口号宣传以及媒体对成功案件的报道来魅化法律[9],以确保法律在乡土社会获得正当性和合法性,树立法律的威信,型塑人们对法律的信仰。

1985年11月,第六届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》,拉开了普法活动的序幕。普法活动的宗旨在决议的一开始就已明确指出:

为了发展社会主义民主,健全社会主义法制,必须将法律交给广大人民掌握,使广大人民知法、守法,树立法制观念,学会运用法律武器,同一切违反宪法和法律的行为作斗争,保障公民合法的权利和利益,维护宪法和法律的实施。[10]

决议中的“知法、守法”以及“运用法律武器”等是普法运动和媒体报道中最为常见的话语。在普法的话语体系中,法律不仅是需要被服从和敬畏的条文,而且也是普通人可以使用的神圣“武器”。这一武器具有客观公正性,能够伸张正义,即所谓“法律面前人人平等”,因此它是可信任的。由此可见,普法运动不仅是推广法律知识,扫除“法盲”,而且是推广法制精神,型塑农民对法律的需求,提高农民对法律系统的期望,激发农民的法律参与。

二、法律的祛魅:农民的法律实践与法律参与

基层司法建设的直接效用是诉讼率的上升[11]以及司法在乡土社会秩序维系中扮演着越来越重要的角色。随着“依法治国,建设社会主义法治国家”的法制现代化的推进,法律制度在人们日常生活中的重要性比改革开放初期无疑更为重要,人们也更为普遍地使用法律话语和权利宣称来使自身的诉求合法化。正如苏力所言,“中国正在走向法治……‘法治’已经变成了一种公众的信仰,就如同先前中国人对‘革命’,如今对‘改革’的信仰一样”[12]。对此,学界用农民的“法律意识”和“权利意识”正在增长来概括这一变化[13],甚至将这一变化标榜为“法律制度的无声革命”[14]。那么这是否意味着“迎法下乡”的时代已经来临或者已具有现实可能性?

如果我们将乡土社会结构变迁导致民间纠纷解决机制式微和瓦解这一现象暂且撇开不谈(后文将对这一问题进行探讨),“迎法下乡”的一个重要理论预设是农民相信法律权威,对法律有着较高的信任度。试想一个不相信法律是客观公正、不偏不倚的农民怎么会花费相对较高的经济成本、心理成本和社会成本去诉诸法律?如果个体对法律的公正性存在质疑,那么其诉诸司法救济的可能性通常相对较小,除非诉诸法律的行动本身是想利用司法体制的这种弊端,通过个人社会资本和权势去影响法律,将“法律”为自己所用。换言之,在乡土社会的“安全第一”的“生存伦理”[15]的影响下,人们一般不会轻易诉讼,而一旦选择诉讼,甚至不遗余力地去诉求,这至少暗含了诉讼者对法律的信任,相信法律会给自己一个“说法”。因此,“迎法下乡”这一问题的焦点就在于:如果人们的“迎法”行动是基于对法律的信任,相信法律会公正地解决纠纷,提供正义,维护自身的合法权益,那么这种“迎法”是有发展潜力的,具有范式优势;但是,如果人们的“迎法”行为是基于私人关系网络之上,将法律当作一种权势以及压制他人的工具,那么这种“迎法”也只是少数拥有特殊关系网络、在案件的社会地位结构[16]中处于优势位置的人所借助的工具而已,其普遍性和潜力就需要被质疑。

那么农民的法律实践是否建立了他们对法律的信任和信仰呢?本文认为农民的法律实践同样经历了盖勒格尔(MaryE.Gallagher)所说的“知情祛魅”(InformedDisenchantment)过程。所谓“知情祛魅”是指法律参与者在法律知识的获得、对法院和律师惯用策略的理解以及自身运用法律的效能感得到提高的同时(即所谓的“知情”),对法律的不公正性以及法律制度弊端的失望和沮丧在增加(即所谓的“祛魅”)[17]。盖勒格尔基于对一家大型法律援助中心的实地考察,发现法律求助者的法律意识并不是线性发展的,而是在两个维度上发生变化,即“我能够在多大程度上有效地使用法律”(HowwellcanIworkthelaw?)和“法律能够在多大程度上发挥作用”(Howwelldoesthelawwork?)。尽管法律意识的这两个维度是相关的、互构的,但它们并不一定同时变化,且变化方向也不一定相同。在调查中,盖勒格尔注意到“法律求助者在自身运用法律的效能感获得提升时,对法律制度的公正性和效率的负面评价却在增加。许多法律援助求助者对法律感到失望,认为法律并没有按照他们所预想和期望的方式来运作。”[18]

鉴于此,盖勒格尔指出,人们的法律实践行为与法律态度之间是存在差异的,那种将诉讼率作为法律意识的测量指标是有问题的[19],诉讼行为只表明人们做了什么,而并不一定体现人们是如何看待和评价他们参与其中的法律制度[20]。根据这一逻辑,我们不难推出这样的结论:正如诉讼率一样,“迎法下乡”的法律实践行为并不意味着人们的法律意识就一定在增强,更不能以此来证明法律威信的提高。因为,在基层法制建设尚不完善、司法制度弊端重重的状况下,农民的法律实践和法律参与本身就是一个逐渐重新认识法律、理性对待法律的过程,即法律的祛魅化。祛魅后的法律已经不再是或者不仅仅是高高在上的、体现正义的神圣武器,而是“脆弱、多变、难以捉摸的东西,很容易被人操纵利用,常常服务于金钱和权势……有时候变成了某个人的意志”。[21]农民的法律意识俨然呈现出多样性、矛盾性的特征[22]。

因此,“知情祛魅”逻辑下的“迎法下乡”在很大程度上并不是基于对法律权威本身的信任,并且司法救济的诉诸者通常也不是以追求司法正义为目的,而更多的是通过私人关系网络进入司法场域,将法律作为纠纷解决过程中自己与对方谈判博弈的工具和砝码,即“对国家法律的援引也主要靠各种‘关系’和‘手段’,从某种意义上说这也是一种‘私力’的表达……使国家权威在村庄场域中被异化成为纠纷双方‘力’的对比。”[23]在一个缺少对现代性法律充分信仰的乡土社会,现代性的诉讼被乡土社会重新分割改造了,诉讼及支撑诉讼的现代性法律知识和制度被抵御、侵蚀、蜕变和整合[24]。所以,农民的法律实践和法律参与的内在逻辑使“迎法下乡”的普遍性和潜力本身成了一个问题。

三、理性选择:结构混乱下的乡村秩序

董磊明等人认为,乡土社会逐渐陌生化、异质化和理性化导致了村庄共同体趋于瓦解和解组,即所谓的“结构混乱”[25]。在此状况下,乡土社会本身已产生了“迎法下乡”的现实需求。我们并不要否认这种需求的存在,而是认为农民法律实践的祛魅逻辑限制了这种法律需求的扩展性和持续性。当然,这只是从农民的法律实践和法律参与的内在逻辑来说的。那么,从产生这种法律需求的外在环境来看,“迎法下乡”是否具有范式优势和说服力?

当下,多元权威[26]并存是中国社会转型过程中的一个重要特点。虽然法理权威正逐渐取代传统权威和卡里斯马型权威(charismas),但它在乡土社会尚未成为主导性的绝对权威。“虽然我们的法律在许多方面已经是西方化的了,但许多中国人并不习惯这种法律,因此在许多地方出现了许多法律规避和违法现象”[27]。苏力所指出的这种法律规避现象现今依然存在,只是他所说的法律规避多是由传统的民间纠纷解决机制的调控作用等因素导致的,而当下的法律规避是因为知情祛魅降低了对司法救济和法律权威的信任度,对法律有一个较为理性的认知,进而对法律进行理性规避的可能性加大。苏力指出法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知、愚昧不懂法和非理性,而恰恰证明了他们的理性,规避至少对于当事人来说是一个合理的选择,因为这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对来说更大更确定的利益[28],甚至保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本[29]。因此,法律规避作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势和理性选择[30]。

农民知情祛魅化的法律实践使其对司法救济有一个相对较为理性的认知,进而从主体角度抑制对法律的需求,而诉讼程序的复杂性以及法制资源的匮乏等因素导致的制度甚至诉讼的拖延和高成本本身,都会从外在抑制农民对法律的需求[31]。正如梁治平所指出的那样,“就目前的情形来说,正式司法制度在乡村社会的派出机构:负责审判的人民法院和担任基层政权司法行政工作指导民间调节活动的司法助理员,本身就难以胜任被指派给他们的繁重工作……相对于乡村法律事物的繁复和庞杂,这些基层司法机构无论在人员配备、专业素质还是在财政力量方面都明显地不足。这种正式司法制度‘供给’上的不足,反过来抑制了民间对正式法律的需求”[32]。“民众之所以倾向于同时也在法律之外寻求公道,也是因为法律制度的内在缺陷使其难以满足民众的正当需求。今天,这种缺陷包括:可以利用的法律设施不足,司法腐败常常妨碍实现公正”[33]。因此,如果不从根源上健全基层司法制度、完善法律服务,乡土社会的法律需求难以有根本性的提高和持久性的增长,“迎法下乡”也就仍然任重道远。

在结构混乱、多种权威共存于乡土社会的状况下,农民在处理纠纷时更可能根据自身的知识、经验、技能和资源选择相应的纠纷解决途径,如公力救济、社会型救济和私力救济。我们也曾经通过对中国农村居民发生纠纷的现状与类型进行实证研究,指出农村纠纷一般存在三种解决途径,即社会网络、政府部门和司法机构,并认为人们在选择纠纷解决途径时既有行为习惯的影响,也有理性的权衡[34]。

当然,诸如私力救济这类非诉讼的纠纷解决方式有着低成本、高效率、全面性、易执行的优点,但也有规范性缺失带来的公平危机、法律效力不明以及规避和侵蚀国家法的不足[35]。因此,有学者认为公力救济是当今法治社会权利维护的主导,而私力救济在解决纷争的过程中也扮演着重要角色。究其原因是私力救济在人性、文化传统、社会关系以及司法效能心理评价方面都有其存在的深厚的社会基础[36]。虽然在20世纪80至90年代的法治现代化的进程中,调解及其他非诉讼纠纷解决方式在中国逐渐式微,但是正如范愉所指出的,正式的司法程序在实践中难以满足社会纠纷解决的需求,社会需要建立一种在法治基础上的多元化纠纷解决机制[37]。

四、小结

在农村社会由传统向现代转型的过程中,法律在社会秩序维系中的作用越来越大,并成为弥补村庄内生性权威社会控制不足的重要力量。但是农民的法律实践和法律参与本身是一个法律祛魅化的过程,即重新认识法律、理性对待法律的过程。在法律实践的知情祛魅逻辑下,农民的“迎法”行为多半不是基于对法律权威的信任,这从主体角度抑制了农民的法律需求。此外,基层法制建设和司法体制的诸多缺陷和弊端从外在限制了农民的法律需求。因此,农民的“迎法”行为难以具有扩展性和持续性。在乡土社会结构混乱和权威多元的场域下,农民不仅对法律有着一个较为理性的认知,而且根据自身的经验、资源和逻辑对纠纷解决途径进行着理性选择。因此,乡土社会的法律实践是一个从基层法制建设魅化法律的“送法下乡”到法律祛魅化后的理性选择过程,而非简单的“送法”、“迎法”转换。

注释:

[1]王铭铭,《“送法下乡”解》,《漂泊的洞察》,上海三联书店,2003年,第203页。

[2]董磊明、陈柏峰、聂良波,《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》,《中国社会科学》,2008年第5期,第87页。

[3]贺雪峰,《村庄精英与社区记忆:理解村庄性质的二维框架》,《社会科学辑刊》,2000年第4期。

[4]董磊明、陈柏峰、聂良波,《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》,《中国社会科学》,2008年第5期,第95页。

[5]苏力,《为什么“送法上门”?》,《社会学研究》,1998年第2期,第45页。

[6]苏力,《为什么“送法上门”?》,《社会学研究》,1998年第2期,第55页。

[7]刘星,《法律的隐喻》,中山大学出版社,1999年,第197页。

[8]截至2004年6月,全国人大及其常委会共审议通过包括宪法在内的法律323件,国务院制定了970多件行政法规;有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规。数据引自汤鸣、李浩,《民事诉讼率:主要影响因素之分析》,《法学家》,2006年第3期。

[9]Gallagher,“MobilizingtheLawInChina:‘InformedDisenchantment’AndTheDevelopmentofLegalConsciousness”,[J]Law SocietyReview,2006,(40):783.

[10]《中国普法:将法律交给亿万人民群众》,转

[11]在改革开放初期的1978年,我国的民事诉讼率只有31.46件/10万人,而到1999年,这个数字增长到403.23,前后21年的时间里增长了11.82倍。参见冉井富,《当代中国民事诉讼率变迁研究——一个比较法社会学的视角》,中国人民大学出版社,2005年,第313页。

[12]苏力,《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年,第1页。

[13]如文泽纯,《农民呼唤法律——关于湖南省农民法律意识状况的调查》,《中国司法》,2001年第11期;Pan,Philip“InChina,TurningtheLawIntothePeople’sProtector”,TheWashingtonPost,28Dec.2002,p.A01.

[14]Tse,KarenI,“TheLegalSystem’sQuietRevolution”,InternationalHeraldTribune,11,Feb.2005,MaryE.Gallagher,“MobilizingtheLawInChina:‘InformedDisenchantment’AndTheDevelopmentofLegalConsciousness”,[J]Law SocietyReview2006,(40):783.

[15]斯科特(JamesC.Scott)对东南亚农民的经济实践、风险分配和社会交易进行考察,指出其中包含了一种“安全第一”的生存经济学和生存伦理。参见[美]詹姆斯·C·斯科特,《农民的道义经济学:东南亚的反叛与生存》,程立显、刘建等译,译林出版社,2001年。同样,笔者认为农民是否诉诸司法救济也受到一种类似“生存伦理”、“安全第一”的原则影响,诉讼不能影响正常的过日子,第19页。

[16]布莱克对案件的社会地位结构与法律量的相对关系进行了详细分析。参见[美]唐·布莱克,《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社,2002年,第9页。

[17]Gallagher,“MobilizingtheLawInChina:‘InformedDisenchantment’AndTheDevelopmentofLegalConsciousness”,[J]Law SocietyReview,2006,(40):783.类似的研究有Sarat和Felstiner对离婚程序中律师与被人之间的互动研究,发现律师与被人之间的互动经常降低被人对法律制度的可预测性和合理性的期望值以及对“法律公正”的有限性持有更加理性的认识。参见Sarat,Austin WilliamL.F.Felstiner,“LawandStrategyintheDivorceLawyer''''sOffice,”Law SocietyReview,1986,(20):93-134.

[18]Gallagher,“MobilizingTheLawInChina:‘InformedDisenchantment’AndtheDevelopmentofLegalConsciousness”,[J]Law SocietyReview(40):783.

[19]法律意识在上述两个独立维度上发生变化较好地解释了高诉讼率与对法律权威的低信任度这一看似矛盾的现象。盖勒格尔在调查中发现,虽然在纠纷平息之后,求助者对法律制度的态度和评价多半是负面的和批评的,但在实际的和可预测的未来行动中,绝大部分的求助者许诺他们会为一个类似的问题再次诉讼。参见Gallagher,“MobilizingTheLawInChina:‘InformedDisenchantment’AndtheDevelopmentofLegalConsciousness”,[J]Law SocietyReview,2006,(40):783.

[20]Gallagher,“MobilizingTheLawInChina:‘InformedDisenchantment’AndtheDevelopmentofLegalConsciousness”,[J]Law SocietyReview,2006,(40):783.

[21]冯象,《木腿正义——关于法律与正义》,中山大学出版社,1999年,第24页。

[22]尤伊克和西尔贝通过考察美国普通公民是如何理解法律和使用法律的,提出了法律意识的三种理想类型,即敬畏法律(standbeforethelaw)、利用法律(playwiththelaw)和对抗法律(actagainstthelaw)。参见[美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S.西尔贝,《法律的公共空间》,陆益龙译,商务印书馆,2005年,第79至295页。

[23]董磊明、陈柏峰、聂良波,《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》,《中国社会科学》,2008年第5期,第92页。

[24]蔡杰、刘磊,《乡土社会冲突与诉讼的再冲突解析》,《江苏社会科学》,2001年第5期。

[25]董磊明、陈柏峰、聂良波,《结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读》,《中国社会科学》,2008年第5期,第88页。

[26][日]千叶正士,《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社,1998年。

[27]苏力,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年。

[28]苏力,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,第71页。

[29]同上,第47页。

[30]同上,第32-33页。

[31]范愉,《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的诉讼爆炸》,载于《北大法律评论》第1卷,第1辑,《北大法律评论》编委会编,法律出版社,1998年,第163页。

[32]梁治平,《乡土社会中的法律与秩序》,载于《乡土社会的秩序、公正与权威》,王铭铭主编,中国政法大学出版社,1997年,第430页。

[33]梁治平,《法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载于《法治在中国:制度、话语与实践》,梁治平主编,中国政法大学出版社,2000年,第125页。

[34]郭星华、王平,《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》,2004年第2期。

[35]洪浩,《非讼方式:农村民事纠纷解决的主要途径》,《法学》,2006年第11期。

法治研究论文范文第4篇

糖尿病属中医“消渴病”范畴。早在二千多年前的《内经》一书中就有记载,数千年来的医疗实践逐步形成了独具中国特色且内容丰富的理、法、方、药。纵观古今,中医论述消渴病常以阴虚燥热为主,惯用滋阴清热之法。笔者通过对消渴病的深入研究,认为温阳法在消渴病的治疗上也具有非常重要的意义。

1溯流寻源

中医对糖尿病的研究已有久远的历史,对消渴病的病因、病机、辨证施治、并发症等积累了丰富理论及实践经验。

首先在消渴病病机方面,消渴之证,首辨三消别脏腑,以定病位。因本病是全身性疾病,可影响体内多个脏腑,主要涉及脾、肾、肺、胃、肝脏,其病位多责之于肾。肾藏真阴而寓真阳,为水火之宅,肾火蒸化肾水,以滋养五脏之阴,使之滋润而不燥,水火相济,阴平阳秘,生化无穷。阳化气,阴成形。若禀赋不足,肾阳亏虚,命门火衰,不能蒸化阴液,以荣养五脏,则五脏脆弱。肾阳虚不能蒸精化气,上润肺胃,则肺胃燥热,出现口渴喜饮,多食善饥等消渴之征象。故消渴病的病机当以肾气(阳)虚为本,阴虚燥热为标。重视肾阳虚对消渴病的影响,历代医家皆有论述。如唐·王焘《外台秘要》曰:“腰肾既虚冷,则不能蒸于上,谷气则尽下为小便者也,故味甘不变……又肺为五脏之华盖,若下有暖气,蒸即肺润,若下冷极,即阳气不能升,……阴无阳而不升……譬如斧中有水,以火暖之……则暖气上腾,故板能润也。若无火力……此板终不可得润也。”《景岳全书》“三消证无不由乎命门者也”。“有阳不化气,则水津不布,水不得火,则有降无升,是所以直入膀胱,而饮一溲二,以致泉源不滋,天壤涸枯者,是皆真阳不足,火亏于下之消症也。”明·赵献可《医贯》亦曰:“命门火衰,不能蒸腐水谷,水谷之气,不能熏蒸,上润乎肺,如斧底无薪,锅盖干燥,故渴,至于肺……不能四布水精,并行五经,其所饮之水,未经火化,直入膀胱……饮一斗溺一斗,试尝其味,甘而不咸而知矣。”故肾气虚弱,阳气衰微,上不能蒸腾津液于肺,下不能气化达于膀胱,致开阖失职是消渴病的根本原因。在消渴病辨证论治方面,虽多运用滋阴清热之法,而重视肾虚,温阳治本,也屡见不鲜。《金匮要略》云:“男子消渴,小便反多,以饮一斗,小便一斗,肾气丸主之。”张仲景以肾气丸温补肾阳治疗消渴病,开创了温阳之法。《医宗金鉴》云:“……饮一溲一,其中无热消耗可知矣。故与肾气丸从阴中温养其阳,使肾阴摄水则不直趋下源,肾气上蒸则化生津液,何消渴之有耶?”肾气丸在补肾养阳的基础上,振奋下焦阳气,增强人体气化,而使水津上布。该方历代引用不绝,开辨证论治之先河。李挺《医学入门》论糖尿病之治:“治消渴初宜养肺降心,久则滋肾养脾,盖本在肾,标在肺,肾暖则气上升而肺润,肾冷则气不升而肺焦,故肾气丸为消渴之良方也。”基于对肾虚的认识,认为消渴多本元亏损,当从根本滋养化源,在养阴的基础上以补阳,在补阳的基础上以益气。多以补肾为要,当以右归类八味、玉女煎、左归丸、秘元煎类主之。唐代孙思邈在治消渴日饮一石水者方中选用了附子,同时在茯神丸等治消方剂中配伍了苁蓉、桂心、巴戟天、杜仲、菟丝子等温肾助阳之品,可见制方时亦不忘温阳之法。明代张景岳《景岳全书》亦有:对于下焦火衰的消渴证“当以右归饮、右归丸、八味地黄丸之类主之。”清代林佩琴《类证治裁·三消》曰:“惟引火归原,宜八味丸,使火归釜底,水火既济,气上熏蒸,肺受津润,消病自止……火衰不能化气,气虚不能化液者,益火之源,加减肾气丸,或八味丸、右归饮。无火而滑,小溲无度者,益阳固阴,鹿茸丸。”可见运用温阳法治疗消渴病具有重要作用[1]。

近代及现代许多医学家治疗糖尿病造诣深邃,用温阳法治疗糖尿病也不乏其人。主要以施今墨、祝谌予、任继学、岳美中、赵锡武等为代表。

糖尿病属虚寒者,主乎温阳补虚、填髓固脱。施老最喜用黄芪配山药,苍术配玄参,认为黄芪补脾,山药益肾,苍术健脾,元参滋肾,一阴一阳,一脾一肾,用于治疗糖尿病,可有降低血糖、减除尿糖之功。

任继学教授善于吸取现代医学的知识,融汇贯通。力主病位以散膏为本(“散膏”相当于西医的胰腺),肺、脾胃、肝、肾、三焦为主之标,病机以燥为核心。然燥邪伤人必随人身之气而化,故有寒热之分。任老认为:治疗消渴病补阴养津不能成为正法,必须先辨其阴虚、阳虚,然后再动静结合,阳虚补阳,以动配静,于“阴中求之”,则阳动阴生,阴津自足;阴虚补阳,以静配动,于“阳中求之”,则阴静阳复,阴液乃化。终使“阳化气,阴成形”,阴阳协调,津血自复,燥邪当除而病乃愈。任老常用自拟消渴方以附子2g,肉桂3g,温阳气而生津化液,即取“阳生阴长”之义,屡用屡验。

北京名医岳美中认为老年糖尿病,病久可阴及阳而常见阴阳两虚和肾阳虚衰,宜温阳滋肾,除金匮肾气丸而外,亦可用《三因极一病证方论》鹿茸丸(鹿茸、补骨脂、肉苁蓉、熟地黄、五味子、麦门冬、人参、茯苓、牛膝、地骨皮、玄参、鸡内金)。

赵锡武认为消渴病后期阴损及阳,应着重顾及肾阳,当以济生肾气丸或肾气丸以通利气机,温补肾阳。

由此可见,古今医家对消渴病在发生发展过程中出现肾阳虚有了一定的认识,充分肯定了温阳法的重要意义。

2临床应用

近年来,治疗糖尿病及其并发症运用温阳法取得良效的临床案例,多有报道。胡亚丽[2]多采用温阳育阴法治疗糖尿病,根据“重阴必阳,重阴必阳。”遵循“善补阳者必于阴中求阳,善补阴者必于阳中求阴”的原则,方用附片、桂枝、淫羊藿、补骨脂、黄芪温阳益气,于阳中求阴;枸杞、山药、山萸肉、黄精、地黄、丹皮、石斛,育阴生津,于阴中求阳辅以化痰除湿或化淤通络对治疗素体虚弱,久病真阴亏损,真阳不足的糖尿病取得满意的疗效。周鹰[11]认为糖尿病患者尽管有大量的饮食进入,但不能被人体所利用,究其原因,责之于寒,位在脾肾。病人能食多饮说明胃不弱,食而不解饮,饮而不解渴,是脾寒失运,不能转输之故也。水谷的消化吸收,虽在于脾胃,却有赖于肾阳的温煦,釜底无火,则虽能收纳而不能腐熟转运。况肾为胃之关,关门不利,谷气下泄,胃中空虚,则饥而欲食,随食随泄,随泄随饥。可见肾阳不足,命门火衰,则上不能蒸化水谷以濡润于身,下不能固摄精微水液以职司开合。造成水谷之气不能由脾达肺,而直趋下源,下源不固,精微水液随小便泄出,终成寒消。故此,温肾助阳以化气生津,健脾助运以转输津液,为糖尿病治病之法,当贯彻始终。运用温肾健脾法治疗2型糖尿病102例,显效病例占40.2%,有效病例占26.5%,总有效率89.3%。黄河清[4]应用金匱肾气丸加味温肾阳益肾气、滋肾阴济肾水以顾其本,并随肾精气阴阳虚损的程度增减乌附片、肉桂剂量,治疗2型糖尿病38例临床治愈8例,显效16例,有效12例,无效2例。姬云海[5]认为消渴病以阴虚为多见,但阳虚也不乏其例,常见于老年阳虚之辈,临床必须审慎论治,切不可以常法而投寒凉之味,用温肾化淤汤治疗2型糖尿病50例,临床治愈15例,好转30例,无效5例。黄腾蛟[6]在临床中发现消渴病久病不愈或血糖控制不好可出现不同程度的阳虚或血淤现象,肾气虚则阳虚,血遇寒则凝,阳气虚损,不能温煦血脉,则现阳虚血淤象,故运用温阳化淤法治疗糖尿病32例,显效13例,有效14例。云锐[7]在临证发现老年患者在糖尿病中期即有轻度肾阳不足表现,大多数伴有淤血特征。当患者有渴饮无度而出现口干不欲多饮时,应注意具命衰火微,不能蒸腾水气之机变,应及时温肾而起沉痼。韩明[8]认为消渴病以阴虚津伤为常,以阳虚真气损耗为变。病的中后期,在健脾益肾的基础上,适当地加用一些辛温助阳药物,以加强气化,振奋阳气,促进阴津的化生,多获事半功倍之效。武晓春[9]以温补脾肾,降火解毒,通腑降浊为原则,运用温肾降浊汤,中西医结合治疗糖尿病肾病后期—肾功能衰竭尿毒症,取得满意的疗效。朱晓红[10]认为肾气虚、中气不足是糖尿病发病的根源治以温阳益气为主,佐以固摄精,活血利水治疗糖尿病肾病30例,总有效率达90%。翟联霞[11]认为糖尿病性感觉性多发性神经病变是由于病程发展,阴损及阳,阳气不足,导致气血运行不畅,阻滞经络。以温阳活血的真武汤合桃红四物汤化裁治疗37例,总有效率达91.89%。由上可知,在临床上已经认识到温阳法在治疗糖尿病及其并发症的重要意义。

3小结

肾气虚弱,阳气衰微,上不能蒸腾津液于肺,下不能气化达于膀胱,致开阖失职是消渴病的根本原因,又是糖尿病并发症形成的重要病理基础,可发生于消渴病的各个阶段。在辨证治疗的过程中,应根据阳虚见证的不同随证而治,灵活选方。同时肾为阴脏恶燥,而温肾药多辛燥,如附子肉桂等均不可过用久用。初用剂量宜小,或可选仙茅、仙灵脾等燥性稍缓之类,或配阴柔之品以制其燥性。结合古今,笔者认为在糖尿病的临证遣方时,应充分重视温阳法的运用。

【参考文献】

[1]徐学功,蔡永敏.温阳法治疗消渴病古今文献研究[J].中医文献杂志,2002,3:41.

[2]胡亚丽.温阳育阴法治疗糖尿病[J].实用中医内科杂志,2002,2:24.

[3]周鹰.运用温肾健脾法治疗2型糖尿病102例的疗效观察[J].北京中医,1997,2:23.

[4]黄河清,黄骏.金匮肾气丸加味治疗气阴两虚2型糖尿病[J].新中医,1995,9:39.

[5]姬云海,温肾化瘀汤治疗2型糖尿病50例[J].吉林中医药,1997,1:9.

[6]黄腾蛟.温阳化瘀治疗糖尿病临床观察[J].福建中医药,1998,10:3.

[7]云锐.温肾化瘀法治疗糖尿病临床体会[J].内蒙古中医药,1994,4:61.

[8]韩明,张维娜.辛温助阳在糖尿病治疗中的应用[J].河南中医,1994,1:36.

[9]武晓春.温肾降浊治疗糖尿病肾病尿毒症的临床体会[J].中医药研究,2000,3:33.

法治研究论文范文第5篇

关键词:公务员制度;行政法治化;属性与功能;中国公务员制度;双重法治化

《中华人民共和国公务员法》已经于2006年1月1日起施行了。但是,在我国《公务员法》的制定过程中及其通过之后,围绕《公务员法》在我国法治进程中的定位,一直存在着争议。其中,人们最为关心,也是争议较大的是公务员范围的问题。持反对意见的学者认为,公务员法对公务员的界定超出了国家行政机关的范围,首先是违背宪法的,它强化了党的政府化和国家色彩,使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊;其次是向旧体制的还原,不利于中国的法治建设;最后导致与西方公务员制度的可比性消失殆尽。虽然人们也肯定公务员法在推动干部人事制度改革的深入发展,促进民主政治与法治建设进程方面的作用,但这种争论与分歧并没有因《公务员法》的通过实施而消失。如有学者认为,《公务员法》关于公务员范围的制度设计未尽合理,“《公务员法》第2条宽口径确定公务员范围,需要商榷。”[1]还有学者对公务员的范围质疑到,“《公务员法》第2条确定了新的公务员范围,按照这一规定,法官也属于公务员范畴,实行公务员管理,如此将导致法官的行政化,将初步树立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之。”[2]

实际上,公务员的范围问题涉及到公务员的范围界定和公务员法的适用范围这两个相互关联的方面。对于公务员法的适用范围问题,如果仅从行政法治的角度来看,的确太宽泛了,对于公务员制度的行政法治化,确实在专业化方面存在问题。但是,对于公务员制度的法治化,还应该从更重要的角度来观察。如果从的角度来看,中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”,通过《公务员法》的制定与实施,又发展到了“型公务员制度”。从这个意义上讲,现行《公务员法》的制定与实施,对于推进我国公务员管理和制度的法治化,具有重要的推动作用。因此,本文将从行政法治和两个维度,分析西方公务员制度的法治化,在此基础上论述中国公务员制度的行政法治化和化问题,从而,回答中国公务员的范围及其法治化定位的问题。

一、西方公务员制度的行政法治化

近现代意义上的公务员制度,发源于西方,现在传播于世界各国。对于公务员制度,我国学者首先和主要是从行政法的视角予以关注和思考,并将公务员制度作为一项行政法律制度来研究。从行政法治的角度看,公务员法所调整的是一种特殊的行政法律关系即政府人事行政关系,因此,这种公务员法就属于行政法,即“公务员法从其调整对象和内容看是关于公务员管理的法律规范的总和,因此它是行政法的一个组成部分,属于行政法范畴,而不只是独立的法律部类。”[3]那么,由公务员法对公务员关系所调整与规范而形成的公务员制度,就是人事行政法律制度或公务员行政法律制度,公务员制度的法治建设属于行政法治问题。

从行政法治维度来看,西方公务员制度的行政法治化,可以从其功能性质、共性特征与各国的个性特征等方面来分析,这对于观察我国公务员制度的行政法治化,是有其参考价值的。

(一)西方公务员制度的功能性质

公务员制度的功能性质是由公务员法律关系的功能性质所决定的。在西方国家,公务员法律关系经历了从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。这是西方公务员制度的行政法治完善的重要表现。

1.特别权力关系

西方国家的传统理论认为,公务员法律关系是特别权力关系的典型表现。特别权力关系理论是起源于19世纪德国的法治国观念,它体现在国立学校和其他公共事业性机构与国家、囚犯与国家监狱管理机关、现役军人与国家、公务员与国家之间的关系中。在特别权力关系中,当事人均不享有公民的基本权利,不实行法律保留原则;当事人也不得利用普通的法律救济方式寻求法律救济;行政机关的活动不遵循合法性原则,行政机关可以在授权的情况下,直接根据履行职权的需要,规章或指示命令,规范和调整这种关系,而不受法律的约束。将特别权力关系理论最早运用于官吏关系,并予以展开的是德国魏玛体制下的公法学者,尤其以拉巴特和奥托·玛依亚为代表。拉巴特在其所著《德意志帝国国法论》(1876年)的官吏关系论中,对特别权力关系作了最初的论述,他认为,将官吏关系当作特别权力关系的特色在于,官吏关系虽然在形式上是通过国家与官吏间的公法性契约而成立,但实质上,它是一种权力关系,如同忠诚于君主、由领主保护的关系。而将德国特别权力关系理论体系化的是奥托·玛依亚。日本学者雄川一郎等认为,特别权力关系理论,最初“是作为19世纪末的普鲁士绝对君主制下的官吏法,作为让官吏服务于行政权力的理论而产生的。它用以说明君主不依法令也能够命令、强制官吏。”[4]

在明治宪法下,日本基本上继承、采用了特别权力关系理论。日本学者鹈饲信成认为:“关于公务员关系的本质,我国的传统理论是继承拉巴特和奥托·玛依亚衣钵的称之为特别权力关系的理论。”[5]在日本,所谓特别权力关系,是指“基于特别的法律原因,为公法上的特定目的而在必要的限度内,对特定的人给予包括性的支配权,特定的人服从该支配权的关系。”[6]依据特别权力关系对公务员(或官吏)进行管理,可以排除法治主义原则的适用,这是与明治宪法下的君主制度相适应的。

美国学者也承认,在美国曾经存在过公共雇用关系的“特权论”。杰伊·M·谢夫利兹等认为,美国从1789年到20世纪50年代,公共雇用关系是与私人雇用关系十分近似的现象,即基本上不受宪法的制约,被称为“私营部门模式”。因此,“根据宪法的阐释,私营部门的模式得到了特权论的认可。根据这种探讨,人们普遍认为,既然公共雇用不存在任何公民权,那么拥有一份政府职务就是一种特权。”[7]

公务法律关系作为一种典型的特别权力关系,在理论和实践上,主要表现在以下几个方面:(1)公务法律关系是公法上的权力关系。国家与官吏之关系是公法上特别权力关系的一种,这是日本学者所公认的。法国对于公务员是处于公法上的地位或是私法上的地位,长期争论不休。不过,自从“二战”以后,“法国公务员法明确规定公务员和政府之间的关系是一种受公法支配的地位”,“当代法国法学界认为公务员的职责是执行公务,公务活动受公法支配,公务员和政府之间只能处于受公法规定的地位”。[8]因为,公务利益高于公务员的个人利益。(2)公务员法律关系不是私法上的劳动契约关系。这是将公务员法律关系看成是公法上权力关系的必然结果。法国学者认为,处于契约关系的人员不是公务员,公务员与政府之间的关系不是一种契约关系,公务员“不受一般合同法和劳动法的约束”。[9]在日本,基于官吏关系或公务员关系作为特别权力关系,也不是将官吏或公务员理解为劳动者,不承认官吏或公务员与使用者——行政主体之间存在对立性的劳使关系。由于“英国行政法上的特点是法律和事实的不符合以及法律关系的不确定”,因此,虽然英国行政著作大都认为英王和文官之间有雇用契约存在,但是,英王可以任意终止这种契约,英国“法院甚至认为英王和文官之间没有契约关系存在”。[10](3)公务员法律关系作为一种特别权力关系,是法治主义的例外。在特别权力关系时代,德国君主不依法令也能够命令、强制官吏。英王可以根据其特权,通过行政命令对文官加以规范管理,因此,“英王的公仆的任期除制定法另有规定外,完全根据英王的意志而定”。[11]在日本明治宪法下,法治主义不适用于“公法上的勤务关系”,公务员法律关系是法治主义的例外,这是日本学者公认的事实。在美国宪法的限度内,“雇主在实际上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由来雇用或解雇雇员。”[12](4)在特别权力关系理论下,公务员法律关系是基于政府行政机关的单方行为而产生、变更和消灭的。英国、法国、日本、美国莫不如此。在法国,“政府可以根据公务的需要单方面的制定和变更支配公务员地位的法律”。[13]公务员地位的内容由法律和法规事先规定,政府修改法律改变公务员地位的内容时,公务员不能主张某种法律的存在是公务员的既得权利,或要求政府予以补偿。美国公共人事管理机关可以随意把它认为适合的条件加诸于公共雇用。同时,英国的英王对文官的任命行为,也不是契约关系,而是英王单方面的行为。(5)根据特别权力关系,官吏或公务员与政府之间是一种忠诚从属关系。明治时代的日本官吏对于天皇及其政府负有忠顺勤勉的、无限服务的义务,处于封建的、身份隶属性的地位。也就是说,日本官吏对君主有伦理性质的忠诚奉公义务。因此,日本官吏关系就其性质而言,几乎类于封建制度下君臣主从之关系。在其他各国,官吏或公务员也多少带有这种身分从属关系。(6)在特别权力关系中,一般权力关系中的人权保障原则对它并不适用。即是说,官吏或公务员是受管理、支配的对象,无基本的人权保障。从法律上而言,英国“文官的任期直到本世纪70年代以前可以说是毫无保障”,“文官的这种没有法律保障的地位直到本世纪70年代才有所改善”。[14]美国学者认为,这个时期的公共雇用不存在任何公民权,“公共雇员就没有什么可以被作为雇主的政府合法加以剥夺的权利。”[15](7)在特别权力关系下,有关公务员的各种权力行为都只是其内部行为,不触及司法审查权。有关官吏任免的事项不能成为法律的审判对象,不能寻求法院的保护,这是日本明治时代的基本状况。英国普通法院一般并不执行根据英王特权制定、颁布的政令,因为英国法院不愿干预纯属行政机关内部的事务,因此,英国法院很少受理官员控告政府的诉讼。同样,在特权论下,美国公共雇用领域,司法系统也几乎不起什么作用。

2.特殊劳动契约关系

传统特别权力关系是与特定时代的经济、政治和法律相适应的,但与现代的民主、法治、人权等思想观念以及政治、法律制度,则不相适应。因此,随着现代化、民主化和法治化的发展,在日本、美国、英国和法国等国家,特别权力关系逐渐为理论与实践所抛弃,公务员法律关系被赋予了新的性质和内容。于是,特殊劳动契约关系,就成了西方各国批判、否定特别权力关系的必然结果和在理论、实践上的形式。

日本学术界与法院在否定特别权力关系的同时,认为“国家公务员的勤务关系在本质上,也是私的劳动契约关系”。[16]当然,根据日本现行宪法第15条规定,公务员勤务关系也有不同于一般私人企业的方面,因此,雄川一郎等又认为,从立法论上,不得不说现在的公务员关系是公法上的特殊的勤务关系。室井力也认为,“公务员关系可以解释为是受法令大幅度规律的特殊的劳动契约关系”[17]或“特殊的强制性劳动契约关系”。日本学者将公务员关系理解为特殊劳动契约关系,主要是基于以下理由和意思。(1)公务员也是公民,是受宪法第28条劳动基本权保障的“劳动者”。不能再把公务员法律关系作为法治主义原则的例外。(2)对于变更公务员法律地位和资格、惩戒处分等涉及公务员法律上利益的处分,发生了争议,也构成司法审查的对象。也就是说,公务员可以请求司法机关救济保障自己的合法权利。(3)公务员的勤务关系与企业中的劳动契约关系具有同质性。(4)公务员服务与勤务的法律关系,是现行法上的公法关系,而且,它不是行政作用法上的公法关系,而是行政组织法内部的特别法律关系。因此,公务员在服务于公共利益的职责上,其地位又不同于在一般私企业服务的劳动者,所以,不能将公务员的勤务关系视为一般的私法关系,而是“公法上的特殊的劳动契约关系”。

基于该特殊劳动契约关系理论,日本学者最为关注并争议特大的,是公务员任用的法律性质以及公务员的人权即劳动基本权、政治自由权利等问题。这些问题的提出与争议,也反映了公务员法律关系作为特殊劳动契约关系的“特殊性”所在。(1)公务员任用的法律性质。公务员的任用是指具体地授与特定个人以公务员地位,在与国家或地方公共团体之间,设定公务员关系的行为。公务员任用行为的法律性质与公务员关系的性质密切相关。对于任用的法律性质,日本学术界提出了以下代表性观点:第一、绝对的片面行政行为说,这是仅从国家公的利益出发决定是否让特定的个人从事公务的作法与观点。这是前资本主义时期,特别权力关系条件下的陈旧观念。第二、基于承诺的行政行为说。即国家的任用行为必须征得对方的同意,否则无效。第三、双方的行政行为说。认为对方的同意是任用行为有效成立的绝对要件。第四、公法上的契约说。认为公务员的任用是在充分尊重双方当事人意见并达成意见一致、成立契约时,公务员任用关系才有效成立。在当代,日本学术界、法院对绝对片面行政行为说一般是持否定态度,主要是围绕后三种观点展开争论。其间,还有学者提出了任用行为综合说,但并无定论。[18](2)公务员的劳动基本权。日本国宪法第28条规定:“保障劳动者的团结权、集体交涉权及其他集体行动的权利。”基于此,日本学者现在一般承认公务员也是“劳动者”,应该享有作为劳动者的劳动基本权,即所谓公务员的劳动三权——团结权、团体交涉权与争议权。当然,公务员不同于私企业的劳动者,又有不同于一般公民的身份与职责,因此,其劳动三权必然要受到相应的限制,并且,争议行为往往是被禁止的。虽然如此,对于劳动基本权的限制达到什么程度,才不会违反宪法、不会侵害公务员的人权,这却是日本学术界、法院和立法界长期争论的问题。(3)限制政治行为。日本国宪法第21条规定:“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”,第11条规定:“不得妨碍国民享有的一切基本人权。本法所保障的国民的基本人权,为不可侵犯的永久权利,现在及将来均赋予国民”。根据该宪法规定,公务员作为国民也应该享有不可侵犯的基本人权以及政治自由权利。但是,为了保障公务员“政治中立”,确保行政的公正运营,维护公共利益,限制公务员的政治自由、禁止公务员的政治行为是必然的、必需的。因此,日本《国家公务员法》规定,公务员不得为政党或政治目的谋求或接受捐款及其他利益;不得成为公选公职的候选人;不得担任政党及其他政治团体的干事、顾问等;不得参与选举活动。当然,这种限制或禁止应以什么为根据或理由,应界定在什么范围内或程度上,才不会违反宪法而侵犯公务员的政治自由权利。这也是日本学术界、法院等长期争论的问题。

美国从否定特别权力关系到肯定特殊劳动契约关系,在实践和理论上经历了一个发展过程。这个历程首先是从肯定公务员的公民权开始的。20世纪50年代,美国最高法院的法官就主张,宪法保障条款应支配公共雇用关系,不能要求个人以牺牲自己的公民权来作为谋取公职的条件。公务员如同其他公民一样,拥有不可侵犯的公民权。在此基础上,美国学术界提出了“重大权益论”,即要求每当遇有“重大权益”时,诸如个人的名誉受损、或受到解雇的威胁时,雇员都有特定的程序上的权利,如听证会上的对质权和盘问权,以确定免职是否真的具有正当理由,政府不能以牺牲个人的某些公民权来作为认可公共雇用的条件。[19]由于重大权益论既不能满足司法部门的需要,也不能满足公共人事管理人员的要求,因此,在60年代末,席卷政府雇员的抗议浪潮中,重大权益论似乎就使政府自身失去控制。于是,“个人权利模式”被提了出来,它主张根据每一案件的是非曲直进行分析评价。但这种“个体化”处理方法加大了重大权益论的实际不足之处,它虽为公共雇员提供了广泛的公民权,但却缺乏清晰度。为此,学术界又提出了“私人雇用关系模式”。美国1987年文官改革法的重要内容之一,是“职工和机关管理者之间的劳动关系由法律规定,承认职工的工会权和签定集体合同权,并设定一个联邦劳动关系机构,负责处理职工和管理者之间的劳动关系”,该“劳动和管理关系立法目的是在政府职员和机关管理者之间进行集体谈判,提供一个法律基础,建立一个公平的劳动关系,以提高政府职员的工作成绩,友好地解决工作条件方面的事端,使政府的活动更有效率”。[20]从实践来看,文官改革法虽然未从根本上改变联邦劳资关系的性质与结构,但它确实使劳资关系有了重大改进,更趋向于特殊劳动契约关系。

法国和英国在公务员法律关系方面的发展趋势也大致如此。二战以后,法国公务员工会的权力日益强大,政府在决定公务员的工作条件和职业生涯时,经常和工会协商达成正式协定。公务员地位法的制定也已经不是政府单方面的行为,实际上是双方协商的结果。舆论界也有意见赞成依合同确立公务员的地位。公务员中也有人主张公务员和政府之间的关系应适用一般的劳动立法。[21]在这个时期,英国文官管理法规的成文化方面也有了一些发展,这主要表现为由非法律性发展成为在某些重要方面受到社会立法的详细规定,并且,社会立法对于一般的雇用契约作出了详细规定,这大大改变了文官原来在普通法上的地位。1971年制定《工业关系法》,1978年制定《职业保护统一法》,1980年制定《就业法》,允许文官组织工会或协会,政府设立惠特利委员会等,这逐步确认并保障了公务员与国家间的劳动契约关系。

3.公共服务关系

20世纪70年代中期开始,在特殊劳动契约关系基础上,美国学术界又提出了“公共服务模式”理论,“力图对作为雇主的政府的竞争的利益,对作为行使公民权的公共雇员的利益、以及对事务由公共行政管理者处理的公众利益这三者之间从职能上作出公正的处理”,[22]实际上该理论是要求,在坚持公务员“政治中立”的同时,也要保护公务员超党派的政治讲话和宪法权利;必须把对公务员私生活的限制减少到最低程度;要求更广泛的司法影响力;必须妥善处理保护公务员权利不受损害与允许公共管理人员能灵活有效地处理公务员的低效无能问题的相互关系。这表明,这是一种寻找平衡公务员、政府与公众之间利益关系的理论与途径,是特殊劳动契约关系理论的丰富与发展,这是值得我们关注的新动向。

(二)公务员制度的法治共性

虽然英、美、法、德、日等各主要西方国家,寻求本国公务员管理法治化的动因和道路都不完全相同,各具民族特色。但从西方法治化的整体来看,也可以看出各国公务员制度的如下法治共性特征。[23]

1.非常重视公务员管理的法治化

西方国家公务员制度的一百多年的建立、发展历程,都是以相应的公务员法律规范的制定与实施为前提基础和法律保障。与此同时,各国公务员法也得到了不断的发展与完善。可以说,西方公务员管理与公务员法制建设是相互依存、相互促进、共同发展的。这是西方法治主义原理的必然要求。

2.公务员法律体系完备

西方国家对公务员的选用、职位分类、权利义务、考核奖励、工资福利和退休等公务员管理的各方面、各环节,都以法律形式明确下来,使公务员管理有法可以、有章可循。而且,各国适应各类公务员的特点,实行公务员的分类管理,也相应建立了法律规范体系。例如,日本在一般公务员法之外,还制定了《教育公务员特例法》、《外务公务员法》、《公共企业体等劳动关系法》等,坚持普遍性与特殊性相结合原则,对公务员实行分类规范和管理。不仅如此,各国还对国家公务员和地方公务员实行分层管理,建立了分层法律体系。英国、美国、德国和日本等国,都制定了国家公务员法和地方公务员法。这种对公务员的分层规范、分别管理,与这些国家实行联邦制或地方自治的政治、行政体制相适应。在此基础上形成了由宪法、法律、行政命令、司法判例、法律解释、行政协定以及惯例等法律形式所构成的西方国家公务员法律规范体系。

3.公务员法的效力等级比较高

由于西方国家非常重视依法管理和保障公务员,因此,公务员法的立法主体级别都比较高,公务员法的效力等级也比较高。一般说来,各国公务员基本法(总法)都是由国家立法机关制定的,并且,对公务员管理的一些主要方面,也都由立法机关制定法律加以规范,如日本、美国。这有助于公务员依法管理的权威性和有效性。这对于我国公务员管理的法治化,是有借鉴意义的。

4.严格实施公务员法并依法监管公务员

为了贯彻执行公务员法,严格依法管理和保障公务员,各国建立健全了多种执行、监督和保障机制,这主要包括公务员管理机关及其管理活动和公务员管理的监控机关及其监控活动。为了依法管理公务员,各国都分别或统一设立了立法性、行政性和司法性的机构。日本人事院既是公务员最高管理机关,拥有人事行政管理权,也可以就所管理事务的各方面制定具有法律效力的人事院规则或指令,并且,拥有一定的准司法权,在法律赋予的权限内,审查裁决各种有关公务员管理的决定或处分。美国、英国、法国和德国等国则分别设立了公务员管理的主管机关、咨询机关、协调机关和仲裁机关等,以行使公务员管理的立法、咨询、实施、协调和仲裁职能。从而,从组织上保证了对公务员的依法规范和管理。与此同时,为了依法保障公务员的合法权益,各国也建立了多种监督保障机制,(1)立法系统的监控。议会通过质询、听取并审批政府人事管理的工作报告、审批政府人事立法等活动,对公务员法制进行宏观控制。(2)司法系统的监控。如法国的行政法院通过处理公务员与主管机关之间的纠纷,为公务员提供司法保障与救济。(3)公务员及其工会组织的监控。各国公务员可以通过申诉维护自己的合法权益。公务员工会可以通过协理上诉、参与仲裁、与政府协议和谈判,或者组织罢工,协调公务员与政府的关系,协助双方纠纷的解决,争取和维护公务员的合法权益,以保障公务员法的严格、公正实施。

5.公务员法实施的效果显著

由于上述原因,公务员法在西方各国的公务员管理和政府公共管理等方面,发挥了重要作用,效果非常显著。(1)公务员法确立了政府与公务员之间的法律关系,明确了各自的权利义务,使公务员管理法律化、制度化和规范化,避免了主观随意性。(2)公务员法有效地保障了公务员的合法权益,有助于调动公务员的工作积极性和提高政府工作效率。(3)公务员法对公务员义务和责任等的规定和要求,规范了公务员的行为,可以控制公务员、现象的发生,使之忠实于国家和社会公共利益,忠实履行工作职责。(4)公务员法也有效地保障了公务员管理制度和政府公共管理工作的正常运行,为其政治统治,奠定了法治基础。(5)公务员法的修改和完善,也推动着西方公务员管理制度的发展和完善。

(三)西方公务员制度的法治个性

在西方公务员制度法治化的进程中,各国都非常注重本国法律文化与管理文化的继承与发展,建立适合本国国情的各具特色的公务员制度。并且,还都根据本国政治、经济、社会的变化,不断地推进其公务员管理的法律化和制度化。这一点决定了现代各国公务员法的民族特色与法治个性特征。

1.英国式“贵族制”公务员制度

英国公务员制度具有浓厚的“贵族制”特征。(1)英国公务员管理的法治化具有开创性,而且,历史悠久。西方公务员管理法治化最早开始于英国,其主要内容以及经验为西方其他国家所借鉴。1853年,财政大臣格拉斯顿为全面调查英国政府官员制度,设立了诺斯科特—屈维廉委员会。次年,他们提出了《关于建立英国常任文官制版的报告》,对英国文官制度提出了四项建议,要求通过考试,统一政府各部门录用文官的标准,建立统一的文官制度,这份报告为英国近代文官制度的建立奠定了基础。1855年,帕麦斯顿政府以枢密院命令的形式颁布了依据上述报告拟就的《关于录用王国政府官员的枢密院命令》,并成立了文官事务管理委员会。1870年6月4日,英国政府颁布了第二个枢密院令,确立了以公开竟争考试作为录用常任文官的指导原则。该枢密院令的颁布,标志着英国近代文官制度的形成。(2)英国公务员法具有不成文性。英国是不成文法国家,这决定了英国也没有一部专门的、正式的文官法或条例,对公务员法律关系予以规范调整的主要是历届内阁以“枢密院令”的形式的决定与条令、多年形成的惯例以及个别单行法律规程,如1971年的《退休增加法》。正如英国著名学者詹宁斯在《法与宪法》中称,英国文官管理中“几乎没有可适用的制定法”。[24]实际上,“英国文官管理的法规,绝大部份是由政府根据英王特权用枢密院令规定的,再由财政部或其他部门制定规章补充以执行枢密院的命令。……从这个观点而言,英国文官管理法规的特点是他具有非法律的性质(non-legalcharacter)”。[25]不过,20世纪70年代以后,英国也进行了一些文官管理的立法,大大地改善了文官原来在普通法上的地位。(3)英国公务员法确认的是贵族制,赋予高级文官以特权。英国具有君主制的历史传统,且贵族政治影响深远,政府机关弥漫着贵族化的阶级、身份地位与特权观念,并通过品位分类予以法律化、制度化。因此,“英国的人事制度可为贵族制的代表。此种制度的实质是将全国公务人员划分成若干俨然不同的阶级或种类。彼此不得相互混换沟通,即规范各阶级的理论与实施各自不同。”[26]虽然1968年对品位分类进行了结构性改革,建立了“开放结构”,普通行政人员不再受过去那种分级的严格限制,可以跨等级得到提升。然而,实际上的等级制度依然存在。

2.美国式“功绩制”公务员制度

美国是在借鉴英国经验的基础上形成并以“功绩制”著称的公务员制度。(1)公务员管理的法治化借鉴了英国的经验。美国独立以前,长期受英国的殖民统治,英国文化必然对美国的渗透与影响颇深,以英美为代表的英美法系的存在就是美国继承英国法律文化的体现。在这方面,公务员法也不例外。美国学者古德诺认为,在1872年,美国“模仿英国为纠正我们在这里发生的同样弊端而采取的办法,实行了公开竟争考试。”[27]美国人对于英国的影响既表示理解又表示认同,因为,美国文官制度改革者和彭德尔顿受到英国文官制度事例的很大影响,因此,美国文官法体现出英国文官制的某些特点并不令人感到惊讶。实际上,英国模式在许多重要方面适合于美国的需要。(2)公务员管理的法治化最为完善。美国公务员管理法治化进程开始以后,不断地通过法律规范的制定、修改以及实施推动公务员制度的发展与完善。美国公务员管理的法治化有以下特点:第一,公务员制度的建立与改革、发展与完善,都是以公务员管理的法治化为前提基础,以法治化推动公务员制度的发展。第二,公务员法的立法主体的地位以及公务员法的效力等级都相当高,公务员基本法和一些主要的公务员管理规范,都是由立法机关制定的法律。这体现了美国非常重视公务员的法治化,保障了公务员管理的权威性和有效性。第三,作为法治化产物的美国公务员制度,包括了公务员的选拔、任用、职位分类、权利义务、工资福利、退休、道德规范等公务员管理的各方面、各环节,使公务员管理和公务员权利保障都有法可依、有章可循。(3)以功绩制作为基本原则和核心机制。英国首创了“重表现看才能”的考核制度即“功绩制”。美国在吸收、运用和发展英国功绩制的基础上,从一开始就建立起一套以功绩制为基础的公务员制度。因此,美国“文官法的目的是在文官的任命和使用中建立功绩制。”[28]一般而言,功绩制的本质表现为能力原则、中立性(或非政治性)原则和机会均等原则三个方面。[29]美国功绩制的主要内容包括录用公务员要通过竞争性考试;公务员的培养、升迁、报酬、奖惩、留任和解雇等,以工作能力、工作成绩为依据;实行功绩工资制。当然,在美国公务员管理的法治化进程中,功绩制有不同的涵义,“最初的文官法通过后的许多年内,功绩的标准是防止任用和晋升受到政治影响的程度,而不是公共服务方面的能力水平。”[30]即是说,此时的功绩制是为了抑制政党分脏制的弊端。而1978年的文官改革法对过于僵硬的功绩制进行了改革,设立了功绩制保护委员会,重新确立了功绩制的九项原则,使公务员能提高行政效率,并更好地满足公众利益和国家利益的要求。

3.法国式“集权制”公务员制度

在法国,经过了长期而曲折复杂的公务员管理的法治化进程,才建立起现代公务员制度。从其法治化的历史进程,可以看到法国“集权制”公务员制度的特点。(1)公务员法律规范具有从特别规范向普遍规范、分散规范向统一规范发展的趋势。(2)政府行政命令和行政法院的判例在公务员管理过程中发挥着重要作用。法国公务员管理的具体规范,大部分是由行政机关内部制定的,表现为行政法规。而且,在制定了公务员一般地位法以后,判例作为公务员法渊源的重要性并未因此减少。其重要性表现为:“法律条文的意义和范围由判例决定。法律和法规所未规定的事项由判例补充。行政法院的判例有时发挥成文法的意义,有时根据法的一般原则建立适用于公务员的规则。”[31](3)公务员法具有浓厚的集权色彩。法国各级地方政府的公务员都置于国家公务员制度的体制之下,受中央政府的严格控制,不能实行自治管理。而且,公务员受国家的严格控制,公务员的所作所为直接对上级负责,以奉命行事为常规,注重形式。这是与法国注重全国统一和中央集权的罗马法精神相一致的。

4.德国式“官僚制”公务员制度

德国公务员法律制度的正式确立较英、法等国为晚,但却很早就建立了成为其公务员法治内在精神的“官僚制”体制。17世纪中期,普鲁士成为德意志帝国建立以前诸邦中最大的一个。菲特烈·威廉为确保其专制王权,确立了体现“普鲁士精神”的军国主义政策。在官僚制上,建立了以特别权力关系理论为基础,以义务本位为特征的普鲁士军事官僚制。该体制强调官吏对上级的全身心服从,并确认“官尊民卑”的官僚特权。其后,威廉一世在完成中央集权的同时,进一步发展了与绝对王权相适应的官僚制,其基本特点是:(1)忠诚与服从。所有的官吏作为国家的勤务员,必须绝对忠于国家,他们与作为国家第一勤务员的君主是一种从属关系(包括人格在内)。(2)法制化。威廉二世于1873年颁布了德国历史上第一部《官吏法》和《资历条例》,第一次系统地依法规定普鲁士官吏制度。其指导思想是绝对专制主义的忠诚与服从义务。(3)义务本位。这是忠诚与服从义务的延伸和保障。普鲁士规定了官吏须遵循的诸多义务性禁令,如禁止兼职、保守秘密、渎职责任、上级对下级应负连带责任等。(4)考试任用制。德国是西方最早采用考试方法录用官员的国家。早在18世纪初(1713年),威廉一世就亲自制定了任用法官必须经过竞争考试的原则,建立了最初的官员考试任用制度。1737年,这种考试任用制又推广到其他官员的选用上。在这种官僚制实践的基础上,产生了韦伯的官僚制理论,可以说,“正是德国的文官制度启发了马克斯·韦伯,使他提出了著名的称之为‘理想典范’的官僚模式,这已成为当今所有讨论官僚政治理论的出发点。”[32]直到现在,德国公务员制度的法治化,也可以看到明显的历史继承性,其核心是“官僚制”的延续及其影响。这也决定了德国公务员法律制度的特点主要有:(1)实行统一领导,分级管理的体制;(2)重视对公务员的考试任用;(3)非常重视公务员的资历与能力;(4)注重公务员的忠诚与服务精神;(5)要求公务员守纪律、讲效率等。

5.日本式“混合制”公务员制度

古代的日本对当时处于先进地位的中国法律文化,从法律原则、法律用语到法律观念,都予以效仿。可以说,日本古代法制就是中国古代法制的复制品,日本古代官吏制度也莫不如此。然而,这种官吏制度在明治维新以前,已严重阻碍了日本经济、社会的进一步发展,以武士为骨干的日本革新势力要求进行官制改革。同时,西势东渐,欧美列强的侵入,也对日本幕府的将军们提出了挑选。在这种内外压力下,日本奉行尊王攘夷、加强中央集权和变法图强。于是,日本在1868年出现了明治维新运动,改革了政制。当时,提出了“脱亚入欧”的口号,积极移植西方先进的法律制度。在官吏制度改革方面,1869年模仿美国的制度,进行了吏制的公选,由于没有从实质上改变藩阀制度,最终流产了。于是,日本把视野转向了欧洲。1871年,以岩仓具视为首的日本使团出访欧洲,找到了日本的“知音”—普鲁士官吏制度,在此基础上建立起了普鲁士官僚制的经验与日本官僚制的特征相结合的公务员制度。第二次世界大战以后,日本在借鉴美国公务员制度的基础上,建立起了日本现代公务员制度。

综观日本公务员管理的法治化进程,可以看出日本公务员制度的“混合制”特色。(1)公务员制度是混合模式。日本现代公务员制度是日本传统与欧、美制度相结合的产物,而日本传统又是在借鉴中国古代官制的基础上形成的。(2)采用混合式公务员制度是与其二元化法律文化特征相适应的。正如法国文化人类学家列维斯特劳斯所说,“按照西方的理性主义,许多情况具有二者择一的性质,非此即彼。然而,日本竟将两者巧妙地协调一起,超越了它们的对立”。[33]这种二元化特性即文化模式上的开放性与封闭性、文化心态上的自卑感与优越感、文化结构上的制度性文化与观念性文化的二元化。[34]日本民族的自卑感与开放性,使日本在法律文化与制度上,能广泛借鉴、吸收,并为已所用。而优越感与封闭性,又使日本能自立自强,不盲目崇拜国外。从而,形成了日本以传统文化为根基、根据自己需要的、东西结合的混合型法律文化和公务员制度。这一点对于我国克服对外交往中的夜狼自大或崇洋迷外的极端心态,有借鉴意义。(3)公务员管理法律化、制度化的程度比较高。经过战后的法治化努力,日本制定了宪法、国家公务员法、地方公务员法、外务公务员法、国家公务员职阶制法、人事院规则等法律规范,对中央与地方公务员、外务公务员、教育公务员等各级各类公务员以及公务员管理的各环节,都实行依法管理与保障。(4)严格的定员制是日本公务员制度中独具特色的内容。日本制定了《行政机关职员定员法》,以法规定行政机关的官职和公务员的数量定额,并且,由政府在一定的时期内《定员令》以严格执行。这种机制对于防止机构臃肿、人浮于事,提高行政效率,是一种有效的法律保障。

二、公务员制度的属性与功能

西方公务员制度的法治化具有双重性,既具有行政法治的属性,又具有的属性。然而,对于维度的公务员制度,国外学者论述却不多,我国学者也还没有重视。这一方面导致了对西方公务员制度在其法治与建设中的性质与功能作用,认识不全面;另一方面,也导致了在我国公务员立法与公务员制度建设方面的简单化争论。实际上,从法律性质来看,西方的公务员法不仅属于行政法,而更重要的是它属于宪法,是宪法性法律,是一个国家宪法之下的基本法律。与此相对应,由公务员法所调整和规范而形成的公务员制度,就不仅是行政法律制度,在根本上也是制度。而且,西方国家在总体上是从角度来思考、设计和建设其公务员制度的。行政法治的公务员制度其实只是公务员制度的重要组成部分。不论从理论还是实践来看,西方公务员制度都履行着非常重要的功能。因此,为了更好地实施与完善我国的公务员法,建立健全我国的公务员制度,必须重视对维度公务员制度的思考与研究。为此,需要弄清楚以下两个问题,即为什么中外学者对维度的公务员制度论述不多和为何公务员制度是一项制度。

英国宪法学家詹宁斯在其所著《法与宪法》中从“宪制”的角度论及到英国文官制度,他说,“文官体系在许多方面都是英国宪制的最特殊的部分”。[35]然而,中外学者对于这种“宪制的最特殊的部分”的公务员制度论述并不多,究其原因,大致可以从以下方面来分析。就西方国家来看,首先,在西方近代思想产生和制度建设之初,公务员制度在西方各国还未形成,亦未显现其重要性。而且,西方理念与实践都重视“治权”,并通过治权而“治官”,而不单纯强调“治官”,这也导致对于公务员制度的属性不甚关注。其次,由于西方是通过选举制度、司法制度和政府管理制度,分别对政务官员、法官和事务官(即狭义的公务员)等,进行规范和管理,也影响了学者将他们作为一个统一的制度来考虑。当然,这也与各类公务员的职能性质与职业特点多样化有关系。再次,由于国家行政机关公务员在整个国家公务员队伍中所占比重最大,一般是占绝大多数。因此,学者们也往往注重从行政法治的角度研究公务员制度。就我国而言,首先,由于未能认识到西方国家公务员制度的双重性与重要性,这直接导致了我国学者仅仅从行政法治的角度借鉴西方公务员制度,关注我国公务员立法和公务员制度建设。其次,在我国干部人事制度下,根据“党管干部原则”,所有党政群干部都是由党委和党组织领导管理。这也影响到人们从角度来关注与研究整个国家公务员制度的建设。再次,在20世纪上半期,我国引进西方公务员制度时,是立足于对“干部”进行分类管理,建立各具特色的人事管理制度,而公务员法和公务员制度,只是针对政府机关工作人员而言的。于是,1993年根据《国家公务员暂行条例》所建立的公务员制度就只是一种人事行政制度或行政法律制度。这对于现行《公务员法》的制定与实施,必然产生行政法治型公务员制度的模式性影响。如此等等,再加之其它的一些原因,公务员制度的属性没有得到应有的重视与研究,更不用说从层面进行公务员制度的建构了。

虽然如此,却并不能否定公务员制度的属性与功能。因为,不论从理论还是实践来看,公务员制度都是一项重要的制度。所谓,即宪法政治,它是指根据宪法对社会政治关系所调整而形成的根本的和基本的政治制度,也可以说是由宪法所规定的根本的和基本的政治制度。那么,一国的制度主要有哪些方面呢?我国有学者认为,“制度可以从权利和权力两个方面分为公民权利制度和国家权力制度。……具体而言,这两类制度主要表现为代议制度、权力监督制约制度、弹劾制度、政党制度、人权保障制度等。”[36]应该说,这种从公民权利制度和国家权力制度有角度,对制度的归纳,是有道理的,但在依据上过于简单化,在类型并不完全。

从理论上讲,要判定制度包括哪些方面或者说某项制度是否属于制度,应该依据两个标准,一是法律关系的模式化,二是制度的根本性和基本性。根据第一个标准,制度必须是法律关系的模式化和制度化体现。一般而论,法律关系包括作为者的人民与国家之间的关系、国家与公民之间的关系、国家机关内部的关系、公民之间的关系以及社会政治组织之间的关系等方面,由此而形成了人民原则、选举制度、议会制度、国家元首制度、行政制度、司法制度、地方政权制度、公民权利保障制度以及政党制度等等。其中,国家机关内部的关系包括了机关之间以及国家机关与公务员之间的关系。而国家机关与公务员之间关系的法治化形态就是公务员制度。因此,根据法律关系模式化的标准,公务员制度应该是一项制度。从“制度的根本性和基本性”来看,一项政治制度必须是一国的根本制度或基本制度,才能成为制度。从构成要素来看,制度一般由职能职权、组织机构、职位人员、行为方式等要素构成,其中,“人”即公务员占据主导的作用和基本的地位。而调整公务员与国家机关之间关系的公务员法就不局限于行政法范畴,而是制度下的一种独立的法律部门即公共人事法或公共人力资源法。由此也可以说,公务员制度是一种基本的政治制度,是各国制度的重要组成部分,具有基本制度的地位,发挥着的功能。因为,“从本质上讲,国家公务员制度既是一项管理制度,也是一项政治制度,而它首先是一种政治制度。除了具有科学管理的特征外,它还有两个最本质的特征,即权力制衡和权益保障。”[37]

从实践来看,强调法治、是一种排斥“贤人政治”,抑制人的主观随意性,反对个人专制的政治治理活动与制度。这体现了法治、的基本性质和存在的基本价值,无可厚非。但是,如果将法治与推演成“非人”的政治治理,那就走向了荒谬。法治与虽然强调法律规则、制度程序的作用,但也不能见物不见人。因为,政治治理的承担者是公务员,宪法、法律对政治权力的规范也必然包括对行使政治权力的公务员的规范。而宪法、法律要保障公民的权利,首先也要防止公务员的权力滥用,于是,最后都必须落实到对行使政治权力的公务员的规范与管理。因此,从政治制度的角度来看,公务员制度是制度的重要内容,良好的公务员制度也是判定制度是否健全的重要标准。实际上,我国也有学者看到了公务员制度在政治体制和制度上的重要性。满达人就指出,“公务员制度,是指国家对公务员制度的总称,是国家为实现统治任务而组织形成在一定国家机构中公务员的构成、任用、晋升、奖惩、保障以及分类管理等制度和体制。是国家政治体制的重要组成部分。”[38]

从美国的制度的发展历程可以看出,制度的健全及其功能的发挥,必须要有良好的公务员制度,这在西方各国制度建设中具有代表性。美国在1787年宪法的基础上逐渐建立起了总统制、选举制、议会制、两党制、联邦制和公民权利保障制等制度。然而,在公职人员的选拔和管理上实行“政党分脏制”,结果导致很大的政治弊端并阻碍了其它制度功能的发挥。这种制度的弊端在于,“它不能因事而求才,因才而施用,反而助长阿谀奉承之风蔓延,从而导致政治腐败和行政效率低下。此外,在推行这种制度过程中,往往还由于分脏不均,引起统治阶级内部矛盾的激化,再加上因政府官员在每次大选后的大换班,从总体上要影响到政府工作的连续性以及政府政策的稳定性,使政局陷入周期性动荡之中。”[39]于是,美国于1883年通过了《常任文官制度法》(即《彭德尔顿法令》),开始推行公务员制度。从实践过程来看,公务员制度在规范公务员职责权限,抑制政治腐败,稳定政局,提高工作效率以及保障公民权利并使整个制度功能的有效发挥等方面,都具有不可替代的重要作用。西方各国以政治选任与考试录用相结合的官吏制度即公务员制度,“符合统治阶级的根本利益,因而能够为各政党所接受,并逐步发展为民主制度的一个基本的方面。”[40]可见,公务员制度在西方实际上已经发挥了的功能与作用,也使西方的基本精神与价值得到落实与实现。

而且,西方国家公务员管理立法也都体现在的层面上,而不仅仅局限于行政法治的层面。如日本国宪法第15条就规定了其公务员制度的广义性、性和民主性,即“一切公务员都是全体国民的勤务员,而不是一部分国民的勤务员”。对公务员的范围作广义的规定与规范,实际上就是层面的问题。因此,层面的广义公务员制度,就是指对行使公共权力的国家立法机关、行政机关、司法机关以及公共事业单位和公共企业单位等所有公务人员进行管理的制度。意义上的公务员制度就是指这种广义的公务员制度,也就是国家的公共人事管理制度。这种意义上的公共人事管理表现为一种政治过程,它涵盖了公共人事的立法或准立法、司法或准司法、行政和咨询等环节。即是说,“公共人事管理属于国家管理的组成部分,并非纯属行政机关内部管理事务。从管理角度看,公务员法是国家对公共人事管理行为作出的一种规范,而非行政机关对自身人事行为作出的一种规范。”[41]总之,西方国家所设计和实施的政务官与事务官双轨制管理的公务员制度本身,就是其制度的重要组成部分。

三、中国公务员制度的双重法治化

从法治化的进程来看,中国公务员制度已经走过了“政策型公务员制度”和“行政法治型公务员制度”这二个发展阶段。通过现行《公务员法》的制定与实施,又发展到了“型公务员制度”阶段。

(一)政策型公务员制度

从1949年建国到1993年公布施行《国家公务员暂行条例》这几十年时间里,我国实行的是干部人事制度,国家工作人员是在坚持“党管干部”原则下,作为干部人事制度的管理对象,主要根据党和国家的政策进行管理的。虽然也制定和实施了一些法律规范,但总体而言,还是一种政策型干部人事制度或政策型公务员制度。

新中国建立后,通过宪法、组织法以及有关法律规范和政策规定,对干部人事制度也作了一些原则的与基本的规定,如《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《政务院人事局试行组织条例》、《中央人民政府人事部试行组织条例》、《大行政区人民政府委员会组织通则》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《国家行政机关工作人员条例》、《政务院关于任免工作人员的暂行办法》以及《中央关于加强干部工作的决定》、《中央关于颁发中共中央管理的干部职务名称表的决定》等等。这些法律规范和政策规范对于我国干部人事管理工作的顺利进行,发挥了巨大的指导和保障作用。而且,随着经济体制改革的深化,社会主义民主与法制建设的推进,国家政治、行政体制改革的展开,干部人事制度的改革,在20世纪80年代还提出要建立国家公务员制度。1987年召开的中共十三大正式作出建立国家公务员制度的决定,次年4月召开的全国人大七届一次会议进一步明确,要“抓紧建立和逐步实行国家公务员制度”,尽快制定《国家公务员暂行条例》。在这前后,国内主要对公务员制度及其法治化进行理论研究,并在试点、准备的基础上具体起草、修改和完善公务员法律规范。这为公务员制度的正式推行创造了法治条件与基础。

虽然如此,在这个时期的我国公务员制度或干部人事制度却还是政策型的,在总体上显现出了管理制度不健全,用人缺乏法治,主要依靠政策规定的基本特点和根本缺陷。这主要表现为:(1)思想观念方面,主要是人治或法制观念。选拔任用干部时,常常以某个人或某几个人的主观意志为转移,由领导人个人说了算。评价、提拔干部从个人印象出发或者从个人好恶、个人恩怨、个人感情出发,没有客观、公正、公开的法律标准、程序和制度。(2)干部人事工作主要遵循党和国家的政策规范。总体上不重视人事行政法治化,人治观念盛行,致使人事行政工作的基本方面和主要事项无法可依,无章可循,没有制定国家机关工作人员或国家行政机关工作人员基本法。(3)即使制定了一些法规、细则,也只局限于人事行政“法制化”的范围,而不是人事行政的“法治化”。由于政策规范的特殊地位和任用,导致有法不依、执法不严、违法不究的现象普遍存在。(4)有关人事行政工作的法规、细则等,缺乏系统性,都是专项性的,多属“暂行规定”,带有很大的局限性、随机性。并且,没有适时修改或制定新的法律规范。(5)虽然十一届三中全会以后,适应改革开放和国家法制建设的发展,不断健全人事行政制度,进行了公务员法的制订与试点工作,但仍然没有克服政策主导型这一根本性弊端。

(二)行政法治型公务员制度

在20世纪80年代以后的公务员制度立法、试点与建设工作的基础上,1993年8月,国务院公布了《国家公务员暂行条例》,这标志着公务员制度的正式推行,我国公务员管理的行政法治化从此进入了实践阶段。从此时到2006年1月1日《中华人民共和国公务员法》施行的这期间,我国公务员制度总体上属于“行政法治型公务员制度”。其原因在于,虽然我国现行宪法对国家工作人员任用与管理也作了原则性的规定,而且已经制定了《组织法》、《行政监察法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》等适用于不同类型公务员管理的法律,还有适用于党政领导干部的党内规章和政策规定,等等。但是,作为公务员管理总章程或基本法的《国家公务员暂行条例》是国务院制定的行政法规,并且,它只适用于“各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员”。所以,这段时期内的我国公务员制度在总体上表现为行政法治层面的制度。人们也主要是通过“行政法学”,在“行政法治”的层面谈论国家公务员制度的发展与完善,即“一国的公务员制度是政治制度和法律制度的重要组成部分,也是行政法学中行政主体研究的一个重要方面。”[42]

经过10多年的行政法治建设,我国公务员管理的制度化和法治化,获得了一些发展。如(1)公务员管理的立法工作日益规范科学。这主要表现为:人事立法的预测和规划工作到得了应有的重视和加强;增强了对人事立法功能作用的认识;人事立法逐步规范化;建立了人事法规、规章的清理制度等。(2)以《国家公务员暂行条例》为中心,建立了公务员管理的基本性法规、规章体系。这首先表现在以《国家公务员暂行条例》为基础性法规,作为公务员管理的基本法律依据,又依据该《暂行条例》,制定实施了有关考试录用、职位分类、考核、奖惩、等公务员管理各方面、各环节的配套法规、实施细则或管理办法,构成了较为完整的公务员法规体系。其次表现为我国政府行政机关的各部门都是建立统一的公务员制度,实施统一公务员法律体系。最后表现为我国在中央和地方各级人民政府行政机关都实行一套公务员法律体系,没有单独建立西方式的地方公务员制度。(3)公务员管理的各项具体制度相继建立,在实施中不断健全,并发挥了重要作用,等等。

在上述行政法治化方面,我国公务员制度形成了以下一些特点。(1)政策规范与法律规范一起发挥着重要作用。我国公务员管理的法治化必须坚持党的领导,也就必然要贯彻执行党的路线、方针和政策,因此,党的政策也要规范我国公务员的管理。而且,我国社会正处于大规模变革时代,公务员制度正处于创建时期,公务员管理的法治化程度还比较低,因此,国家也还要运用政策来调整、规范和保障公务员。这是我国特定的国情与特点所决定的。(2)实体性规范与程序性规范相结合。我国公务员管理立法一般都是将实体性规范与程序性规范在一个法律规范中规定,《国家公务员暂行条例》作为我国公务员制度的基础性法规,当然要对公务员管理的各项重要内容和主要问题作出规定,这种规定既有实体性的,又有程序性、操作性的,采取实体性规范与程序性规范相结合的立法方式,这使法规便于掌握和执行。例如,《暂行条例》对考试录用、考核、处分、辞职辞退等的规定就特别明显。《暂行条例》的配套性、执行性和补充性规范的立法也是这样作的。(3)原则性与灵活性相结合。为了适应我国改革开放需要不断探索、不断变革所带来的不稳定性。同时,为了适应作为制度创新的公务员制度初创时期的不确定性。我国公务员管理的立法也将原则性与灵活性结合起来。对涉及公务员制度重要原则和改革方向并具有普遍意义的内容,尽可能作出详细规定,并保持相对稳定性。而对一些探索的问题,则进行原则性规定。这样,既可以保持法规的相对稳定性,维护其法律权威,又可以灵活的、因时因地加以补充完善。

对于我国公务员制度在行政法治层面的具体发展,有学者从“法制”和“法治”这两个阶段进行了概括分析。总体而言,“建构科学严密的公务员法规体系,即实现公务员管理的法制化,并在此基础上对公务员进行依法管理,即实现公务员管理的法治化,是我国公务员制度建立和推行的两个时序相接、不可或缺的阶段。从公务员管理的法制化到公务员管理的法治化,标志着公务员制度推行过程中的一个质的飞跃,即公务员制度从文本设计到实践运作,从制度建构到制度实施,这种飞跃可视为我国从法制国家向法治国家演进的一个重要组成部分。”[43]实际上,他所讲的“公务员管理的法制化”,也就是通过公务员法律制度的建设,使公务员制度从“政策型”向“行政法治型”的转化。因为,在他看来,“作为公务员制度推行的第一阶段的公务员管理的法制化,是指建构公务员制度的法律法规体系,作为管理国家公务员的法律依据和法律手段。这种法律手段有别于政策、行政命令等手段,它使公务员管理系统中的各个子系统、分系统以及各个层次,明确自己的职责、权利、义务,使它们之间的渠道畅通,使不同管理对象受约束程度和范围得到调节,使整个公务员系统得以自动有效地运转和配合。”[44]而他所讲的“公务员管理的法治化”,则是指公务员法律制度的推行,即“我国公务员制度推行的第二阶段,即公务员管理的法治化,是指既定的公务员法律法规的执行或运作。”[45]可见,我国公务员制度在扬弃政策型模式的基础上,在行政法治化方面还是取得了一些进展的。

虽然这样,但由于我国公务员管理法治化的进程开始较晚,也导致了公务员基本法的效力等级也较低,权威性不够。如上所述,建国以后,我国长期不重视人事管理的法制建设,到80年代才开始推行干部的依法管理,相对于西方国家一百多年的法治化历程,我国的法治化还仅仅是初创时期。也正因为如此,我国公务员法的效力等级比较低,法治化程度也还比较有限。特别是作为公务员制度基本法的《国家公务员暂行条例》只是行政法规,而一些专门的公务员管理规范则是法律,如《监察法》和《警察法》等,而其它人事管理制度又要参照或比照公务员制度,这种效力地位倒置的情况,对于公务员法治建设是很不利的。这正如全国人大常委会法工委的阿喜所说,“公务员制度建立之初,考虑到这是一项新的重大改革,为稳妥起见,先由国务院出台一个暂行条例,把制度建起来,然后再正式立法。从这些年的实践来看,没有公务员法,许多问题缺乏规范,权威性不够,给这项制度的实施带来一定困难。”[46]因此,我国公务员管理法治化的进一步发展,必然要提高公务员基本法的效力等级和法治化程度,从的层面考察公务员管理立法和公务员制度建设,这也决定了我国公务员制度必然要走向化。

(三)公务员制度的化走向

实际上,现行《公务员法》的制定,不再是单纯的行政性立法,而是具有了立法的性质。现行《公务员法》所确立的公务员制度,在总体上已经属于制度。因此,以现行《公务员法》的实施为标志,我国公务员制度一方面继续其行政法治化的进程,另一方面又开始了化的路径,表现为一种双重法治化的特色。

2002年,我参与完成了中央组织部、人事部2002年《国家公务员法》立法重点调研课题的重庆分课题(重庆市委组织部、市人事局主持)《实施公务员制度的主要经验、存在问题及其对策研究》。在正式提交的调研报告中,所提出的以下几个方面的建议涉及到公务员制度的法治化问题,一是我国公务员管理立法的总体构想。由于公务员管理立法一般包括制定作为公务员管理基本法的《公务员法》和与之配套的法律规范。从世界各国公务员管理立法的普遍做法来看,大多数都是在《公务员法》中,对公务员的范围作超出政府行政机关的中义甚至广义的规定,与此同时,又明确《公务员法》只适用于公务员队伍中的一部分工作人员——一般是政府行政机关公务员。在此基础上,围绕各级各类公务员的管理,以及公务员不同的管理环节,制定专门的法律规范。比如,日本针对不同公务员制定了《地方公务员法》、《外务公务员法》、《教育公务员特例法》等;美国针对公务员管理的各个环节制定了《职位分类法》、《考绩法》、《政府雇员培训法》和《联邦工资改革法》等。因此,我国应该对公务员管理立法进行总体规划,分步实施。首先,应提高公务员管理立法的效力等级,由全国人大制定作为公务员管理基本法的《公务员法》。在《公务员法》中,对公务员的范围和公务员管理的基本原则、基本制度作出总体性规定。在此基础上,主要对一般职公务员的管理进行规范。其次,抓紧研究制定《国家机构编制法》或《职位分类法》,作为公务员科学管理的基础法律。第三,积极准备,在条件成熟时,制定《公务员考试录用法》、《公务员道德行为法》、《公务员工资福利保险法》、《人事诉讼法》等有关公务员管理各环节的配套法律规范。在坚持社会主义法治统一的前提下,探讨制定民族区域自治地方公务员法以及地方公务员法的可能性。在已有的《组织法》、《行政监察法》、《警察法》、《法官法》、《检察官法》等适用于不同类型公务员法律的基础上,应该对适用于各类公务员管理的法律规范和政策规定进行清理,在加强一般职公务员管理立法的同时,加紧研究完善特别职公务员管理的立法,建立各具特色的特别职公务员管理制度。

二是公务员范围的扩大和公务员分类的调整。提出了把党的机关及人大、政协、法院、检察院机关工作人员纳入公务员范围的建议,并主张在扩大公务员范围基础上,健全公务员管理体制,增设“公务员管理委员会”,把公务员分为一般职和特别职,按照不同的法律规范实行分类管理。即是在扩大公务员范围的基础上,可以把公务员分为一般职和特别职两个大类。特别职公务员包括党政领导干部,以及法官和检察官等。党政领导干部指中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会的工作部门的领导成员,最高人民法院、最高人民检察院的领导成员(不含正职)的领导成员;县级以上地方各级党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门的领导成员。一般职公务员包括党的机关、人大、政协、法院、检察院机关中除特别职公务员以外的工作人员。根据岗位性质和工作内容的差异,将一般职公务员分为一般行政类、管理执行类和专业技术类。我们认为,一般行政类公务员可以包括在机关中从事决策、指挥、协调和机关事务等方面工作的公务员;管理执行类公务员可以包括面向公众从事管理活动和执法、执纪工作的人员,如纪监部门办案人员,公安人员,工商、质监部门的市场监管人员等;专业技术类公务员包括在纯专业技术岗位上工作的人员,如国土房管部门从事地质灾害防治的工作人员,公安部门的法医、现场勘查、物证技术类人员,及各部门中的财会人员、网络管理人员等。

三是确立严格规范管理与充分保障救济相结合的原则。所谓“严格规范管理”,就是强调公务员的义务和责任,通过健全公务员行为规范,加强对公务员的依法管理,促进公务员依法办事、高效行政,忠实地履行自己的法定职责和义务。所谓“充分保障救济”,就是指根据权利义务相一致的原则,在严格规范管理公务员的前提下,充分保障公务员的合法权利和利益,使公务员拥有与履行职责、义务相适应的工作与生活条件、待遇和保障,在公务员合法权益受到侵害时,给予充分的救济。

四是建立人事诉讼制度,完善公务员的权利救济机制。由于世界各国在对公务员权利的救济方面,设置了协商谈判、申诉控告、申请仲裁、提讼和申请赔偿等多种方式。因此,我们建议,适应公务员范围扩大和管理体制的变化,在严格规范管理的同时,为了更充分有效地保障公务员的合法权利,应当对公务员权益的救济机制进行的调整和改革。(1)建立人事诉讼制度。根据重庆市在这方面的经验,提出了具体的设想:人事诉讼的受案范围应限制在公务员不服人事争议处理的录用、调动和履行聘任合同,以及不服行政处分和辞退等行政处理的申诉决定;国家可以设立行政法院作为人事诉讼的裁判机关,在行政法院设立以前可以由各级人民法院承担人事诉讼裁判;人事诉讼的原则、程序和具体制度,可以借鉴《行政诉讼法》以及相关法律制度的有关规定。在条件成熟时,制定《人事诉讼法》。(2)完善公务员权利救济保障体制。新的公务员管理体制下,在对申诉控告、人事仲裁机制进行调整的基础上,引入人事诉讼制度,建立完整的具有中国特色的国家公务员权利救济保障体制。这种权利救济保障体制由两级行政救济和一级司法救济构成。其基本事项和基本程序可以这样思考:第一,公务员的一般申诉(不包括不服行政处分的申诉),除年度考核基本称职和不称职由原处理机关复核外,分别情况由同级人民政府人事部门或上级人民政府人事部门(或相应的公务员管理机关)受理一级申诉。不服人事部门申诉处理决定的,向同级公务员管理委员会提出二级申诉。不服公务员管理委员会申诉处理决定的,可以向法院提起人事诉讼。第二,公务员申请仲裁的,由有管辖权的人事争议仲裁委员会(设在同级公务员管理委员会)受理,不服仲裁裁决的,可以向作出仲裁裁决的人事争议仲裁委员会申请重新仲裁或依法向人民法院提起人事诉讼。第三,公务员不服行政处分的申诉和控告,首先由同级或上级行政监察机关(或有权处理机关)受理。不服处理决定的,再向上一级行政监察机关受理处理。不服上一级行政监察机关处理决定的,可以向法院提起人事诉讼。

从现行《公务员法》来看,上述建议在立法中得到了不同程度重视和肯定。从公务员制度的行政法治化来看,现行《公务员法》也是值得肯定的。譬如,该法第六条规定,“公务员的管理,坚持监督约束与激励保障并重的原则。”在第一条又规定了制定该法是“为了规范公务员的管理,保障公务员的合法权益,加强对公务员的监督”。而且,比之《国家公务员暂行条例》,还对公务员的申诉控告权的保障制度予以完善,并设立了人事争议仲裁制度。这些规定有助于我国公务员制度行政法治功能的转化与法律正义的实现。如前所述,西方公务员制度的行政法治完善的一个重要表现,是公务员法律关系已经从“特别权力关系”经过“特殊劳动契约关系”发展到现代的“公共服务关系”。比较而言,我国传统的公务员法律关系属于“内部管理关系”,其主要特点和内容表现为:(1)公务员法律关系是国家行政机关与公务员之间的内部行政关系。它不同于外部行政关系。因此,公务员与国家行政机关之间的争议,由行政机关自身解决,司法机关不得干涉,因为,“公务员法律关系,属于行政系统内部的纪律,只能在行政机关内部通过行政程序解决,而不能诉诸司法机关”。[47](2)公务员法律关系是国家行政机关与公务员之间的管理与被管理关系由公务员法调整的产物。因此,从双方的地位来看,“双方之间存在着管理与被管理、领导与被领导、指挥与服从的行政隶属关系。体现了国家对公务员的管理”。[48](3)公务员法律关系作为一种行政法律关系,也具有非对等性,法律关系主体双方的权利义务是不对等的。(4)公务员法律关系的产生、实现、变更、消灭及其内容,不是行政机关与公务员双方协商形成的,而是由国家行政机关单方“法定”的。(5)公务员法是公务员管理的法制化,是管理公务员的法律手段。这些都明显体现在我国公务员制度的决策和立法上,如中共十三大报告指出,建立公务员制度就是“制定法律和规章,对政府中行使国家行政权力,执行国家公务的人员,依法进行科学管理”。《国家公务员暂行条例》第一条也规定,制定本条例是“为了实现对国家公务员的科学管理”。从公务员制度的行政法治化来看,现行《公务员法》的上述规定及其实施,吸取了西方公务员制度法治化的经验,这将使我国公务员法律关系从“内部管理关系”向“平衡关系”发展,从而,将促使国家行政机关与公务员之间的权利义务趋于更加平衡,更加接近法律正义。

从公务员制度的视角来看,我们提出我国公务员管理立法的总体构想以及扩大公务员的范围、调整公务员的分类和健全公务员管理体制,增设“公务员管理委员会”等建议,其用意就在于推动公务员的立法与公务员制度的建设。对此,现行《公务员法》一方面扩大了公务员的范围,第二条规定“本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”而且,第三条所规定的《公务员法》适用范围是“公务员”,而未特指行政机关公务员,只是规定“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定,从其规定。”可见,不论是公务员的范围还是《公务员法》的适用范围,我国现行公务员制度都没有局限于狭义的行政法治层面,而属于层面。从这个视角,可以对我国学者围绕公务员范围问题所提出的种种质疑,作出有说服力的解释。(1)此次《公务员法》立法,是一种立法,而非仅仅是行政立法,它有利于保障我国宪法的权威性和法制的统一性,因此,它不是简单的体制回归,而是我国公务员制度的进步。(2)实行公务员的大范围和公务员法的小适用并行的立法机制,虽然由于政治制度的区别,与西方公务员制度之间有具体的差别,但在化方面却是有共通性的,这恰好在公务员制度的建设层面上与西方公务员制度之间更具可比性。(3)基于公务员制度建设的理念,在公务员管理基本法中,对法官等进行公务员身份的确认,是国家总体人事管理的需要。由于在具体管理过程中,法官等主要适用《法官法》等公务员特别法,因此,并不会使法官行政化或者使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊。当然,由于某种受制于制度总体发展水平的原因,我国现行公务员制度的化还刚刚开始,更表现为形式性状态,比如说,作为公务员制度的基础与重要机制的“政务官”与“事务官”的双轨制机制没有确立。另外,广义公务员的范围是否要扩大到党群机关工作人员;如何在层面上建立符合各自职能需要的各具特色的公务员制度等,这些都是值得进一步的思考。正因为这样,需要学者更多地从层面上关注、研究和推动我国公务员制度的法治化。

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注释:

[1]郑尚元:《我国行政法实体法的突破与瞻望——评〈中华人民共和国公务员法〉》,载《行政法学研究》2005年第3期,第49页。

[2]姬亚平:《质疑〈公务员法〉中的问题》,载《法学》2005年第7期,第57页。