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法律规范范文第1篇
警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留，尽管并没有受到。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰，不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说，精确信息的传达无疑是有益的，但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢？[3]
一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备，拖船因此就没能收到天气预报，否则的话，它们或许就能躲过一场风暴，而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称，拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例，所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢？商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗？
一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情况下，他们所属的宗教群体才承认离婚的效力，而且，如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话，就会遭到其宗教群体的放逐（ostracize）。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟，使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后，女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求，那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响？
1对于“布朗诉教育委员会案”（Brown v. Board of Education）[6]给出的常见正当化理由是：即使各州为黑人提供了适当的隔离设施，隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的，因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。
法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人，但是并没有伤害他们，另一方面，这却使更多的人感到高兴。从性教育到枪支管制，有无数的事情都冒犯了人们，但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征（symbolism）又有什么不同呢？
法院每天都必须对行动的耻辱效应（stigmatizing effect）、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗？或者，这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范？当商业活动遵从而非背离惯例时，我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢，还是逃散羊群的艰苦长征？当政府从事符号行为（symbolic behavior）（如偶像建构）或者限制符号行为（如亵渎国旗）时，真的会没有任何实质性的危险吗？法律的介入能够消除耻辱、改变习惯与社会规范、变更符号的意义吗？-或者，这些社会事实在面对着自觉改革的努力时是坚强不屈的吗？
这些问题在法律与政治中的重要性是不能否认的。符号象征和耻辱在每一部主要立法中都发挥着作用。人们草拟出关于亵渎国旗的法案以回击毁损国旗行为的符号象征意义。在反对者看来，积极补偿行动增加了少数派群体的耻辱；而在支持者看来，积极补偿行动则削弱了少数派群体的耻辱。现代社会福利和破产立法意在消除穷困者和无力偿债者以及外来人和私生子的耻辱，然而这些法律的早期版本却是旨在强化耻辱的。删除记录的法律（expungement laws）规定了删除刑事罪犯的犯罪记录，减少了有犯罪前科的人的耻辱。对于器官出售、替身孕母、关于的立法、成本－收益分析、色情物品之类形形问题的争论，总是会提出上述关于实践的符号象征意义和运用法律对其加以控制的问题。
在一个不存在法律和最低限度政府的世界中，某种秩序仍然会存在。人类学研究已经明示了这一点。这种秩序大约会表现为对于社会规范的日常遵守和对违规者施加的集体性惩罚，包括使违规者蒙受耻辱以及对顽固不化者的驱逐。为了避免别人怀疑自己的忠诚，人们会对社群（community）做出象征性的（symbolic）承诺。人们也会更多合作。他们会信守并且信赖诺言，避免伤害邻人，为公益事业贡献力量，馈赠穷人，援救危难，参加民众集会和游行示威。但是人们有时也会违约并造成损害。那些已经成为某一群体所拒斥之行为的活符号（walking symbols）的人们会受到歧视，尽管他们自身并没有什么过错。他们之间会有争端，有时甚至是激烈的争端。仇恨会由此而生并且可能永远不会终结。社群可能分裂成小群体。秩序及其全部收益的获得都要付出成本。在和平时期，秩序是稳固的；但在危机时刻，它就会暴露出自己的孱弱。
现在添加一个强有力的、仁爱的、能够制定并实施法律的政府。这个政府能够有选择地介入非法律形式的秩序，做出去芜存精的改造吗？它能够在边界上微调激励，运用税收、补贴和制裁来消除-比如说-仇恨与歧视，同时又不会妨碍友好的亲善和信任吗？或者，社会组织的十足复杂性会压倒这样的努力吗？
从实证角度转向规范角度来说，对于诸如耻辱、放逐、社会规范、声誉、符号象征以及其他的、存在于国家法律之外的、不计其数的秩序渊源之类的事情，立法机关和法院应该怎样处理呢？我们是该假定这些事情是令人想望并且应该尊重 和促进的呢，还是该认为它们是病态的并且是应该消除的？我们能够确定国家应该介入的条件吗？国家干预有可能会促进非法律合作的为人所欲的形式并破坏其令人厌恶的形式，但我们能否依据这种可能性对各种不同的干预做出评价呢？
这是一些老问题，它们占据了很多学术领域中的最优秀的头脑，但是在主流法律学者的关于法律如何影响行为的论著中，它们却被大大地忽视了，在有关法律改革的适当方向的著述中，这种忽视就更加严重了。
本书是关于法律与-我姑且称之为-“合作的非法律机制”（nonlegal mechanisms of cooperation）的关系的研究。激发这一研究的原因是法律理论以及特别是法律经济学-它是我写作的基础-中的一个空白。法律经济学的实证部分假定个人致力于满足自己的偏好，其行为受制于预算约束，但却不受他人态度的影响。偏好或许利己，或许利他，或许二者兼有，但除此之外没有任何东西阻止个人为其利益而相互争夺，人们会偷窃，或者粗心驾车，或者谋杀，或者说谎，除非国家以法律的形式确立起反对盗窃、过失、谋杀和欺诈行为的威慑。上述关于世界的描述一部分是真实的，但大部分是虚假的。即使没有法律，或者法律没有效力，大多数人在大部分时间里也会抑制自己，不会有的行为。他们遵守社会规范。留给法律经济学的悬而未决的问题就是：人们为什么会遵守社会规范？这个问题不解决，我们就无法理解法律对于人类行为的影响。
法律经济学的规范部分以及大部分其他主流规范法律理论都把政府作为一个外生力量，政府施加干涉，以求阻止那种社会成本很高但对个人来说却是有利可图的行为，或者换句话说，政府要解决公民之间出现的集体行动问题。例如环境法，人们是把它作为一种阻碍个人污染动机的威慑力量来解释并加以正当化的。清洁的空气、水、土壤这些公共物品都会是明智的环境法的产物。破产法防止债权人为实现其权利主张而获取不对等的成果，以此维护资产的价值。在如果不加保护，效仿者就会耗尽原创作品价值的情况下，知识产权法使得发明人和作者能够收回其成本投资。合同法为防止违背承诺提供了保障，侵权法保护人们在使用其财产时不受干涉。以上这些解释尽管是有用而且有趣的，但却是不完全的。人们总是利用法律来对抗非法律规范的潜流，后者是通过流言蜚语、非难、放逐和暴力来实施的，其本身就产出重要的公共物品。非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决方法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范（background norms）。因此，某一种被提议的法律规则之所以会是为人所欲的，就不仅仅是因为集体行动问题的存在，而且还在于合法运作的法律制度的存在。此外，它还依赖于非法律制度对于集体行动问题一贯采取的应对方式，以及法律介入对于非法律制度的干涉程度。
在提出这些主张的过程中，本书沿袭了这样一个研究传统：该传统批判了那种过分专注于国家，简化国家与公民之间的关系，分析简单问题、排斥重要及有趣问题的法律学术研究。罗伯特。埃里克森是这一传统最为晚近并且最有影响的代表人物，[7] 但是激励他研究的那种不满早在1960年代就显露出来了，[8] 甚至还可以追溯到更早的法律现实主义者的著作。[9] 不过，这一研究传统的影响却因一个重大的失败而受到限制，即这一派批评家没能针对他们所批评的方法论给出一个有用的分析框架作为替代。部分地因为这一失败，使该传统的影响尽管不是毫无声息，却也并不总是积极、明确的。由于受到批评家的含混风气的影响，学者们现在也以一种大而无当且反复无常的方式运用“社会规范”的概念。学者们需要的是一种能够系统分析法律与非法律合作机制的关系的方法论。
本书提出了这样一种方法论。第一编构造出了一个非法律合作的一般模型。该模型-在第二章中给出了描述-是一种信号传递博弈（signaling game），在此博弈中，人们通过遵守行为的规律性来表明他们是合作事业中的理想伙伴。由于害怕声誉受损，合作事业中的背信行为会受到抑制，但是信号行为会独立地促成各种形式的、可能具有重大意义的积极行动。关心未来收益（payoffs）的人们不仅会抵制在［合作］关系中欺骗的诱惑，他们还会通过服饰、言辞、举止、鉴赏力的型式显示出其抵制诱惑的能力。由此而来的行为规律性-我把它描述为“社会规范”-能够极大地增加或者减少社会福利。我的分析旨在阐释法律经济学中被忽视或者误用的关键概念，包括信任、地位／身份、群体连带、社群、社会规范、习惯／惯例这些概念，并且对这些现象与法律之间的关系做出评估。
本书的模型基于过去四十年来博弈论和经济学的研究成果，这些成果直到近期才进入主流经济学，而且尚未对法律理论产生大的影响。这些研究讨论的主要是两个问题：面对着在群体事业中搭便车的激励，人们是如何能够合作的？根据标准经济学假设，行为应该反映人们特有的而且（假定是）恒定的偏好，那么为什么行为还会具有胶着（sticky）、不连贯或者规范驱动（norm-driven）的性质呢？解决这些问题的一些最有效的进路对人们的效用函数的要素做出了一些强有力的假定，例如，假定利他主义、羡慕／忌妒，或者愿意遵从；[10] 诉诸历史背景与制度细节；[11] 放松了通常的理性假定，取而代之的是依赖于学习和模仿的重要性；[12] 以及倚重于信息不对称效应。 [13] 我发现最后一种进路是最有效的，本书第三章对此给出了解说。
第二编把这一模型应用于几个法律领域。首先，在第四章，我主张赠与是一种基础性信号。朋友、家庭成员、商人、政客、外交官-所有那些寻求或者参与互惠关系的人-赠与礼物是为了吸引新伙伴并向老伙伴保证其持续不变的承诺。这一观点与礼物赠与是出于利他主义的动机的传统观点形成对照，它阐明了在法律对于赠与以及慷慨允诺的处理中存在的许多困惑，例如为什么对于慷慨允诺的保护要弱于对于商业承诺的保护。
另一种重要的信号是婚姻誓约，但它只不过是那些进入并维系亲密关系的人们之间、他们与其朋友、家人以及公众之间传递的许多信号中最明显的一种而已。其他信号包括规避那些结成了非标准亲密关系的人以及子女，他们过去常常蒙受私生之耻辱。第五章运用信号传递模型讨论了亲属关系和家庭法。信号传递模型阐释了诸如婚姻义务的强制性结构、国家不愿意强制或干涉婚内协议之类的重要特征。
有的信号开始时表现为私人行为的形式，但后来却被国家制度化并受其规制，婚姻誓约就是一个例子。由于信号传递是重要的行为，所以国家就有强大的动机要在它产生收益的时候利用它，在无利可图的时候压制它。表现出此类动机的另一领域是刑事处罚，这是第六章的主题。该章论辩的问题之一是，旨在侮辱罪犯的刑罚不大可能产生最优的威慑，而且此种刑罚在像美国这样的国家里会有适得其反的后果：在美国，刑事处罚在那些不信任政府的社群里会成为一些表示地位的标记。本书的信号传递模型还调和了犯罪学中两种相反的进路：其中一种进路认为，刑事处罚最好被理解为强加于犯罪行为的价格，另一种进路认为，只有当人们相信法律具有正当性的时候，才遵守它。
第七章转向政治领域，论辩了，某些行动，包括自我审查（self-censorship）、礼敬国旗以及投票，都是人们向政府或者强势政治群体表达忠诚的方式。这一章揭示了，从人们为了获取个人收益而寻求合作的模型之中，是如何内生出关于行为的符号价值的观念的。该章还对“投票悖论”（即使任何关于投票收益的非同义反复的描述都表明这种收益是小于成本的，人们还是会投票）提出了一个解决方案。第八章将这一分析拓展到种族歧视和民族主义问题。对于种族歧视和民族主义的最好建模方式不是像标准经济学进路那样把它们作为“爱好”问题，而是作为内生于人们规避外人、相互表达忠诚的博弈过程的若干姿态。该章还简要地讨论了积极补偿行动和反歧视法律的价值和弊端。
第九章提出了一个关于合同法的假说。该章论辩了，合作的非法律机制既支持商业关系也支持私人关系，而法律干涉则会对这些关系造成损害。合同法并不是通过惩罚爽约者来促进合作的，它促进合作的方式是：通过赋予双方随时以任何原因相互造成损失的权能，提供了一种承诺机制，使合同各方能够减少因违约行为而蒙受的损失。合同原则最好被理解为仅当承诺符合其利益时各方得以做出该承诺的手段，以及最小化相互施加损失的数量（ 在一定限度之内）和幅度的手段。这一理论为曾经长期受到法学界批判的高度形式化的合同法体系提供了正当性辩护。
第三编从具体法律部门转向了规范法律理论的一般问题。第十章从效率、财富再分配、自治权的角度讨论了法律与社会规范。该章批评了认为社会规范有效率的观点，主张社会规范经常存在机能障碍。然而这一章也批评了一种影响日盛的论点，即政府应该自觉地尝试改变社会规范。该章论辩，强有力的社会规范约束着政府行动者，改变社会规范的努力会造成无法预见的规范洪流。第十一章论辩了，人们出于策略上的原因而经常从事“有原则的”行为，而且考察了这一主张对于社会政策的意蕴。第十二章对下述观点提出了批评：美国的社群已经衰落；法律或者市场与社群相互冲突。
本书有三个目标。第一个目标是展示博弈论的概念对于理解法律问题的价值。不过本书不是一本教科书或者文献综述；[14] 这里的论证应该看作是博弈论用途的一些例证。一个更具野心的目标是使读者相信，我所构建的旨在阐明一系列法律问题的博弈论模型是有用的。第三个目标是使读者接受关于法律与非法律形式的规范之间关系的几个实质性论断。这些论断分散于全书各处，然而有几个论题已经显露出来，值得在这里提及。
第一个论题是，社会规范被有益地理解为仅仅是行为的常规，这些行为常规几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量。社会规范是我们给行为的规律性-指在缺乏有组织、有意识的个人管理的情况下出现并存续的行为规律性-贴的标签。这些行为常规源自于个人理性自利行为的互动，（为了把利他主义和其他形式的相互依存的效用包括在内）这里的自利被广义地理解为驱使人们在所有生活领域里进行合作的自我利益。形如“一种社会规范引起X或Y结果”的论断是空洞的。适当的论断是，“寻求a或者b的个体以这种方式互动而产生了行为常规X或者Y，我们把这些行为常规称为‘社会规范’。”将社会规范与其他行为常规区分开来的要点是：违反了社会规范会招致惩罚，但这些惩罚是作为人们理性自利行为的结果而内在生发出来的。
第二个论题是，最好把很多法律规则理解为利用社会规范的自主规制力量的努力。这些努力有时成功，有时失败；但重要的是要理解：社会规范不大可能因政府简单的、个别的、低成本的干预而改变，尽管此类建议在文献中不时出现；而且，干涉社会规范的努力是危险的，因为社会规范是复杂的、敏感于一些难以控制的因素，我们对它们只有一知半解。尽管作为分散的、不受指挥的互动的结果，社会规范不断变化着，然而个人也可以依照他们所谋求的方向自觉地改变社会规范，其惟一途径就是违反它们。不仅仅是违反，还要以公开的、决然的方式来违反。许多人致力于这种高风险的规范创业活动（norm entrepreneurship），但是政府官员并不处于社会世界之外，相反，他们处于一种特别易受责难的位置。他们遵守社会规范的可能性远大于违反的可能性，所以政府几乎不会进行社会规范的激进变革。
第三个论题是，有许多社会规范促进了社会福利，但也有许多社会规范损害了社会福利，规范的价值主要是一个历史偶然事件。第四个论题与社会学学生很熟悉的一个历史论断-存在着一种法律规范对于非法律规范的渐进置换-相关联，即发生这种置换的部分原因在于立法者和法院寻求消除源自社会规范的病征，而不是因为社会规范反映了不为他们所分享的价值和利益。第五个论题是，不应该像现在流行的那样悲叹这种置换，而是应该为此庆祝。
参考文献：
[1] 指孩子为父母合法婚姻所生。-译者注
[2] New York v. P.， 90 A.2d 434 （NY 1982）。 随着私生带来的耻辱不断衰微，法院已经从这个非常古老的观点上撤退了。例如West Virginia v. Stone， 474 SE. 2d 554 （WV 1996）。
[3] 参见，例如Brandt v. Board of Co-Op Educ. Services， 820 F. 2d 41 （2d Cir. 1987）。
[4] The T. J. Hooper， 60 F. 2d 737 （2d Cir. 1932）。
[5] 请比较Golding v. Golding， 581 N. Y. S. 2d 4 （1992）。
[6] 387 U. S. 483 （1954）。
[7] Robert C. Ellickson， Order without Law： How Neighbors Settle Disputes， Cambridge，Mass.： Harvard University Press， 1991.
[8] Stewart Macaulay， “Non-Contractual Relations in Business： A Preliminary Study，” 28 American Sociological Review 55 （1963）。
[9] Karl Llewellyn， “What Price Contract？––An Essay in Perspective，” 40 Yale Law Journal 704 （1931）。
[10] 例如Robert H. Frank， Passions within Reason： The Strategic Role of Emotions， New York： Norton， 1988； George A. Akerlof， An Economic Theorist‘s Book of Tales， Cambridge， England： Cambridge University Press， 1984， ch. 8； Stephen R. G. Jones， The Eco ！
[11] Douglass C. North， Institutions， Institutional Change， and Economic Performance， Cambridge： Cambridge University Press， 1990.
[12] H. Peyton Young， “Social Norms and Economic Welfare，” 42 European Economic Review 821 （1998）。
法律规范范文第2篇
摘 要 在一国的法律体系中，各个部门法、规范、规章按其调整对象、效力层级的不同等因素进行划分，在各个领域发挥着作用，可以说是各司其职，各有分工。但当这些规范所调整的对象发生衔接或者重叠时，法律规范之间就发生了重组，如果重组失败，就会引发不良的后果，哈尔滨阳明滩大桥的垮塌就是一个典型的例子，本文将以此为切入点，探讨法律规范之间所应具备的衔接性，即法律等社会规范分工之后的重组所产生的法律漏洞问题。
关键词 法律规范 分工 重组 漏洞
作者简介：丁宇魁，云南大学法学院。
中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-005-03
一、引言
2012年8月24日清晨，通车不到1年的哈尔滨阳明滩大桥引桥发生侧滑垮塌，4辆大货车坠落，车上共有8人，造成3人死亡5人受伤。调查结果显示，大桥设计、建造符合国家规范，但由于货车出厂改装、落户车检把关不严、超载处理漏洞等一系列因素的叠加，使得大桥发生侧滑垮塌。
这是一座“设计、施工完全符合国家标准”的大桥，发生垮塌事件后，相关部门成立了专门的调查专家组，央视对此作了详细报道，在报道的结论中提到，“如果治超检查站能对三辆大货车卸货，而不是只罚款450元就予以放行，如果车辆生产、上牌、年检各环节都能依法把关，如果近年来的类似事故能够引起足够的重视，相关部门能够考虑现实交通状况，结合桥梁特点配套管理，这次悲剧就不会发生。”笔者认为，恰恰是这样悲剧的发生，暴露出了法律规范之间衔接存在不严密的问题，造成这些法律规范分工后的重组失败。
二、法律规范的分工与重组
（一）法律分工与重组失败产生的法律漏洞
杨解君教授认为：“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难” 德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”。 台湾学者李肇伟认为：“法律漏洞者，法律之罅隙 也。” 总结多位学者的观点，可以看出，法律漏洞主要包含两个方面，一是法律空白；二是法律冲突；笔者认为，法律漏洞还应包含第三个方面——本文中所述之法律分工与重组失败所产生的问题，即法律的不周密及不协调所产生的法律漏洞，这样的重组失败包括“规范文本”的重组失败和“规范执行环节”的重组失败。
（二）法律规范的分工与重组 [论文网]
一国法律体系按照法律的调整对象以及调整方式划分为不同的法律部门，再根据法律制定其他法律规范，如行政法规、规章、以及前文所提到的国家标准、行业规范，这些规范在各自的领域，发挥着调整社会关系、规范法律主体行为的作用，可将其称之为法律规范的分工，这种分工既包括法律规范文本内容上的分工，又包括法律规范执行环节的分工。一辆货车的上路行驶，适用的是《道路交通安全法》、《超限运输车辆行使公路管理规定》、《关于在全国开展车辆超限超载治理工作的实施方案》以及各地方政府出台的相关规定；在阳明滩大桥垮塌事件中，这些货车驶上阳明滩大桥，前述法规就与该桥设计建造所依据的规范发生重组，如《公路桥梁通过设计规范》，再往前追溯，还与建筑材料的各项国家标准相关。在阳明滩大桥事件中，法律规范文本规定上的分工与重组没有问题 ，但执行环节的重组机制发生了故障。
（三）法律规范重组失败的后果——风险社会
1.风险社会
法律规范重组失败的后果，自然是不利于人们正常的生产生活秩序的，但其问题远不止于此。随着人类社会的现代化，以工业文明为代表的现代文明不断冲击着传统的社会框架，造成了很多现代性问题，如环境污染、文化冲击、种族问题、金融危机等全球性社会风险。这些问题的产生有多方面的因素，在风险社会理论中，其中包括科学技术的发展，现代主流文化对传统文化的冲击，同时还与制度的规模化有关。在风险社会的框架内，笔者将用“制度化”风险对法律规范重组失败的后果进行分析。
2.风险的“制度化”和“制度化”风险
人类极具冒险的天性，但也有追寻安全的本能，而近代以来一系列制度的设计，将“冒险”和“安全”巧妙地融为一体，为这对矛盾的共存提供了实现的环境以及规范性的框架。与市场有关的诸多制度为冒险行为提供了激励，如股票市场的相关法律规范，它将这种“冒险”的投资行为规范于可预测的范围之内，而现代国家建立的各种制度正是为人类在社会活动中的安全提供保护。但是无论是冒险取向还是安全取向的制度，其自身带来了另外一种风险——运转失灵，从而使风险的“制度化”转变成“制度化”风险。法律规范将高速运转的现代社会“制度化”，维护了社会秩序的稳定、为社会成员提供确定的生活环境、对法律规范的主体提供明确的可预测性等，让社会处于“高效”、“刺激”、“紧张”却又“有条不紊”的状态。但当各法律规范的重组出现问题时，这些规范作用被大打折扣甚至失去效用，因为在这样的前提下，使用合格产品时会受到意想不到的伤害，在验收过的桥梁上行驶时会有生命危险，在严格依照法律行为时，仍然可能会受到不可预测的侵害——遵守法律规范反而成为一种风险。
2011年9、10两月间，上海、天津、湖南各发生一起大客车侧翻事故，共造成57人死亡，68人受伤。《人民日报》刊文称，大客车事故背后，凸显了其安全性能标准的制定和执行存在诸多漏洞。后据调查了解，这些出事的车的问题在于，我国一些大客车生产厂商，在对车辆做抗侧翻实验时，要么用的是空车，要么是全员全载，很少考虑对各种情况进行试验。而一般的大客车司机往往是凭感觉打方向盘，同样的速度，30度转弯，在空车或全员全载时可能没事，但如果是上重下空，就可能造成车辆侧翻。这才造成了符合安全标准的客车却因技术问题导致了重大事故。我国在客车侧翻试验方面，执行的标准是《客车上部结构强度的规定》 。而客车的制造标准包括《机动车出厂合格证》等181个标准。这同样反映的是我国客车的制造标准与测试标准衔接不当，法律规范文本层面的重组发生问题。后果就是设计、质量达标的客车发生不可预料的事故。
在该客车侧翻的案例中，汽车生产商家还面临着，生产出了符合一切国家规范和标准的客车却仍有可能产生侵权责任，承担民事赔偿。试想，这样的重组失败发生在民事领域，带来的是交易秩序的混乱；发生在食品生产领域，带来的是大范围的食品安全事故；在工业生产领域，带来的是难以估量的人民生产生活安全隐患。可以说，在法律规范重组失败的情况下，秩序将变得混乱，法律主体的行为及其结果将不可预测，导致法律规范失去了它应有的作用和功能，社会运行的各环节将超出“制度化”的框架之外，社会赖以运转的制度转变成了“制度化”的风险。这就是法律规范重组失败导致的风险社会，即“制度化”风险。
三、法律规范重组失败的原
因及分析
法律漏洞产生的原因是多样的。一般认为，法律调控对象的复杂多变，使得法律具有天然的滞后性；法律所具有的抽象性、概括性和不确定性，使得原有法律力不从心；人类理性能力的局限，使得立法者永远不可能制定出一部完美的法典。
法律规范重组失败，属于法律漏洞的一种情形，其出现既有法律漏洞产生的一般原因，但又有其特殊性，对于本文所涉案例，笔者将对其产生原因进行更具体、详尽和具有针对性的分析。
（一）法律规范之间缺乏协调统一性和开放性——立法环节的法律规范重组失败
1.法律规范之间缺乏协调统一性
“法律体系不仅要求法律部门相对独立又要协调统一，法律部门内部的法律规范之间也应该是协调统一的。” 这是对法律体系的要求而言，但法律规范，包括国家政策、国家标准、地方政府为处理实际问题出台的办法、规定，都应当具有这样的品质。在法律规范的制定过程中，不仅要关注法律规范能否有效地调整自身分工范围内的社会关系，也要对法律规范的外部环境进行全面考量、协调，否则就有可能导致法律规范之间重组的失败。法律的协调是法制统一的保障，如：新颁布的《治安管理处罚法》注意处理好与宪法、刑法、刑事诉讼法等法律法规的协调才能带来法制的统一，有效惩罚违法犯罪和保障人权。
2.法律规范缺少开放性
法律的开放性是指，“法律部门是由按照一定标准或原则划分的同类法律规范构成的整体，作为一国的法律规范虽然在一定时期应当保持稳定，朝令夕改，变动频繁，但从社会发展和社会关系的不断变化角度来看，社会及社会关系发展的动态性决定了法律规范也应当不断适应社会关系的发展变化，及时运用立法手段和张当程序制定和变动法律规范……法律规范需要适应和调整社会关系发展变化的客观属性使得法律体系内部的每个法律部门具有对外部开放、与外部环境及时沟通协调的特征” 笔者认为，法律规范的开放性品质不仅要求法律规范在体系和结构上不封闭、自足，也需要法律规范的制定机制对于瞬息万变的社会环境有敏锐的反应，如客车侧翻案例中，对于客车的侧翻试验，我国目前仅有测试的推荐标准，没有硬性规定。客车侧翻案例并不鲜见，但依然没有正式的规范出台。这是法律规范开放性的缺少带来的法律规范重组失败。
（二）法律规范没有被有效执行——执法环节的法律规范的重组失败
在阳明滩大桥垮塌事件中，事故调查专家组把大桥垮塌的罪魁祸首认定为“超载”。公路运输法规对超载行为有明确的处理规定，如前述《道路交通安全法》、《超限运输车辆行使公路管理规定》等，依照这些法律规定，对于超载车辆必须“卸货并罚款”，但在公路运营过程中出现了以罚代卸、只罚款不纠章、重复处罚、“收黑钱”、“放私车”的现象，在这种“以罚代管”的模式下，罚款变成了“过路费”。结果，公路运输的相关法律规范，就这样被重构成了一套畸形的“潜规则”，这套重构的规则支配着目前我国的公路运输网。这套“新的”规则在通常情况下只会影响公路的使用寿命、增加公路的维护成本，还不至于出现太严重的事故而引起人们的关注。可是当超载的车辆开上“符合国家标准”的大桥时，却带来了难以想象的严重后果。这就是法律规范没有被有效执行而带来的法律规范的重组失败。
法律未被有效的执行是法律重组失败的一大原因，同时，这也是一个我国法制建设的困境，这其中的根源是多样的。从宏观层面上看，我国法律缺乏本土特征，为了国家的现代化进程，我国在制定法律规范时，大量地进行法律移植，不良后果就是，“对于那些与民众日常实践、互动产生出的规范存在较大差异，不能被民众所认知、认可、运用甚至导致民众公然违反或规避的法律……” ；从微观层面上看，又涉及社会方方面面的利益问题，如在货车超载问题中，交通道路作为公共消费品与货车司机及监管部门的利益非一致性 、交通运输监管机制的不合理、以及运输行业的利益分配格局不当。在这样的背景下，任何一个没有被有效执行的法律规范都有可能在其与关联规范的重组时出现不同程度的失败。
（三）职能部门协调不到位——职能部门没有发挥足够的主观能动性
法律规范的制定，从社会需要显现到草拟相应的文本，再到法律规范的出台和实施，需要一定的时间，结果是法律规范对于社会现象的反应存在着一定的滞后性，如央视对阳明滩大桥事故调查的报道当中，负责设计桥梁的工程师之一孙东超认为，在设计桥梁时，就要把超载考虑进去是强人所难的，况且超载的极限也是很难估量的。那么，此类对法律规范来说难以把握的现实问题应该由谁来考虑。
在这样的法律规范与现实社会对接的缝隙当中，哪个主体应当来发挥好“查缺补漏”的作用。
笔者认为，如果把桥梁看成是普通的生活消费品，也许能将问题一定程度上简单化——普通商品不按正确的方法使用，可能带来轻则损坏电器、重则伤及人身的事故，对于这种非因质量问题造成的损害结果使用者要自行承担责任。对于大桥而言，不特定的公众群体是使用主体，大桥同样需要被规范使用，以保障公众生命财产安全。那么这些投入使用桥梁的“正确使用方法”，需要由谁来负责？
很明显，哈尔滨阳明滩大桥是由政府牵头出资的大型省、市城建重点项目，对于超载这类不能估量的现实情形，政府应当要么根据现有数据，对可能上路的超载货车现状作出极限估量，并以此作为桥梁设计的负载值；要么对大桥使用中“注意事项”承担告知义务，这就需要桥梁的验收单位、交警部门、宣传部门、运政部门等在政府机关的主导下，发挥各自的职能优势，从各种渠道将桥梁的“使用说明”和“注意事项”告知从事货物运输司机，或者从更高层级讲，应该将这些道路公共设施的使用规范纳入驾驶员资格考试当中。
因此，政府职能部门未综合考量现实因素，造成阳明滩大桥的垮塌，对于法律规范重组的失败负有不可推卸的责任。
（四）相关部门信息事故整合、处理、传达不到位
根据海因里希法则，在一项重大伤亡事故的背后，必然有多次小事故，同时有大量的安全隐患存在。而要防止重大事故的发生必须减少和消除无伤害事故，要重视事故的苗头和未遂事故，否则终会酿成大祸。
据统计，在哈尔滨阳明滩大桥垮塌事件之前，就已经有不少由于高架桥的设计问题导致桥梁垮塌的事件发生，如2007年10月24日，连接包头市民族东路至丹拉高速公路包头出口的高架桥发生倾斜侧塌、2009年7月16日凌晨1点33分，津晋高速公路天津塘沽收费站东侧800米处，一匝道桥突然坍塌、2011年2月21日凌晨，浙江上虞市春晖互通立交桥引桥坍塌事故……从这些并不鲜见的事故已经可以看出，高架桥桥面侧翻，主要原因在于，（1）上桥货车严重超载；（2）桥梁采用独柱墩设计；（3）超载货车突然地或持续地集中到同一单侧车道行驶。
《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》第十六条规定，“特大安全事故发生后，有关各级人民政府及政府有关部门应当按照国家规定的程序和时限立即上报……”根据此规定，各地区的重大安全事故均应上报上级政府，并对事故进行调查。因此，越是层级高的政府机关，越是掌握
着更大范围内的安全事故信息，也最有机会和能力对这些信息进行整合处理，这些上级政府及国务院在整合相关事故信息之后，应将这些信息传达给辖区内的政府及相关职能部门，对同类的事故隐患进行排查，并针对具有安全隐患的公共用品进行及时的预防和处理。如果在大桥侧塌的一系列事故发生后，针对大桥侧翻的事故原因，协调政府各职能部门，作出相应的补救、预防对策，如改造桥梁结构、禁止核定负载以上的货车上独柱墩桥、在上桥路口设置标识，提醒上桥司机不要紧靠桥边的车道行驶，那么，哈尔滨阳明滩大桥的悲剧就不会发生。
四、结语
用法律的分工与重组来看待哈尔滨阳明滩大桥事件，并不是简单地解释法律规范之间的互补关系，而更多地是分析规范之间的衔接性问题，法律规范的互动过程中，面对着多边的互动关系，每一个法律规范都有可能出在法律规范网的中心，法律规范进入执行环节之后，就很难进行修改，因为其修改涉及方方面面的关联规范。如本文所讨论的案例，如果将道路桥梁设计的标准进行修改，将涉及汽车工业、材料工业等，牵扯的范围是非常广的。进而，预防和解决阳明滩大桥垮塌这类事件的方法上，治理超限超载要远比调整桥梁设计规范标准并进而引发各行业标准的大变动更具有可行性。因此，解决此类问题的最佳方案还是加强法律的有效执行，以道路运输法规的有效执行来弥合桥梁设计标准，以达到重组的法律效果。
单个的法律规范文本是静态的，但一旦把它置于法律体系和社会现实中，法律规范获得了“自我”而变得动态而内涵丰富，这种“自我”受制于该法律规范的关联规范，在调整社会关系的过程中也有了与社会融合程度的波动，同时也不能再简单的废除，这些法律规范的互动决定着人们的社会生活的方式和效果。
因此，立法环节、执法环节的法律规范的分工与重组至关重要。在重组失败时，也要针对重组失败的原因，从多个方面入手，转变重组模式，降低现代化“风险社会”的风险，保证法律规范发挥其应有的作用和功能，构建安全、和谐的社会运转模式。
注释：
杨解君.走向法治缺失言说——法理、行政法的思考.法律出版社.2001年版.
伯恩·魏德士.法理学.法律出版社.2003年版.
罅隙：缝隙；嫌隙；瑕疵、缺憾。
李肇伟.法理学.台湾中兴大学.1979年.
经调查，上桥货车若按规定载重运输，桥梁是完全可以承受的。
风险社会的首倡者是贝克和吉登斯，是指全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。
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许修尧.论法律漏洞的填补.贵州警官职业学院学报.2010（6）.
舒国滢主编.法理学导论.北京大学出版社.2009年版.第124页.
郭剑峰，王春业.法制统一的较好体现——《治安管理处罚法》与相关法律的衔接.江淮论坛.2006（1）.第81页.
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法律规范范文第3篇
内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。
引言
作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（r. scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。WWw.lw881.com这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？
该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[santi romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
一、问题的缘起：萨维尼的理论困境
众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（n. irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]
首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。
我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]
期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。
萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]
因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。
二、私人意志之规范效力抑或实践效力？
（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评
萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。
如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]
法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]
温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（g. b. ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（e. betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]
（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认
法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]
虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
三、私人意志与国家法之间关系的重构
既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。
基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。
（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评
早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。
应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形色色的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。
然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]
（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评
从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。
19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律内克（georg jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。
凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（g.santoro- passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]
然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。
很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]
综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。
（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向
在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]
然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。
然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]
四、作为个别规范的法律行为
（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性
虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。
凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。
然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]
由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]
因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。
最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。
（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义
既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]
由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。
作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。
五、结语
就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。
针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。
注释:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。
[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17
[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。
[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。
[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。
[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（g. stolfi）与客观理论的代表贝蒂（e. betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。
[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。
[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。
[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。
[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。
[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛军，见前注[4]，页42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
[43]同上注，页155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。
[49]朱庆育，见前注[4]，页193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。
[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。
[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。
[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。
[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见http://www.lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。
[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。
[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。
法律规范范文第4篇
金融危机爆发的根源在于风险的不合理分担，而此不合理之风险之所以出现除了归因于个人道德因素外，其直接的诱因在于缺乏法律监管，此次金融危机给我们的启示之一是必须重视风险尤其是法律风险的防范。 2008年5月22日，财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定了《企业内部控制基本规范》，自2009年7月1日起在上市公司范围内施行，鼓励非上市的大中型企业执行。内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，企业法律风险的防范更是企业内部控制的核心目标，在此背景下，对企业法律风险防范的研究尤其必要，本文之论述由此展开。 一、企业法律风险的含义 一般认为，企业法律风险是指企业在设立及生产经营过程中，由于外部原因或内部原因而造成的有形和无形损失的可能性，它是一种与法律权利和义务相关的商业风险，其与自然风险和其他商业风险不同，以势必承担法律责任为特征，但是可以通过法律手段来控制的风险。[1]2005年路伟国际律师事务所的《中国企业100强法律风险报告》，对中国企业的法律风险进行了系统调查与研究，该报告认为，法律风险是一种商业风险，是指违反有关法律法规、合同违约、侵权、或怠于行使公司的法律权利等而造成经济损失的客观危险。①从以上的定义可以看出，对法律风险的理解关键在于对风险的理解，风险的核心含义为未来结果的不确定性或损失，企业法律风险则是指由于法律因素（如以上所述的法的变动或者缺陷）所导致的企业可能造成的损失，法律风险意味着法律责任的可能性，其区别于法律问题的现实性，而且由于法律自身的特殊性使得法律风险区别于其他风险，主要表现为企业法律风险性质的商业性，发生的法定性（约定性），范围的广泛性，后果的可预见性与强制性。这些区别决定了企业法律风险应该有其特殊的防范方法。 企业法律风险贯穿企业经营的始终，且企业法律风险的商业性决定了其与企业的利润获取密切相关，若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失，直接损失如公司被违反合同，不仅要赔偿对方的直接损害，还要补偿对方的利润损失，间接损失则是指公司商业机会或商业优势的丧失，如食品安全卫生事件使得许多企业，如蒙牛面临巨大的商业损失。近年来，尤其在金融危机的背景之下，国际、国内发生了多家大型公司严重亏损或倒闭破产的事件，从 两房倒闭事件 、 通用汽车破产事件 到 三鹿奶粉事件 ， 东星航空破产事件 ，这些事件引发了一系列严重的法律后果，不仅使企业承担了重大的法律责任，更给经济界和企业界带来了极大的震动。因此，企业对防范法律风险显得尤为重要。 二、企业法律风险的类型 法律风险分类之目的在于更好的进行风险识别与防范，通过分类实现对不同类别的法律风险的防范。企业法律风险一般可以分为：第一，企业设立法律风险。在设立人问题上，常见出资不到位、出资人不明及影子企业。其中，影子企业是指实际出资人与名义上的出资人不一致，可能的风险是虚假出资、抽逃出资和不适当履行出资。第二，企业投资法律风险。企业投资法律风险包括投资产业、证券或投资商业活动中的风险。第三，企业管理法律风险。企业管理法律风险包括企业治理结构、内部管理制度、行政决策机制中的法律风险。第四，企业财务法律风险。企业财务法律风险包括财务预算管理、应收帐款、资金往来、账目和报表管理、统计分析管理中的法律风险。第五，企业合同法律风险。合同风险是企业生产管理中的法律风险，合同风险是指合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约追究中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。第六，知识产权法律风险。知识产权法律风险包括企业名称、专利、商业秘密、注册商标、域名等侵权或被侵权的风险。[2]第七，人力资源管理法律风险。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。第八，企业并购法律风险。并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。第九，企业税收法律风险。指企业的企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。[3]以上九类法律风险从不同的角度对企业法律风险进行了较为具体的划分，值得肯定，但是，由于彼此之间缺乏统一的分类标准使得各类风险之间存在一定的重合之处，不利于风险的识别与防范。笔者认为，企业法律风险存在于企业成立到终止各阶段，发生于企业生命周期的各个领域，因此，应该以管理为核心，从企业纵向与横向的发展阶段对上述九类风险进行整合，可以将企业法律风险的表现形式分为企业设立的法律风险、企业管理（经营）的法律风险。企业管理（经营）又可以分为对人、财、事的管理，对人的管理即是人力资源管理（人员、薪资、考核和培训），对财的管理即是财务管理（资产负债、资金往来、账目和报表管理）、税收管理，对事的管理主要是生产管理（生产组织、现场管理、设备维护与保养、产品质量监督），投资管理（股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市、企业并购）、合同与营销管理（市场、销售和售后服务管理、知识产权管理）。因此，企业管理的法律风险可以分为人力资源管理法律风险、财税管理法律风险、生产管理法律风险、投资管理法律风险、合同与营销管理法律风险。企业法律风险的防范也应该以管理为视角进行全方位的防范。 此外，需要注意的是，在特别情况下，企业法律风险有其特殊的表现形式，尤其在当前金融危机的背景之下，企业法律风险防范更值得注意，国资委在今年5月份发出通知说在国际金融危机形势下，企业面临的法律风险更复杂，主要集中在：市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险； 走出去 投资并购时境外法律环境发生变化的风险；有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险；历史遗留的债权债务提前引爆的风险。[4]#p#分页标题#e# 因此，对于法律风险表现形式的了解，应该在了解企业一般法律风险的前提下，结合特定的社会经济背景有针对性的识别与分析特定情形下的法律风险，只有这样才能更好的进行法律风险防范，维护企业的财产与交易安全。 三、中国企业法律风险的防范 （一）中国企业法律风险防范的现状 2005年3月，国务院国资委举办了国有重点企业法律风险防范国际论坛；2006年4月，又召开了中央企业法律风险防范机制建设工作会议；2006年6月6日，国资委国资发改革[2006]108号《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》，标志着构建企业法律风险防范机制已经上升到国家战略的高度。随后，国家大型企业建立了总法律顾问制度。2008年9月26日，国务院国资委副主任黄淑和在全国地方国有重点企业法律风险防范机制建设座谈会上发表《全面推进企业法律风险防范机制建设，依法保障国有重点企业又好又快发展》的讲话，其主要内容：在总结地方国有重点企业法律风险防范机制建设成功经验的基础上，力图促进国有重点企业法律风险防范机制建设再上新台阶。[5]由以上之材料可以看出，我国目前企业法律风险防范十分的不完善，而且主要针对国有大中型企业，对数量众多的中小企业法律风险则关注很少，正如有的学者所言，在我国近4万个企业中90%以上是中小企业，我国中小企业法律风险现状更为堪忧。因为中小企业的法律风险较之大企业问题更多、更普遍，管理更落后，隐患更大，加之中小企业在内部管理、制度建设、资金财力、防范风险的能力等方面更混乱、更脆弱，一旦从隐患发展成为现实损害将严重损害企业竞争力，危及企业生存与发展，危及交易链条与信用环境。[6]此外，国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少对企业法律风险研究的系统归纳和分类，而且目前国内对企业法律风险研究缺少在法学和管理学的结合部上作跨学科的整合研究，法律风险解决个体化在某种程度上增加了企业成本，不利于企业对法律风险的防范。[7](P3-4)以上所述的路伟律师事务所也只是以央企为代表的中国百强企业做研究样本和法律风险测评的对象，并且路伟律师事务所对中国百强企业所用问卷的抽样指标、测评因素和标准的选择，以及统计结果、分析方法基本上是国外的指标体系和分析标准，其结论和适用范围都有一定的局限性。因此，如何从本国国情出发构建适合本国企业的法律风险防范体系则显得尤为重要。 （二）中国企业法律风险的防范 1.影响企业法律风险的因素对企业法律风险的防范首先应该了解影响企业法律风险的因素。笔者认为，影响企业法律风险的因素可以分为两大类：一是观念因素，二是制度因素。 首先，观念因素指的是法律风险防范意识。这又可分为管理者的法律风险防范意识以及员工的法律风险防范意识。其中，管理者的法律风险防范意识对企业法律风险的防范具有重要的影响，正如以上所述，我国大部分中小企业并没有重视法律风险的防范，管理者在法律风险防范的投入太小，大多数企业并没有将防范法律风险作为企业管理中的重要工作和战略问题，这种状况值得担忧。 其次，制度因素主要是指企业内部管理体制。如有的学者调研所示，企业内部管理体制对识别、防范、控制企业法律风险有重要作用和意义，对企业法律风险有重要影响，如兼职律师、常设法律顾问的地位、作用、职能以及他们参与企业决策和项目运作的广度与深度，企业常设法律管理机构的实际状况，在企业组织架构中的位置、功能、人员构成、经费支持的实际状况，企业是否有完善的合同管理制度、完善的司法证据和备案制度、完善的商标、专利、商业秘密等工业产权的管理制度等都将影响企业法律风险。此外，企业重大决策程序是否遵守法定程序，业务流程的合规性均影响企业法律风险。[8]笔者认为，此处之管理制度，从以上对企业法律风险表现的论述可知，主要包括人力资源管理制度、财税管理制度、生产管理制度、投资管理制度、合同与营销管理制度。每一制度设计都蕴含着潜在的法律风险，企业法律风险的防范首先应该从管理的视角进行防范。 2.中国企业法律风险的防范 笔者认为，综合以上的论述，中国企业法律风险的防范应该遵循 一个目标，两个方向，三个视角 的思路进行。 两个方向 ，根据以上论述：一是企业法律风险意识的培养；二是企业内部管理体制的完善。 三个视角 是指法律视角、管理视角、商业视角：法律视角是指企业法律风险的防范应该从以法律分析为其核心，相关的工作人员应该具有一定的法律专业知识，从法律专业的角度对风险进行分析；管理视角，指的是企业法律风险的防范应该渗透到企业管理的各个方面，结合管理学与法学的相关知识设计企业法律风险的防范体系；商业视角是由企业法律风险的商业性决定的，因此，企业对法律风险的防范也应该从商事营利的角度进行考虑，如考虑风险防范的成本与收益，对企业发展的影响等等。 一个目标 是指企业法律风险防范的目标要定位于维护企业财产和交易安全，实现企业利润的最大化，这是企业法律风险防范的核心，整个风险防范设计都应该以此为目标。 基于以上思路，笔者认为，我国企业法律风险的防范可以从以下两个个方面进行：首先，培养企业法律风险意识。正如以上所述，法律风险意识的培养应该从两个方面进行，一是管理者的风险意识培养，二是员工风险意识的培养。这两个方面的培养，笔者认为，可以从以下两个途径进行：一是企业文化的重塑；二是法律培训制度化。企业文化是企业成员共有的价值和信念体系。这一体系在很大程度上决定了组织成员的行为方式。长期以来，我国企业并不十分重视企业文化的建设，更不用说将法律纳入企业文化建设，但是，随着全球化进程的加快，市场经济改革的完善，企业文化建设有了很大的进步，企业不仅从物质层面，而且在制度层面，精神层面对企业文化进行重塑，取得了很大的进步（如蒙牛的企业文化是 诚信、感恩、尊重、合作、分享、创新 ），但是将法律纳入企业文化建设则刚刚起步，尽管如此，由于企业文化具有很强的可塑性，将其整合到企业文化是可能的，而且十分必要，通过企业法律文化的培养提高企业员工与管理者的法律意识，贯彻诚实信用、守法经营的基本理念，聘请专业律师参与企业法律服务，以构建出符合本企业实际的法律文化，从而增强企业的法律风险防范能力。企业法律文化的培养有助于培养长期、持续的风险防范意识，是一种纵向的培养，而法律培训则强调法律风险意识的横向培养，侧重于对现有的法律知识的学习与分析。笔者认为，对于企业而言，适当的法律培训是十分必要的，而且要将此种法律培训进行制度化，应该由专门的部门或者成员结合社会经济发展（如新法规的颁布）定期进行法律培训。另外，此种法律培训应该分为两类：一是普法性质的培训，二是专业性质的培训，前者强调的宏观的吸收法律知识，后者则强调结合本企业的行业特性或者特殊情况进行有针对性的法律知识培训，如企业上市时相关法律知识的培训。其次，完善企业内部管理体制。笔者认为，此处之管理体制的完善侧重于将风险防范渗透于于企业管理的各个方面或者说是将管理体制存在的各类法律风险进行搜寻、识别与分析、评估。因此，有必要对企业的相关管理体制进行改革与完善，而且应该将管理视角与商业视角、法律视角三者相结合，实现从管理体制上对企业法律风险的防范，从而保障企业的财产与交易安全。#p#分页标题#e# 正如以上所述，企业管理可分为人力资源管理制度、财税管理制度、生产管理制度、投资管理制度、合同与营销管理制度，但是，如何搜寻管理体制各个层面存在的法律风险并将法律风险防范通过制度化的形式渗透到企业管理层面，则是一个需要认真思考，综合考量的问题： 第一，设立专业性的法律风险防范机构。该机构的设立是由法律风险的专业性决定的，是从法律视角进行风险防范的要求，有助于对法律风险的搜寻、识别与防范。国外发达国家在这一方面做得较好，如德国在企业法律风险防范就有自己的特色：在企业法律事务机构设置上，中小企业很少有专职的法律事务人员，大企业则专门设置相关机构。此外，各专业协会中设立专门的法律事务机构，重点为中小企业提供法律服务，企业多聘请外部法律顾问，因为德国规定企业法律顾问不得参加诉讼。如此以来德国企业的法律风险防范呈现出双管齐下的特点，可以有效的为企业提供风险防范服务。德国政府一般很少过问企业的法律风险防范事务，而是为企业创造良好的法律环境和政策支持。另外企业法律意识强，高层管理人员多是复合型人才，他们大多有法律专业的大学文凭，能够更好的依法经营企业。[9]从德国的经验可以看出，德国企业法律风险防范的主要通过产业协会的法律服务和内外配合的法律顾问进行。在我国目前的国情之下，大部分中小企业不具备完善的法律风险防范制度，其观念上也没有对法律风险的防范有足够的重视，在这样的背景之下，在管理上，一方面，有必要将法律风险服务外包给专业性的法律事务机构，如律师事务所；另一方面，在未来的发展上，建立专门的法律顾问制度进行政策法规研究、重大决策把关、各项合同审核、重点业务流程监控、法律风险知识培训等;同时收集各种管理失误事件或案例，总结本行业的经验和教训，设置预控案件档案;各种突发事件的预测与对策模拟，设计危机处理预案并进行模拟试验，在事件发生时提供给决策层参考，至于外聘或内设，则应该根据企业自身的情况进行综合衡量。我国现阶段主要对国有企业法律顾问制度的建立规定了若干指导意见。2002年起，国家开始试点总法律顾问制度，企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务。2004年国务院国资委专门组织了大型国有企业负责人法律风险控制培训班，并出台了一系列措施。企业总法律顾问是企业的高级管理人员，是企业负责人在法律方面的高级参谋和助手，相当一部分企业总法律顾问同时兼任企业的高级副总裁。如有的企业规定：凡是没有总法律顾问签署意见的制度不能上会；凡是没有总法律顾问签署意见的合同、重要文件，法定代表人不予签字；凡是没有总法律顾问签署意见的重大投资、担保事项不能上会讨论。从而把法律工作的位置摆到决策与把关的角度，也实现了法律风险防范的前移。[10]此外，对于法律顾问制度与公司管理体制结合的具体模式，则应该由企业根据自身情况进行设计。② 第二，设立全面性的风险防范机构，完善企业（公司）治理结构。基于各种因素，完善公司治理结构是必然的，但对于法律风险的防范而言，公司治理结构的完善的目的在于从管理的视角实现法律风险的防范，也有助于将法律风险防范渗透到企业管理的各个层面。笔者认为，从某种程度上而言，治理结构也是一种法律结构，因为企业的设立、管理与经营都必须在法律的框架下进行，公司的股东、董事、监事以及高级管理人员相互间的责、权、义都需要依据相关法律进行规定。③因此，治理结构是法律风险的源头，企业法律风险防范从根本上而言在于以法律的视角从管理上完善企业治理结构。1994年《公司法》的正式颁布标志着我国公司治理的正式开始，但其并没有受到企业应有的重视，公司治理流于形式，2005年新《公司法》的颁布完善了公司组织机构运行和治理规则，使其更具有技术性、可操作性。④近年来，伴随中央企业规范的董事会试点、企业自身对公司治理认识的不断深化以及引进外国战略投资者等举措，公司治理在企业，特别是上市公司得到了突破性发展，已经颁布的《创业板管理办法》中就对公司治理提出了从严要求，从2009年7月1日起，《企业内部控制基本规范》也将率先在上市公司中开始施行。在目前的背景下，金融危机中所表现出的社会信用恶化、市场监管缺失、企业内控失效、信息不对称、道德风险等公司治理问题，再次引发了人们对公司治理结构的反思。[11] 笔者认为，从风险层面完善公司治理结构关键在于建立全面的风险管理体制，将法律风险的防范与其他企业风险防范结合起来。企业全面风险管理体制的建立在于转变思维，改变传统管理观念，将风险专门作为管理的对象，这里的风险是指广义上的风险，对企业而言是指使企业未来现金流入减少或增加的因素，其不仅包括法律风险，还包括战略风险、财务风险、市场风险、运营风险等风险类型。笔者认为，风险管理体制的建立可以从两个方面进行：一是成立风险管理委员会；二是成立专门的风险管理部。风险管理委员会可以设于董事会之下，其成员可由董事担任，由董事会任命，其主要职责为审核和修订本风险政策，对其实施情况及效果进行监督和评价，并向董事会提出建议。自从2006年国资委出台《中央企业全面风险管理指引》后，许多国有企业尤其是商业银行、金融机构纷纷建立本部门的风险管理指引并成立了本部门的风险管理委员会，如中国保监会于2007年出台了《保险公司风险管理指引（试行）》，旨在推动保险公司建立一套风险管理的组织体系和程序化的管理方式，《指引》中明确规定保险公司可以在董事会下设立风险管理委员会负责风险管理工作。风险管理委员会应当全面了解公司面临的各项重大风险及其管理状况，监督风险管理体系运行的有效性，对以下事项进行审议并向董事会提出意见和建议：风险管理的总体目标、基本政策和工作制度；风险管理机构设置及其职责；重大决策的风险评估和重大风险的解决方案；年度风险评估报告；没有设立风险管理委员会的，由审计委员会承担相应职责。此外，还可以成立专门的风险管理部门，部门内可设立战略组与监控组并设立一个风险经理，传统的公司治理结构为股东大会、董事会、监事会，风险管理部门可以设立于监事会之下，但其在进行风险分析评估时有相对的独立性，其只向监事会与董事会反馈风险问题，目前各大银行机构都设立了风险管理部门，识别评估管理银行的业务风险，如信贷的还款风险、会计的结算风险、新业务的试水风险、财务的管理风险、业务文件的法律风险等等。#p#分页标题#e# 由以上的论述可知，在企业之内，风险防范机构有：专业性法律风险防范机构，如法律事务部、法律顾问制度；全面性的风险管理机构主要有风险管理委员会以及风险管理部门。这两类风险防范机构还是有其不同的侧重点：全面性的风险防范机构侧重于从宏观上对风险进行预防与控制，且其不仅仅针对法律风险；专业性的风险防范机构更侧重于从微观上解决具体的风险问题；二者的关系，从宏观上而言，前者属于战略层面，后者则属于执行层面。因此，不同的企业可以根据其实际情况设立必须的风险防范机构。 四、结语 作为一种商业风险，企业法律风险贯穿企业经营的始终，其商业性决定了其与企业的利润获取密切相关，若防范不善则会给企业带来直接或间接的经济损失。在我国目前国情之下，企业法律风险防范十分的不完善，风险防范主要在国有大中型企业进行，数量众多的中小企业法律风险意识淡薄，国内对企业法律风险的研究局限于单一学科的平面研究及零星案例的局部研究，缺少在系统归纳和分类基础上结合法学和管理学进行整合研究，否则个体化法律风险解决在某种程度上会增加企业成本，不利于企业对法律风险的防范。在金融危机背景之下，中国企业法律风险的防范应该考虑制度因素与观念因素，从管理视角、商业视角、法律视角进行：一是要通过重塑企业法律文化以及法律风险培训提高企业法律风险意识，二是要根据实际情况设立专业性法律风险防范机构（法律事务部、法律顾问制度）以及全面性的风险管理机构（风险管理委员会以及风险管理部门），完善企业内部管理体制。
法律规范范文第5篇
为确定公司在生产经营或服务中适用的安全标准化法律法规和其他要求，建立识别、获取这些法律法规及要求的渠道，确保所使用的法律法规及其他要求为最新版本，提高员工的法律意识，规范安全生产行为，特制定本制度。
二、使用范围
适用于对与公司生产经营活动相关的国家、行业、地方的安全质量标准、法律、法规及其它要求的控制。
三、职责与分工
主管部门：安保部负责安全标准化法律、法规和其它要求的确认、培训、传达和监督执行。总经办负责及时宣传、遵守与本部门有关的法律、法规及其它要求。并将有关要求传达给员工和相关方。
四、内容与要求
1、与公司相关的法律法规及其它要求
（1）、国家有关的法律、法规、条例、规范；
（2）、地方法规和国务院主管部门的规章、规程；
（3）、国家、行业和地方标准；
（4）、上级机关、执法机关的通报、公报等其它要求。
2、获取方法
（1）、上级发文、转文；
（2）、报刊、杂志登载；
（3）、会议获取；
（4）、法律、法规、标准及其它要求发行处获取；
（5）、通过政府机构、行业协会等获取；
（6）、网络查询；
（7）、其它渠道。
3、识别和确认
（1）、安保部、总经办根据安全标准化管理体系要求在熟读部门、单位收集到的信息，编制清单，作为酒店各部门识别和执行的基本依据。
（2）、各部门要结合自己的职责和工作内容进行识别，确认适用本部门的法律法规和其它要求的目录、内容。编制清单。
4、贯彻执行
（1）、安保部、总经办将确认的法律法规和其它要求向相关部门进行培训、传达、分解。
（2）、各部门将本部门适用的法律法规和其它要求，采取会议、宣传、培训等多种形式，落实到相应的岗位，并传达到相关方。
