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法律原则范文第1篇
法律原则作为在法的产生发展过程中沉淀凝聚而成的精粹，即便在社会背景、文化差异较大的不同国家也能被广泛接受。而它被广泛接受的原因之一便是它具有法律规则所没有的诸多效力，发挥着不可替代的作用。
【关键词】法律原则 效力 意义
一、法律原则的效力
（一）法律原则的隐形效力。
黄茂荣根据法律原则与实证法的关系，将法律原则具体分为三种形态：一是存在于法律的明文规定中，如直接存在在制定法中。二是存在于法律基础，即可以从法律明文中归纳总结出来，反映立法的目的与导向。当然，这种存在形式以法律原则在法律中没有明文规定为前提。三是存在于法律之上，即虽然在法律中没有明文规定，不能从法律规定中归纳总结得出，但位居于法律之上，其效力来自于正义或者相关法理。[1]因而法律原则的存在形式是多样的。而法律原则存在形式的多样性决定了法律原则在实现其效力时，表现形式也是多样的，可能是显形的，也可能是隐形的。
所以虽然在大多数案件事实清楚、规则明确、法律关系清晰的情况下，法官处理案件的过程中，只是扮演一边输入事实，一边输出法律的“自动售货机”的角色，但这并不能作为法律原则没有效力的依据，因为法律原则的实现其效力的表现形式是多种多样的。
法律原则作为法律规则精神的集中体现，时刻隐藏在法律规则的背后。法官作出司法裁判的过程中，都会涉及到与之相关的法律原则。法官引用法律规则、适用法律规则的过程，其实也就是法律原则实现其效力的过程。只不过这种体现并不能为通过法官所引用的具体规则加以直接体现，是隐形的。所以法律原则具有隐形的效力。
也正是因为法律原则的隐形效力，使得表面上看似分散、庞杂的法律规则，在法治精神上是一致的，在内容实质上是密切相连的，形散而神不散。
（二）法律原则的直接效力。
在面对某些特殊案件时，仅仅依靠法律规则所作出的判决结果，可能是不合理的，此时，法官若想作出公正合理的结果，还需要借助法律原则的力量。因此在实践中，常会出现直接采用法律原则作出判决的情况。此时法律原则具有直接效力。
我国2001年的四川泸州遗赠案的法院判决中[2]，法院在有具体规则时，仍然直接援用法律原则作出判决，引发了广泛争议。有人认为原则是规则精神的集中体现，原则应该高于规则。因此，作为民法基本原则之一的公序良俗原则，其效力应该高于具体的法律规则。但也有的人持相反意见，他们认为法律原则抽象概括，与之相比，法律规则具有具体、明确的优势，因此在该案中法律规则应该首先适用。
虽然两种观点是在比较应首先适用法律原则还是法律规则时形成的，但这也从另一方面表明，直接援引法律原则对案件作出判决，所引起的争议范围仅存在于法律原则与法律规则谁该首先适用，直接援引法律原则裁判案件的合法性是无人质疑的。
这也从另一方面表明，法律原则的直接效力毋庸置疑。
（三）法律原则的补充效力。
由于人类思维的局限性以及法律调节对象的复杂性与多变性，使得在法律的创制过程中，总会产生漏洞。这使得法律规定与现实脱节，仅仅依靠法律规则应对复杂多变的案件事实，常会有心无力。在这种情况下，就需要采取各种补漏方法完善法律。
而法律原则是法律规则精神的集中反映，体现着法律规则的价值追求，能帮助法官正确地进行法律推理，从而避免在适用法律规则时，与法律原则相背。同时，法律原则是概括的与抽象的，因而它的涵盖面更加广泛，适用也更加灵活，可以调和法律规则具体性与确定性所带来的缺陷。
全国首例驴友案件的判决中，国家并没有有关户外探险活动的明确规定。这种规定的缺失，造成了法官在判决该案时，不得不面对法律漏洞。于是南宁市青秀区法院根据合同法中造成对方人身伤害的免责条款无效这一原则，判决骆某与梁某及其他十一名同伴按比例分担责任的判决。
该案在我国法律存在法律漏洞的情况下，援引合同法中造成对方人身伤害的免责条款无效这一原则，对法律加以弥补的同时，也使得案件得到公正处理。
“见一叶而知秋”在其他存在法律漏洞的案件中，大都需要法官像“驴友第一案”一样，引用法律原则来弥补规则的漏洞，从而保证裁判结果的合法与合理性。
（四）法律原则的调和效力。
“有一千个人就有一千个哈姆雷特”，对于同样的案件事实，究竟适用何种法律规则，不同的法官往往也会有不同的见解。这种争议固然有时可以通过对比、论证来加以消除。但更加常见的情况是连合议庭自己也无法定夺。而在同样的案件事实面前，如果法官适用的法律规则不同，那产生的结果也会截然不同。因此，通过何种方法在庞杂复杂的法律规范中挑选出最合理的具体规则，便成为了法律规则适用的重中之重。
而当规则之间产生冲突时，将目光转向法律原则便成为了问题解决之道。因为法律原则是法律规则价值导向的表现与反映。即便是法律规则的规定的方向截然不同，但只要紧紧贴近法律原则这条主线，便能做出公正、合理、体现立法目的；反映法律价值追求的正确判决。进而实现法律原则的调和效力。
二、法律原则对我国司法的意义
如上所述，法律原则具有诸多效力，如果说法律规则因为其确定性与具体性所具有的效力是刚性的，那么法律原则就因其抽象性与概括性所具有的效力时柔性的。法律制度如果只有刚性的法律规则，或者只有柔性的法律原则都是不完善的。只有两个部分同时具备，刚柔并济，才是较为理想与合理的法律制度。
当然，对法律原则的适用，加以限制是十分必要的，以防法官滥用法律原则而导致的司法不公正。
参考文献：
[1]梁迎修.法律愿则的适用―基于方法论视角的分析，载华中师范大学学报，（人文社会科学版）2007，11.
法律原则范文第2篇
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥
德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。
规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。
作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。
四、结语
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
法律原则范文第3篇
关键词:法律解释;概念;原则;
一、法律解释的概念
法律解释顾名思义,就是对法律文本进行解释。有学者认为“法律的解释是科学的阐明法律规定的内容和含义,确切的理解法律规范中所体现的统治阶级的意义,从而保证法律规范的准确使用。” “法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。” 本文认为法律解释是指有关主体,从技术、内容、价值理念、立法目的等层面考虑,明确其意义的活动。
在国内法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律解释是我国法律方法论领域最早关注的一种法律方法,具有重要的理论及司法实践意义。首先,法律解释具有弥补法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情况下都不可能完美无缺的,美国法学家弗兰克把那种寄希望于法律完美无缺的观点,称为“儿童恋父情节”。在一个典型的法典中,几乎没有一条法规不需要作司法解释。在卡多佐看来,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化――如果不是回避的话――的难点和错误” ,这句话点明了法律需要解释的原因,也就是说无论立法者如何谨慎的从事的法律的制定,在现实中制定法总会有漏洞,这是不可避免的。为了更好的进行司法裁判,法官都要进行法律解释,尽量避免法律中的“难点和错误”。其次,准确理解法律文本含义需要准确进行法律解释。例如我国司法实践中法律的应用实行三段论式推理模式,应用法律规范准确处理案件需要对案件所涉及到的法律规范进行准确理解。然而由于法律规范文本上的局限性,无论立法者立法之时如何力求审慎和准确,都无法避免法律文本存在模糊之处。因此,准确理解法律文本离不开法律解释。
二、法律解释的原则
法律解释必须遵循一定的原则,才能确保法律价值的实现。法律解释的原则是随着法治的发展而发展的。随着当今我国法制建设的不断进步,法律解释的重要性也凸显出来,法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基本准则或标准。法律解释的基本原则是法律解释活动的指导思想,它贯穿于解释活动的全过程。
(一)情理性原则
所谓情理性原则,是指合乎理性、公理、道理的,具有普适性的价值判断标准 ,它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会认可性等价值特征。也有学者称为合理性原则。强调解释主体所释放出的法律意义与理性有某种境界的重合。 法律解释过程离不开这种情理性,离开情理的法律解释往往显得空洞,生硬。
法律解释并不是任意的过程,解释者进行法律解释时要出于自身的公平、正义、良心等道德情感等因素。日本学者尾高朝雄认为“ 法解释学上的争议 ,不仅是关于真理的论争 ,而是价值观上的斗争。” 实际上,解释者对法律进行解释不仅仅是解释的过程,更是价值判断的过程,由法律解释者按照对法律的理解和对公平正义的追求来解释法律。法律解释者必须以客观地法律文本为基础进行解释,但当条文含糊、其意不清楚或条文与条文间存有矛盾等情况时,法解释者则必须客观地遵从情理原则,作出符合情理性的价值选择。
价值观的选择,笔者认为对于立法者或者解释者来说,要具有坚定的信仰和责任心、丰富的科学知识和良好的法律职业道德,这是最基本的要求。例如文理解释,就是按照法律字面的含义进行的解释,其根本的价值取向在于忠诚于原文,因此这种解释方法必然要求解释者对法律具有坚定的感受和认同精神,也就是法律信仰。恰如卢梭所说:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是铭记在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。丰富的知识和解释者的法律职业道德也是必不可少的不可忽视的因素,自无需多言。
(二)合法性原则
合法性原则,就是法律解释要符合宪法和法律的规定及基本精神,该原则强调法律意义上的固定性,即不能溢出法律固定的范围去解释法律。合法性原则是法治原则的具体要求,在崇尚法治的国家,所有的法律活动必须合法,当然法律解释也不例外。它涵盖了三个方面的内容:(1)法律解释应该严格的按照法定程序和权限划分进行,越权和滥用解释权以及违反法律程序所作的解释无效;(2)下位法不得抵触上位法的原则和精神;(3)对法律概念和规则的解释与法律原则等保持一致,尤其要与宪法原则保持一致。法律是由概念、规则、原则和技术性的规定组成,而原则是贯穿一部法律的中心和灵魂,在进行解释的时候必须保持一致,符合法律原则的精神。
陈金钊教授在描述法律解释原则时说,我们与其用合法性捆住解释者的手脚,不如把合法性当成一种反思手段,一种真正的反照解释结果的准则。 合法性原则强调了法律文本的力量,强调法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。
(三)法制统一原则
法律解释坚持法制统一原则,就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。在进行法律解释的时候,法官必须站在法治的大方向和立场上,出于对法律的崇高信仰、对法治精神的执着追求和实现社会公平正义的目的,坚持用正义的观点判断案件,对法律条文进行相关解释。这对法官的价值观的判断有较高的要求,判断什么是符合现今社会法制统一要求的,什么是正义和公平的等等。苏力先生也认为,司法中的所谓“解释”, 就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。
(四)主客观相结合原则
客观性实质就是在解释主体的主观性之外寻求一种客观标准。方法论意义上的法律解释受科学主义思维方式的影响,采取了客观主义的解释态度。范进学教授把法律解释的客观性原则区分为内在客观性和外在客观性两种:基于法律解释自身的内在要求,称之为内在的客观性。法律解释最终要获得相对的客观性,还必须依赖于外在的客观条件,如法律解释者自身与法律素质、修养等有关的人格培养与教育,司法在多大程度上不受外部的干扰而独立以及社会需要等,这是法律解释的外在客观性。法官解释法律应探寻法律字里行间的原意,对法律的意思进行客观地解释。客观性是捍卫法治的最后一道防线,不符合客观性必定会使法治理论大厦失去根基。
有学者论述法律解释原则时其中一个原则描述为客观性原则,而笔者认为法律解释是一个主客观相结合的过程。法律解释过程是受法律文本与法律事实的客观性制约的,解释者解释法律是主观创造性的活动,体现立法者和解释者态度和观点,体现能动性和创造性,我们可以说它具有主观性;同时法律解释的结论却是解释者遵循解释程序原则主观性判断的客观化的产物, 如上文所述,也使法律的解释具有一种不受解释者主观意志所支配的“客观性”。因此,法律解释应该遵循是一个主客观相结合的原则。
三、小结
在应用这几个原则进行法律解释时,如果与这几个原则都一致互相吻合,说明这次解释结论是有效的,但如果发生冲突,就要认真衡量,综合评价,不能偏执于其中任何一个原则,也不能忽视任何一个。如此运用,自然会增进司法活动的公平正义和司法裁判的和谐,推动法治社会的深入发展。
参考文献
1孙国华:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第296页。
2张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。
3孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27页。
4范进学:《论法律解释的情理性与客观性》,载《法学论坛》,2002.11.5第17卷第6期。
5陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版。
6梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995.171。
法律原则范文第4篇
关键词：跨国婚姻法律冲突规则适用
一、跨国婚姻中结婚的法律规则
婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，也即夫妻关系借以发生的法律依据①。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合一定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件，通常可分为两种，一是形式要件，即婚姻成立方式的要求，结婚双方为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必需的程序；二是实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件。
（一）区分婚姻成立的形式要件与实质要件的原因
1、各国婚姻法律法规体现各国不同的利益。
婚姻缔结地国一般坚持不论当事人双方的国籍在哪，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在本国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的形式要件，才给予结婚登记。当事人属人法国则认为，在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用本国法律更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。出于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地得以协调。由于以上两种利益可能与其他的利益或政策相冲突，如一些国家以有利于婚姻成立的原则、对结婚权这一基本人权的保护原则等。正是由于多种利益的存在，婚姻缔结地国与当事人属人法国的利益并不总能得到满足，但这并不能根本上动摇对形式要件和实质要件所作的划分。
2、从结婚行为的形式要件和实质要件分别属于不同的问题。
冲突法是法律冲突的解决方法，也就是国际私法的调整方法问题，在冲突法的适用时需要依照某一法律制度对有关事实或问题进委分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释，即冲突规范的识别问题②。通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别，并相应规定各类问题的法律适用规则。具体到跨国婚姻里，当事人缔结婚姻的行为是法律行为，其结婚的方式属于法律行为的方式类别；同时，结婚涉及当事人的结婚能力问题，该民事行为能力属于人的身份和能力这一类别。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，应当区别对待。
通过以上从理论上说明了对结婚形式要件和实质要件进行区分的原因，而在一些不作这样区分的国家，则这些国家往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。
(二)各国婚姻成立法律规则的主要制度
由于各国关于婚姻成立要件的法律规定不完全相同，因而可能导致跨国婚姻成立的法律冲突，由此可见，对跨国婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整跨国婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准，婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度:
1、区别制
从上述婚姻成立区分形式要件与实质要件的原因可知，结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同，它们在内涵上存在差异，所以在法律适用方面的宽严度就会有所不同。通常各国对结婚实质要件的法律适用从严把握，对结婚形式要件的法律适用则采取较为宽松的态度。
由于各国对实质要件的规定不尽一致，主要包括:一是有配偶的不得再结婚。这是现代社会除伊斯兰教国家外各国普遍实行的原则；二是禁止一定范围内血亲结婚。直系血亲间的禁止结婚是各国立法是通例，旁系血亲间的禁婚则因各国风俗和习惯不同而宽严不一；三是禁止某些疾病患者结婚。如先天性痴呆等，有的国家甚至还规定有生理缺陷而不能者禁止结婚；四是监护关系间禁止结婚。此外，还有一些国家规定离婚女子非经法定期限不得再婚等等。
由此可见，如果统一适用一个国家的法律，会给结婚带来不少障碍。因此，在解决婚姻成立的法律冲突时，不少国家都主张要区别对待实质要件和形式要件，并适用不同的法律作为准据法。
(1)婚姻成立实质要件的法律适用，主要有“适用婚姻缔结地法”、“适用属人法”和“混合制度”等主张。
第一，主张适用婚姻缔结地法的国家主要认为婚姻关系是一种契约关系，既然契约关系成立的实质要件也可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法，从而引伸至婚姻这种人身关系的契约，其成立的实质要件也应受婚姻缔结地法的支配。
第二，主张适用当事人属人法的国家主要认为婚姻关系属于身分关系，应受属人法支配；婚姻当事人国籍国或住所地的公共秩序和善良风俗不可忽视等。通常当事人与其国籍国或住所地国有着较为固定的密切联系，适用当事人属人法对当事人来说也比较合理。同时当事人属人法既可在结婚实质要件方面适用，也可以在结婚形式要件上适用。目前采用婚姻缔结地法的国家很多，特别是以欧洲大陆国家为主。
第三，“混合制度”有以婚姻缔结地法为主兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠适用。若在结婚实质要件方面适用时，婚姻条件趋于严格；在结婚形式要件适用时，体现该国放松对结婚形式要件的要求。如1987年瑞士国际私法就是以缔结地法为主，当事人住所地法或本国法为辅。1902年的《婚姻法律冲突公约》也采取混合制度，但它以当事人的本国法为主，兼采举行地法。
单纯的依缔结地法或属人法都会产生不可避免的弊端。单纯采取缔结地法，会助长当事人在结婚时故意规避法律的现象发生。单纯采取当事人属人法，则容易与婚姻缔结地国的公共秩序相抵触，不利于结婚的有效成立。但是，如果当事人早已离开其国籍国或住所国，还要受其属人法规定的结婚条件的制约，也可能存在不合理性。而且双方当事人的属人法有不同规定时，还需要确定适用丈夫的属人法还是并行适用双方各自的属人法，这使得准据法的确定更加复杂。因此，在实践中，许多国家是在一定条件下兼采“缔结地法”和“属人法”，即婚姻实质要件法律适用的“混合制度”。
(2)各国对婚姻成立形式要件的法律适用，一般适用婚姻缔结地法或选择适用属人法或行为地法。
婚姻成立的形式要件是结婚这一法律行为得以成立或发生法律效力，必须履行的程序。法律行为方式适用的法律依“场所支配行为”原则确定，这是法则区别说时期创立的一项古老的原则，并一直沿用至今，已为各国学说和立法普遍承认和采用。大多数国家本着“场所支配行为”原则，主张婚姻成立的形式要件看其婚姻在哪个国家举行，其结婚的形式就依哪个国家的法律办理。当今世界内外国交往频繁，内国人在外国结婚或外国人之间在内国结婚的情形日益增多，以婚姻缔结地法为婚姻成立形式要件作为准据法被绝多数国家认可。
通常，根据婚姻缔结地法规定的方式所缔结的婚姻，在大多数国家都有效。但是，将婚姻缔结地法作为结婚方式的唯一准据法，容易导致法律规避现象的产生,有时也可能不利于婚姻的成立及跛脚婚姻的产生。为此，许多国家纷纷放弃原来这种单一的作法，将婚姻缔结地法和当事人属人法揉合起来，或选择适用，或重叠适用，从而避免“跛脚婚姻”的产生，而且在一些情况下也应以当事人属人法确定婚姻缔结方式更为合理。如遇偶然因素，使婚姻缔结地在外国时，其与当事人及其法律关系没有实际联系或仅有松散的联系；或当事人的属人法规定了不同于婚姻缔结地法的某种特殊婚姻缔结方式，而当事人的婚姻主要是在其本国或住所地国发生法律效果时，当事人属人法的适用便显得特别重要。根据有关国家的最新立法可以看出，在结婚形式要件问题上已形成兼顾婚姻举行地法和当事人属人法的趋势。这种立法精神反映在近来的一些阿拉伯国家的法律中。如于1977年生效的约旦王国国际私法第13条规定，外国人与外国人、外国人与约旦人之间的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻缔结地法，或者符合婚姻当事人各自的本国法，均应认为有效。
2、同一制
即不区分结婚的实质要件和形式要件，采取相同冲突原则解决婚姻成立的法律冲突。跨国婚姻成立及其效力的较古老的法律适用原则是依婚姻举行地法，即婚姻缔结地法。该原则可追溯到法则区别说时代。法则区别说认为，发生法律行为时，不管是行为的实质问题还是方式问题，都以行为地法为准。因此，采用同一制的国家一般来说都是主张适用婚姻举行地法，即：在婚姻举行地有效的婚姻在任何国家都有效，在婚姻举行地无效的婚姻在任何国家都无效。我国法律对婚姻成立的要件就未对实质要件和形式要件加以区分，一律适用婚姻缔结地法。我国《民法通则》第一百四十七条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。美国和许多拉丁美洲国家在解决婚姻成立及效力的法律冲突时，也适用婚姻缔结地法。
同一制比较简便易行，方便婚姻当事人，而且由于同一制不区分实质要件和形式要件，对婚姻成立只适用一个法律，因而避免了因有关国家对婚姻成立的实质要件和形式要件的划分不同而产生的识别冲突④。但是，同一制容易让当事人规避本国法或住所地法的强制性或禁止性规定，从而使当事人故意去选择没有这些旨=强制性或禁止性规定的国家去结婚，实现其规避法律适用的目的。因此，在规范婚姻成立的要件和效力均适用婚姻缔结地法的同时，还应为防止这种制度的不足作出明确的规定。海牙国际私法会议于1980年10月25日通过的《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》就是在总结这些实践经验的基础上形成的。该公约第2条规定，婚姻的形式要件依婚姻仪式举行地国家的法律；第3条规定，缔结婚姻要求配偶双方符合婚姻举行地国国内法的实质要件，并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所；或者配偶各自符合婚礼举行地国家法律选择规则所规定的国内法的实质要件。该公约对跨国婚姻成立的形式要件和实质要件都适用婚姻举行地法，并要求配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所，这就较好地防止了当事人规避本国法或住所地法的禁止性或强制性规定。
二、跨国婚姻的离婚法律适用规则
离婚是夫妻双方解除婚姻关系的一种法律行为。目前绝大多数国家均规定了有限制的离婚制度，但仍有极少数国家采用禁止离婚的制度，当事人只能请求别居，不得离婚。离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。有些国家坚持离婚判决主义，即非经法院判决不得离婚；而大多数国家也允许当事人通过协议，在未经法院判决的基础上直接办理离婚。要使离婚的法律行为具备法律效力通常都应具备一定条件，包括离婚的实质要件和形式要件⑤，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或得予批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。在允许离婚的国家，均规定有离婚的条件，但对于这些条件的规定及罗列方式各不相同。例如，我国婚姻法将夫妻双方感情破裂作为离婚的唯一理由；日本将离婚理由包括配偶有不贞行为、配偶一方被另一方恶意贵弃、配偶生死不明三年以上、配偶患强度精神病而无康复希望、其它难以继续婚姻的重大事由等五个方面进行列举。上述不同的制度或规定，均会在离婚问题上引发法律冲突。
由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题，以及离婚后夫妻间的扶养义务、对子女的监护等附属问题等等。各国对于这些问题的规定不同就会产生了法律冲突。各国关于离婚的法律适用规则综合起来，大体有以下四种:适用法院地法⑥、适用当事人属人法⑦、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律⑧。
1、适用法院地法
离婚适用法院地法是大多数国家的做法，早在十九世纪萨维尼所倡导，至20世纪一部份大陆法系国家采纳了这一主张并一直沿用至今。英国、美国及一部分南美国家事实上也采用法院地法，但却以住所地（习惯居所地）法出现的。其主要理由是婚姻关系的解除直接影响到法院地的公共秩序和善良风俗。
法院地法主义，对于管辖离婚案件的法院而言，极其简便，因为当法院在审理一件含有涉外因素的离婚案件之时，它只要适用法院所在地的法律，而不必再费神去考虑应否适用其他有关国家或法域的法律。可是，法院地法主义作为离婚原因准据法适用规则时，在反向论证时当事人国籍国或住所地的公秩良俗也不应被忽视，故一国法院作出的离婚判决需在国处承认时常被外国法院拒绝承认。适用法院地法有一严重缺陷，那就是它具有鼓励“挑选法院”的负作用。根据法院地法主义，在考虑应否准许当事人离婚以及应以何种理由离婚时，法院只须适用法院地的法律，因此，一个居住于禁止离婚或对离婚限制较严的国家或法域的当事人，便会逃避其本国法或住所地法的限制，而选择一个容易获得离婚的所在提起离婚诉讼。在跨国婚姻有关选择法院地法进行法律规避的最著名最典型的案例为1878年法国最高法院审理的“鲍富莱蒙王妃离婚案”。
2、适用当事人属人法
以当事人的属人法解决离婚法律冲突是一部分国家的立法规定，但由于受到管辖制度的影响，真正适用属人法的国家并不多，主要集中于以国籍法作为法律适用加接点（即适用当事人本国法）的国家，如希腊、西班牙、卢森堡等国。主张适用当事人属人法的规定，他们的主要理由是离婚关系到当事人的身份，理应受属人法支配。
离婚适用当事人本国法常会遇到当呈人国籍不同的难题，因而，有些国家规定重叠适用当事人属人法，也有些国家规定适用丈夫的本国法。此外，属人法管辖事项的范围到底多大，各国法律规定并不一致。如从广义解释，凡有关个人身份能力的问题、亲属关系(夫妻、父母子女、婚姻、离婚、收养等)以及继承的问题均包括在内⑩。有关属人法的分类，国际上通行的做法是将其区分为本国法与住所地法。因此有关离婚准据法在属人法主义下，也有相对应的两种分类，即本国法和住所地法两种形式。
3、重叠适用当事人属人法和法院地法
离婚单一适用当事人属人法或单一适用法院地法均有一定理由，但也存在一些弊端，特别是单一适用很容易导致“跛脚婚姻（婚姻在一地已被认为解除，而在另一地仍被认为存续）”。为此，一些国家将离婚置于两个法律支配之下，重叠适用当事人属人法和法院地法。采此办法的国认为离婚事项固然影响当事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论，只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时，始准离婚，即，选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。采上重叠适用办法的国家又可分为三种情况：一是以当事人属人法为主，兼采法院地法。其代表德国、日本。二是以采法院地法为主，兼采当事人本国法，如，瑞士。三是当事人属人法和法院地法并重，如1902年《关于离婚的海牙公约》各缔约国。重叠适用当事人属人法和法院地法使离婚的条件趋于严格。
4、适用有利于实现离婚的法律。
所年来，不少国家对离婚的限制呈不断放松的趋势，与此相适应，在法律适用上主张适用有利于实现离婚的法律。具体做法是，规定多种情况或多个连接点，供法官在适用法律时选择，法官从有利于实现离婚的角度选择法律。
三、对我国涉外婚姻法律适用的立法、实践及完善建议
我国关于涉外婚姻的法律适用规定比较少，随着各国人民之间交往日益频繁，涉外婚姻的数量呈上升趋势现有我国现有的婚姻法律条文已经远不能满足需要，有必要尽快进行修订完善。
（一）对我国涉外结婚法律适用的立法、实践及完善建议
1、我国建国以来的司法实践和《民法通则》的规定。新中国外理涉外结婚法律冲突的规定最早可以追溯到建国初期，1950年中央人民政府法制委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨通婚问题的意见》，该文件规定：上述婚姻“宜在适当限度内照顾到当事人本国法，以免当事人的结婚和离婚其本国认为无效”；“但适用其本国法不得有损于我国的公共秩序”。这些规定反映出我国较为强调当事人本国法的适用，仅以我国的公共秩序加以限制。此后，我国政府又相继颁布了几项规定，如1983年我国民政部下达了《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》等，这些规定反映出我国自1978年以来基本上遵循在我国境内缔结的涉外婚姻应依照我国法律；在我国境外缔结的涉外婚姻可以适用缔结地法律，但如双方当事人均为中国人，其婚姻不得违背我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定。1986年民法通则明确规定“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。它宣告我国解决涉外结婚法律冲突采用婚姻缔结地法原则。
2、对我国涉外结婚法律适用立法的评析
根据我国《民法通则》的有关规定，涉外婚姻适用婚姻缔结地法原则是我国目前处理涉外结婚法律冲突的唯一原则，依此原则，婚姻符合缔结地法即为有效，反之则无效。该原则虽在法律适用上简单，但却不可避免的存在以下几个方面的缺陷：
一是我国未就结婚实质要件与形式要件进行区分，而统一适用婚姻缔结地法有欠妥当。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面多采取不同的规则。结婚的实质要件如直系血亲或三代以内旁系血亲禁止结婚、一些疾病禁止结婚及同性结婚等规定关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格，仅少数国家对此规定较宽松，因此多数国家往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,目前国际上有为确保婚姻有效成立的法律保护趋势,通常对此作比较宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就应该认定为有效的婚姻。因此，我们国家对实质要件和形式要件分别适用不同准据法很有必要。
二是婚姻缔结地法原则的概适用，我国《民法通则》的规定，直接从文字上理解，是不周延的，未能包括所有涉外结婚的情形，如外国人之间在中国结婚，外国人这间在外国结婚、中国公民之间在外国结婚等等，均未包括在内。当然，双方当事人均为中国公民，其婚姻不得违背我国婚姻法关于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的规定在司法实践中还是有适用的。
三是设定的连接点比较单一。如结婚只规定了适用婚姻缔结地法律，《民法通则》的规定虽简单易行,便于操作，但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,仅依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果，容易产生“跛脚婚姻”。
四是没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。
2000年中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）以及2002年全国人大常委会法律工作委员会起草的《中华人民共和国民法典(草案)》（以下简称《民法典(草案)》）的第9编，即“涉外民事关系的法律适用法编”中提出了对涉外结婚法律适用的改进方案。《示范法》和《民法》草案的修改考虑到了国际上的通行做法,也考虑了我国的具体情况，有显著改进但也存在不足之处：
改进的方面：一是消除了《民法通则》第147条对涉外结婚主体的限制，使涉外结婚主体具有广泛性。《示范法》和《民法》草案不仅适用于使中国人和外国人之间的结婚,而且适用于外国人之间在中国境内结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚。二是将实质要件与形式要件分别进行规定。这种做法符合国际社会的普遍实践,同时也说明了实质要件和形式要件是分别属两个不同性质的问题。同时对结婚的形式要件采取比较宽松的做法,采取了选择性的冲突规范的立法,只要符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。这样可以保证婚姻关系的稳定性,减少跛脚婚姻。三是对领事婚姻进行一般性规定,主要依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行办理,弥补了领事婚姻规定的不足。
不足之处：一是结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法显然不是一个好方法,特别是当一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的时候,这种做法难免有损于我国的利益。因此,笔者主张采用混合法,可以以婚姻缔结地法为主,但在上述条件下,必须重叠适用我国婚姻法,至少考虑我国婚姻法的基本原则和我国的公共秩序。二是没有必要规定结婚法律规避的内容。因为在国际私法总则或一般原则中已经规定了法律规避制度,再在此处规定有重复嫌疑。如果要规定,也必须区别不同的情况具体进行规定,即处理规避外国法的行为,应重视该行为后果对我国公共秩序的影响；处理规避内国法行为时,应注意维护家庭关系之稳定的政策目的。
3、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议。
一是结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则和我国的公共秩序。
二是结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。
三是,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。
上述规定既保留了我国法律对在境内缔结的婚姻一定的控制权，同时有利于对境外婚姻的承认。
（二）对我国涉外离婚法律适用规定的意见及完善建议
1、对我国涉外离婚法律适用的立法和实践的一般情况
自新中国成立以来，我国法院受理的涉外离婚案件基本未有适用外国法的实践，因此离婚适用法院地法是我国司法实践一贯遵循的原则。1986年《民法通则》第147条明确“离婚适用受理案件的法院所在地法律”，最高院对此的司法解释是:“离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。他宣告我国解决涉外离婚法律冲突采用法院地法原则。
2、对我国涉外离婚法律适用立法的评析
法院地法原则是我国目前解决涉外离婚法律冲突的唯一原则。离婚的法律适用与管辖密切相连，法院地法原则仅针对我国法院管辖的案件，与外国法院管辖的案件无关，因此我国的法院地法原则实质上也就是适用中国法原则。我国的这一规定简洁明了，适用法律也方便，但这种一刀切的模式显然欠妥当。我国《民法通则》的规定，如从严格的文字理解，是不周延的，如未能将居住在我国境内的外国人之间的离婚包括在内。
2000年中国国际私法学会起草《示范法》和2002年全国人大常委会法律工作委员会起草的《民法典(草案)》对我国涉外离婚法律适用规定作了改进，其中《示范法》第132条规定“离婚的条件和效力适用时受理案件的法院地法。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法。当事人没有选择法律的适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法。”《民法典(草案)》第62条规定:“离婚条件和效力，适用时受理案件的法院地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者共同的本国法、住所地法、惯常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”以上立法草案改进了《民法通则》涉外离婚主体的特定限制，弥补了《民法通则》的有关主体不周延等的缺陷，该条适用于所有的涉外离婚关系，延续了《民法通则》关于离婚法律适用法院地法的原则，这种立法方式与多数国家的现行立法相一致，反映了离婚与法院地国的公共秩序、伦理观念、民族特征和宗教观念等密切相关的特点。与目前的《民法通则》的规定相比，《民法典(草案)》增加了当事人协议离婚的法律适用规则这一规定，这一立法趋势反映了我国主流理论承认协议离婚和诉讼离婚在性质上存在着不同，并在一定程度上尊重协议离婚中当事人的主观意志。
3、对完善我国涉外离婚法律适用规定的建议
我国对涉外离婚适用法律的立法草案虽有大的改进，但仍还有缺陷。一是草案规定“离婚条件和效力，适用时受理案件的法院地法律”，该条作这样的限定，会使某些问题上可能发生无法可依的现象；二是只规定“法院地”一个连接点，容易让当事人为取得某种结果而任意挑选法院，对国际私法的“最密切联系”原则有所忽略，建议相应增加连结点，从而避免只规定“法院地”一个连接点而发生“跛脚婚姻”，最大限度消除我国的判决在外国不能得以承认的情况。三是缺少离婚附属效果法律适用的除外规定，不能与离婚后的夫妻关系、扶养关系、监护关系等的法律适用规则相呼应，条文前后的逻辑关系不够严谨，建议对此应在条文中以予增加。
为此，笔者建议将《民法典(草案)》第62条规定修订为：
离婚适用时受理案件的法院所在地法；如果配偶双方有共同的外国国籍，则适用其共同本国法；如果当事人双方缺乏共同国籍，但有共同经常居住地的，则适用其经常居住地国法。有关离婚的附属效果，本法另有规定的除外。
当事人协议离婚的，适用其明示选择的当事人方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。
参考文献：
①周黎民陈瑛主编:《婚姻法》,现代出版社，第61页。
②主编、王传丽副主编:全国律师资格考试指定用书《国际经济法学、国际私法学》第310、336页。
③焦燕:《婚姻冲突法问题研究》，武汉大学博士论文，2005年。
④赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2002年版,第302页。
⑤主要有瑞士、保加利亚、乌拉圭、罗马尼亚、约旦、南斯拉夫、联邦德国、意大利、英国、美国、瑞典等国。
⑥采用该原则的国家有西班牙、法国、比利时、荷兰、卢森堡等国。
⑦采用该原则的有瑞士、奥地利等国。
法律原则范文第5篇
案例l：2006年7月7日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险。骆某跟帖回应参加。7月8日上午，骆某等13名“驴友”在以AA制形式每人交给梁某60元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外探险活动。7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪，“驴友”们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12名“驴友”在混乱中通过自救或互救脱离危险后，发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游河谷的石缝中找到了骆某的遗体。事发后不久，骆某父母将“驴头”梁某及其他“驴友”共12人告上法庭，要求他们赔偿35万余元。
2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。
案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失1130万元。
南京市中级人民法院审理后认为，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审了二审判决，维持一审判决。
二、案例分析
实际上，上述两个案例的判决所要阐明的是在法律适用中发生法律原则与法律规则相冲突的情况下，使用哪个判案更有利于实现社会的公平和正义。
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上都存在明显的区别。
（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。
（4）正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
（2）一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则(为了实现个案正义除外)。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的、人们不可容忍的、不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
