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法律思维范文第1篇
法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。我以为?法官的思维特性至少应从以下方面进行分析：
一、转化性思维
法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。
正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理?使之成为法律问题而提交法院解决。
法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。
二、平衡性思维
平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。
由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性?促进理性选择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质——技术理性。
三、规则性思维
法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断?因此?法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。
通常?规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其人自由地进行对抗性议论的程度。”
四、程序性思维
程序公正是司法公正的一个重要目标?也是法官思维所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”
从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。
程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。”
五、确定性思维
实现法律的确定性是司法的一个重要功能?这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下?法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。
法律思维范文第2篇
在进行法律教育的时候，培养学生的法律思维是其核心内容，想要更好的培养法律思维，便必须对思维培养的核心内容进行明确，这样才能够给学生法律思维培养奠定良好的基础。
（一）重视法言法语的运用
在法律思维中，法言法语是重要的基本功，语言能够将一个人的思维很好的体现出来，在进行社会问题分析的时候，只有将法言法语运用进去，才能够将其转化成为法律方面的问题，将干扰因素以及非专业思考排除；与此同时，在抽象概况法律现象的时候，也应该将法言法语运用进去，这样才能够形成正确的法律概念，进一步形成法律思维。
（二）逻辑必须严密
法律思维本身便是理性思维，这便要求法律思维逻辑必须严密，法律思维的整个过程便是将法律运用进去来对社会中的一些法律现象进行逻辑分析，逻辑判断以及逻辑推理的过程。若是没有法律推理，那么便不可能具备法律适用以及法律论证。通过推理得出来的结论必须是能够让社会和当事人信服的，这便要求这个过程必须理性，并且逻辑缜密。
（三）中正不阿，不偏不倚
在法律教育中，法律思维必须是公正的，这是符合法律活动需要的，在对法律事实进行评价和分析的时候，必须排除自身的喜好和私心，不能够先入为主，必须保证裁决的公正性。
（四）程序正义应该优于实体的正义
法律思维属于程序性思维的一种。在我们生活的过程中，人们习惯用实事求是来进行法律现象的审视，重视实体公正。但是，在法律上程序公正应该是优于实体公正的，与此同时，法律程序也具备正当性和其独特的价值。并且法律程序本身也是自治的，这便要求法律人应该重视程序性思维习惯的养成。
（五）法律规则应该优于道德方面的情感
法律思维本身便是合法性思维，法律思维中，合法性本身便是优于合理性的，这也是法律和道德的最主要区别，法律思维在进行判断的时候，唯一的标准便是是不是符合法律，而道德则是人们内心中的道德价值观念，情感因素比较强烈。
（六）事实判断优于价值判断
法律事实和规则互动的过程便是法律思维，通过法律事实来进行法律规则的推断。在进行法律事实推断的时候，将法律规则运用进去。在判断的时候必须重视客观实施，重视是非判断而不是善恶的判断。由此我们能够发现，法律思维的培养需要法律人本身的法律意识和法律头脑比较出色，而想要做到这一点，在进行法学教学的时候，老师必须重视法律思维素质和法律思维品性的养成。
二、培养法律思维的办法
法律思维主要表现在逻辑、语言、意识以及判断等方面。法律意识本身也是全方位的，进行法律意识的培养也不是短时间便可以的，而是应该在法律问题解决的过程中逐步的养成逐步的积累。在这个过程中，也是法律逻辑以及逻辑开端展开的过程。只有真正的接触和了解相关的案情，才能够逐步的掌握法律事实，通过法律思维来进行法律事实的分析。根据法律事实来找到相关的条款，将其运用进去，这个环节中需要理解和解释法律的相关条款，然后根据法律条款和法律事实进行判断并得出相关的结论。由此，我们能够发现，养成法律思维品性是需要一定时间和过程的，需要通过现实中案件的处理来养成。在教育的时候，老师需要通过相关的法律课程来专门培养学生的法律思维。这便需要在进行法律教学改革的时候，重视法律思维的培养，将案例教学、讲授、模拟法庭训练、法律实习以及诊所教育使用进去，真正的将实践和理论结合在一起。并且还应该根据培养法律思维的过程，真正的做到循序渐进和逐步的身体，这样才能够更好的培养学生本身的思维品性，帮助学生养成良好的法律思维，掌握提高自身法律思维能力的办法。在进行教学的时候，老师应该重视案例的使用，案例能够很好的将不同的教学链条结合在一起，法律思维的归宿和远点则是法律事实，案例则能够将法律事实提供出来，这便要求进行案例教学的时候，必须认真仔细，老师也应该将其作为学生法律思维培养的中心环节，将其作用真正的发挥出来。
三、结语
法律思维范文第3篇
大陆法系国家（以台湾地区为例）的传统法学教育注重抽象的课堂讲授，教授在课堂上讲授各种法律的社会功能、体系、基本概念、构成要件以及法律效果。学生听课，很少发文，通常亦无课堂作业。为了配合课堂讲义式教学的需要，教科书乃成为学术著作的主流。就考试题目而言，亦偏重抽象议论题，任课教师于考试后也很少解说试题的内容，综合分析学生在法律思考方面常犯的错误或不足。
传统法学教育实有改进的余地。其中一项关键的重点就在于积极推展“实例研习”（的文称Ubung，在日本称为演习）的教学方法。易言之，即学生除上课听讲以外，就每一门基本法律科目，尚需研习若干的实例，考试亦应以实例为原则，期能加强增进学生处理问题的能力。
法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体的个案，涉及到法律的解释、漏洞的补充、或法律续造等法学方法的问题，而此实为法学教育的重点。实例研习有如下的功效：
第一， 凭借实例可以更好的理解和掌握法律概念。
王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。负担行为和处分行为，无权处分和无权是民法重要的概念，官方考试中常见的试题是（1）何谓负担行为？何谓处分行为？二者之不同点在哪里？（2）无权处分与无权的区别何在？试就其性质或要件与效力言之。实则藉着一则简单的实例题，更能深刻的测试考生的理解程度及应用能力：甲寄存A、B两画于乙处，乙擅以之作为己有出售于善意之丙，并交付之。试问：（1）甲与乙间、乙与丙间共有多少法律行为，何种法律行为？（2）甲、乙、丙之间的法律关系？（3）设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时，其法律关系有何不同？
概念是抽象的，徐具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题常有“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此，概念的理解与举例说明，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！
第二，实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力。试举一例说明：一道试题如下，18岁已婚之某甲，赠与8岁之某乙一个名贵电动玩具，乙即将之转赠给7岁之某丙，并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时，当事人之间法律关系为何？
在200余份考卷中，有如下的发现：
1、大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力，但其理由构成甚不一致：有认为未成年人已结婚者，视为成年，故有行为能力；有认为未成年人已结婚者，依结婚成年制度，为成年人，故有行为能力。此两种说明均有误会，第13条第3项规定，“未成年人已结婚者，有行为能力。”，故未成年人虽因结婚而有行为能力，但不因结婚而成年或视为成年（参阅第1006条、第1049条）。
2、考生多能认为，18岁已婚之某甲有行为能力，8岁的乙为限制行为能力人，甲赠与乙玩具，乙系纯获法律上之利益（参阅第77条但书），故甲与乙之间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁治病，系属单独行为，未得法定人之允许，应属无效（参阅第78条），对于“单独行为”与“单务契约”两个概念，显欠了解，有所混淆。
3、多数的考生未能认识“债权行为”于“物权行为”的区别，认为甲与乙之间的赠与契约有效成立，乙因而取得玩具的所有权。实则，乙之取得玩具的所有权，乃基于甲和乙之间的让与合意与交付（物权行为，第761条），赠与契约系其取得该电动玩具所有权法律上的原因。
4、大多数的考生于处理乙与丙之间的法律关系时，常不知“从何说起”，不知所谓历史方法、请求权基础方法，何谓鉴定体裁和判决体裁。
据上面实例的解答，可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力，未能彻底掌握法律概念，不能逻辑的思考问题、处理问题。若将上题改为议论题：何谓行为能力？限制行为能力人所谓的法律行为效力如何？则用功的学生可以背诵条文、教科书而取得高分，但是在其洋洋大观的抽象理论论述中，隐藏着多少法律思维上的瑕疵，没有彻底了解的条文，不正确的法律概念！这些缺点，只有在实例的测验中，才能显露出来，也因此才能被改正，被根除！
学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，做成解题的报告。在图书馆，经常可以看见同学们抱着一本厚厚的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书上面琳琅满目。此种学习方法的效果实属有限，因为缺少一个整体的问题，引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！
实例研究对于训练培养法律人的能力，具有重大功能，但有二点应予注意：
1、实例多偏重特殊或个别问题，为避免“仅见数目，不见森林”，实例研习应与传统法学教育方法密切配合，俾能彻底了然与法律的体系、精神及基本原则。易言之，就现代法学教育而言，实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立，不易偏废。
法律思维范文第4篇
【关键词】交通肇事；悟性思维；法律思维
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-080-02
案情简介：犯罪嫌疑人甲酒后驾驶其私家轿车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，甲立即打电话给乙，告诉乙自己酒后驾车，让乙立刻赶到现场顶替。乙认为甲的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司不予赔偿。为了使甲的交通肇事得到保险公司赔偿便赶到事故现场假冒肇事者。甲的朋友丙当时亦开车尾随甲车，看到甲发生交通事故后向公安机关报案，但报案时没有告知公安机关肇事者姓名。当乙赶到事故现场后，甲要求丙向公安机关作证时说肇事者为乙。丙出于哥们义气按照甲的要求向公安机关做出乙为肇事者的证言。公安机关遂对乙以交通肇事立案并做出了《交通事故责任认定书》，认定乙负事故主要责任。
问题：甲的行为应如何定罪?即：应定一罪还是数罪?
对于此案的争议观点主要有如下三种：
一、甲某构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行为符合教唆犯要件。根据刑法总则关于教唆犯的处罚原则，应以实行犯的行为性质确定教唆犯的行为性质。
2、认定一罪还是数罪应依据主客观相一致原则。交通肇事罪主观过错是过失。而甲指使乙、丙的行为所反应的主观过错是故意。客观上甲所事实的指使乙、丙的行为与其交通肇事行为是各自独立的行为。
二、甲的行为构成交通肇事罪、妨害作证罪。理由如下：
1、甲交通肇事行为与指使乙、丙的行为在主观上和客观各自独立。
2、甲出于一个主观目的而指使乙、丙的行为应认定为一罪。
三、甲仅构成交通肇事罪一罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行为系交通肇事罪的后续行为，其实施的找人顶罪、让他人做伪证的行为，是基于为了逃避法律追究的主观故意而逃跑的行为，属于交通肇事逃逸。
2、张明楷在所著的《开法教科书》里关于包庇罪的论述中明确观点：指使他人包庇自己的人不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。
笔者赞同第一种观点。具体理由如下：
(--)主客观相一致原则决定本案甲某是构成数罪而非一罪
首先，一罪还是数罪应以行为人的犯罪事实的最终形态(而不是某一犯罪行为尚在进行之中的过程形态)为基础，并结合犯罪构成的类型，经具体分析而确定。数罪根据行为人的犯罪事实是否充足符合数个犯罪构成为标准分为实质数罪和想象数罪。实质数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立或相对独立之罪的犯罪形态。想象数罪即想象竟合犯，是指行为人的犯罪事实仅充足符合一个犯罪构成，但其犯罪事实又几近符合数个犯罪构成的犯罪形态。
在本案中甲符合两个独立的犯罪构成。第一，甲酒后驾车，违反交通运输管理法规发生交通事故导致一人死亡，其在主观上应是疏忽大意的过失，没有希望或是放任破坏他人生命的意思，其侵犯的客体是社会的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意识到自己属于酒后驾车，如果自己承认肇事，那么因为醉酒其就不能获取保险公司对于事故的赔偿，因此，为了能够获得保险公司的赔偿，甲打电话给乙让其前来替自己定罪。这其中有个细节需要我们注意：甲给乙打电话时，实际上是先要求乙的丈夫即甲弟来替自己，后在听乙说甲也喝酒后，遂让乙来。这一事实说明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能获得保险公司赔偿的，甲乙二人对事故责任的认识、对顶替以获取民事赔偿的故意达到一致。甲召乙来后，告诉她让她替自己定罪，同时告诉自己的朋友丙――目击到甲肇事的人，不要说是甲肇的事，丙出于义气也答应了。乙丙在后来面对公安机关时都是按照甲的意思向公安机关做了虚假陈述，扰乱了公安机关的侦查视线，使侦查机关将乙作为犯罪嫌疑人立案并进行了侦查活动。没有甲的唆使就不可能发生后续的这些行为。甲在明知自己的行为不符合法律要求的情况下，为了获取民事赔偿指使他人替自己顶替和作伪证，其主观上的故意是明显可以得到体现的，同时他的这些唆使行为侵害的是我国司法制度和司法机关查处犯罪活动的秩序而不是其他客体。
根据主客观相一致原则，我们完全可以确定甲的交通肇事行为与教唆他人冒名顶替、做伪证行为完全是两个独立主观意志下指导的独立行为。不能将甲的指使行为认定为甲交通肇事的后续行为从而作为一罪加重处理。在我国刑法理论中，数行为法定为一罪或处断为一罪的种类为如下几种：惯犯、结合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯。本案显然不是惯犯、结合犯、连续犯。下面主要针对牵连犯和吸收犯进行辨析。
(1)牵连犯是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为(或者方法行为)和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯主观上要求行为人只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的“内在”联系。本案中，如果按照第三种观点即甲仅构成交通肇事一罪的观点来看，那么甲教唆他人顶罪明显主观上是故意的，那么按照牵连犯的要求，主观目的是一致的，往前倒推则甲就不是过失的交通肇事而应该是故意的杀人了；同时牵连犯的数行为之间应有客观的“内在联系”，这内在联系指实施一个犯罪行为“往往需要”实旖另一个犯罪行为。本案中，甲的肇事行为并不必需要找他人顶罪，同时教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行为和教唆行为只是在个案中偶然地被罪犯使用，不是经常性的联系，不应认定为牵连犯’
(2)吸收犯是指行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或者当然的结果。其显著特征为前行为是后行为发展所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。吸收犯与牵连犯的区别标准是看侵犯的客体以及作用的对象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行为人事实的数个犯罪行为必须侵犯同一的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。通过前面的分析，我们已经论证了甲的肇事行为与教唆行为侵犯的并不是同一客体，指向犯罪对象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。
(二)甲的行为符合教唆犯特征，应以实行犯之罪定罪
教唆犯是指故意地怂恿指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行为人主观上有教唆他人的故意。包括直接故意和间接故意；客观上必须有教唆他人犯罪的行为。教唆犯的特征可以用独立性和从属性相统一表述：教唆犯具有相对的独立性，只要实施了唆使他人犯罪的行为，就属于犯罪行为而构成犯罪，不论他人是否接受和是否实施；从屙陛表明教唆犯的定性一定程度上依赖于被教唆者：构成何罪要看教唆的具体内容，是否是既遂要看被教唆者实施该教唆之罪到何种程度。
本案中，甲在肇事后给乙打电话告知让其来替自己顶罪，并告诉丙不要说是甲撞的车，乙和丙都按照甲的意思做了，并导致了公安机关对乙涉嫌交通肇事进行立案侦查的后果。乙和丙对抗司法机关的行为完全是在甲的直接教唆下完成的，如果没有甲的教唆，那么乙完全不可能来到犯罪现场，同时丙 也不一定会做伪证。因此甲符合我国刑法第29条关于教唆犯的规定，应根据被教唆之人实行的行为定罪。
本案中反对甲构成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引张明楷教授在其所著的《刑法学》里关于包庇罪的论述中指出：指使他人包庇自己的不构成包庇罪共犯。例如：让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪或伤害罪的共犯。
张明楷教授是国内刑法学界知名学者，但本人对张教授在包庇罪中所举示例有所质疑――其所举事例无可比性。让别人杀死或伤害自己的人，不可能构成杀人罪和伤害罪的共犯的法理依据在于：故意杀人罪和故意伤害罪侵犯的客体是人的生命权和健康权。生命权和健康权是本人可以自己处分的权利。一个人自杀或自伤(战时自伤行为除外)的行为不是犯罪行为。一个本身就不是犯罪行为的行为当然不可能构成犯罪，所谓共同犯罪也就更是无从谈起。伪证罪和包庇罪所侵犯的客体是司法制度和司法机关正常的办案活动。对于这样客体，甲是没有处分权的。同时，甲指使乙、丙的行为本身是触犯法律的行为。因此，张明楷教授所举事例与本案甲情况不仅在客体上不同，在行为人的行为性质上也根本不同。
认为甲不可能自己包庇自己的观点实际上是忽略了实行犯与教唆犯的区别以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的对象应当是他人的犯罪行为。从实行犯角度考虑，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者与被包庇者的主体合一而不具备包庇的实行犯地位。虽然甲不能实际实行自己包庇自己的行为，但其可以实行指使他人包庇自己的行为，在乙本没有犯罪故意的情况下，甲指使其出来替甲顶罪，这属于明显的教唆行为。而我国刑法明确规定了教唆犯以被教唆之人实行的罪名定罪，因此从法理上讲，甲因其教唆行为构成包庇罪的共犯是符合法律逻辑和法律依据的。
另外，教唆犯可以脱离于被教唆者(实行犯)的行为而独立成罪，其独立性在于教唆犯的地位总是高于或等于实行犯，而不可能低于实行犯。如果实行犯是主犯，教唆犯必定是主犯。本案中被教唆者的行为已构成犯罪，作为教唆犯的甲却不构成犯罪，这种荒唐结论的法律依据何在呢?刑法规定了犯罪嫌疑人有自我辩解权利，但是如果这种自我辩解权利行使又触犯了刑法其他的条文，难道对其再次的违法行为就不处理了吗?因此，本案中，甲不仅构成包庇罪的教唆犯，还应，属于包庇罪共同犯罪的主犯，如果没有甲的教唆，乙不可能实行包庇的客观行为。
法律思维范文第5篇
法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。具体而言，法律思维是一种特殊的思维，主要是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。也有人认为，法律思维是根据法律的既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重的是对法律事件的处理。概言之，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义。法律思维包含诸多方面，法学教学中主要是对法科生进行思辨能力、质疑能力和批判能力的训练，由此强化法律的理性判断，打破对所谓“权威”观念的崇拜，有质疑能力就有了创造性的能力，同时对于不符合法律价值判断或不符合社会经济发展的法律规则或错误思想要大胆地否定、揭露，进而提出新的规则，从而保证法律的适用性和革新性，最终将学生培养成为“法律人”。
二、法学教育中缺乏对学生法律思维的培养
随着依法治国方针的贯彻实施，法制观念也逐渐深入人心，人们越来越多地依赖法律来解决生活中出现的各种矛盾和冲突。民众对法律的需求使得法律专业成为热门的专业，因此，我国的法学教育得到了空前的大发展，很快就出现了法学毕业生人满为患的表面现象，但另一方面却是能够满足社会需求的法律人才仍有很大缺口。出现这一矛盾的主要原因在于我国现有的法学教育的产品没办法满足社会的需求，法学教育与法制社会的需求严重脱节，法学教育水平总体不高，教学方法不得当，并由此导致了法科学生的素质总体不高。笔者认为，就现状而言，法学界中的不少同仁对于法学教育中存在的这一问题的严重性认识并不够，甚至是没有意识，法学界对于法学教育水平不高的认识程度和重视程度远远不及近些年来法学界的专家学者对于部门法学的研究和探索时所具有的认识程度和重视程度，很多专家学者忙于在自己的专业领域从事科研活动，研究具体问题，研究制度建设，并且著书立说形成成果，这些学术研究当然是有意义的，但是相对于教师长期在课堂上“深耕”而去完成提高学生法学素养的基本任务，难免显得急功近利。目前，多数法学专家、学者对法学教育的研究现状是限于教学方法上的改进，例如“模拟法庭教学研究”、“法律诊所研究”、“某某课程案例教学研究”、“财经类(或其他类)院校法学课程设置研究”等等。同时，法学界一些从事一线教学的法学教师，即使是有重视教学效果和提高教学水平的愿望，但是也不一定教的得法并且收到良好的效果。究其原因，知识教学的传授一项“显性”的目标，比较容易考量和实现，因为这一目标的实现有课程计划、教科书、课堂讲授等外在的客观条件作为保障，还有方便的检测手段;但是思维能力的培养则是一项“隐性”的目标，要实现这一目标更多的是需要教育者的主观努力，特别是教师的积极态度、教学艺术和克服困难的精神。法律思维方式培养困难的这一特点直接影响了从事法学教育的院校、从事法学教学的教育者更倾向于显性目标的选择，从而法律思维方式的培养就成为法学教育中被人忽略的价值目标。正如郑成良教授的精辟阐述:“法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思想方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍的行为方式。”因此，如果我们培养出的法律人才都只知道法律规定，却不能按照正确的法律思维方法去思考和解决问题，法治精神和法治理念也难以在实践中真正得以实现。
三、培养学生法律思维的重要意义
从价值主义而言，法学教育应当体现人文关怀，敢于担当，有历史责任感，无论是乱世还是太平盛世，与国家和民族同呼吸、共命运，推动国家的发展、社会的进步和人民的福祉。就工具主义而言，法学教育应该传道、授业和解惑，遵循教育的一般规律，培养优秀的法律人才，提高全社会的法律意识，建设法制社会、和谐社会。重视培养学生法律思维，不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。从目前法学教育中教学研究的趋势来看，法学教学方法是法学教育中亟待研究解决的突出问题，笔者认为，培养学生的法律思维有助于法学教育水平的提升。第一，培养学生的法律思维能激活、启动学生自主学习的动力系统，能培养学生的创新意识、创新思维、创新情感和创新能力。第二，培养学生的法律思维能弘扬学生的主体意识，促进学生个性和谐发展。第三，培养学生的法律思维体现了素质教育的本质和核心内涵，是实施素质教育的基本途径，并具有重要的推动作用。第四，培养学生的法律思维，有助于树立学生的法律信仰，培养学生遵循法律思维方式之思路去解决、分析、判断问题的世界观，法律信仰的确立有助于对学生法律主动认同，并以法律为生活行为准则，以实现法治为理想，客观上使学生对法律产生尊重和信仰。总之，借助培养学生的法律思维来构建法学教学的理论和实践模式，既是深化素质教育的迫切呼唤，也必将为提高法科学生的素质做出积极的贡献。固然通过良好的教学方法传授知识是重要的，然而，“授之以鱼不如授之以渔”，培养学生的法律思维并让学生掌握更多的学习方法、并且从根本上提升法科学生的法律认知水平和理论水平，才是法学教育的真谛，才能根本上达到法学教育的目的。因此，这一问题虽有学者论述，但是我们仍需要进一步展开研究并不断实践，从而明确法学教育的基本目标和基本方法。
四、培养学生法律思维需要重视的几个问题
第一，重新探究正确的法学教育目的。要实现对学生法律思维方式的教育，就必须从仅注重于知识传授的误区中走出来，将思维能力的训练作为法学教育的重要目标。当前的法学教育带有极大的实用性和功利性，学生选择法律专业常常缺乏有效指导，对法学缺乏兴趣;即使是积极进取的学生也忙于跟随老师研习法律条文，为应付司法考试而背诵法条、搞“题海战术”，结果是众多的法科毕业生只掌握了法律条文和基本的法律常识(基础知识)，而没有形成较为成熟的、先进的、科学的法律思想和法律思维模式。笔者认为，这一目的指引下的法学教育是失败的，大学法学教育传授的应当是一种法律的艺术，而不是一种纯粹的法律技术，要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感，以及良好的合作能力与团队精神。
第二，提高法学专业学生法律思维素质的培养内容在整个人才培养计划中的比重。法律思维方式的形成依赖于合理的知识结构这一硬件系统。所以，培养学生的法律思维方式，还必须从课程设置方面入手，只有课程设置合理、科学才可能为学生合理的知识结构奠定基础。在课程设置方面，多注重基础知识学习，既缺少能够培养和提高学生法学思想、法律精神的理论研究，也缺少富有意义的法律实践教学。因此，课程设置上，应当注重专业与非专业知识的合理配置、国内法知识与国外法知识的合理配置、规则知识与方法知识的合理配置、事实知识与价值知识的合理配置、理论知识与实践知识的合理配置。
第三，提高对法学教师的要求。法律这种实践理性决定了教师既要精通专业理论又要具有实践经验，法学教师担当着为法治事业造就高素质法律人才、繁荣法学学术和推进社会进步的社会职责。在当代社会，随着教师作用重心的转变，作为法学教师还应具备创新品质，在制度创新、科技和教育创新中，教育创新是处于基础的地位，因为教育担负着为其他方面的创新提供知识和人才的重任，而教育的创新关键在于教师。此外，教学方法的选择与运用对于学生法律思维能力的培养亦非常重要，课堂教学形式中的讲授法和案例教学法对法律思维能力的影响最直接，这两种教学法形成于不同的法律传统，因而导致了这两种教学法对于法律思维能力培养的不同路径，讲授法通过系统地讲授法律原理，培养学生清晰的理论洞察力，从而较容易地运用逻辑来推定法律，案例教学法是通过判例教学把律师职业中必须具备的知识能力、思维能力和获取信息能力有机地融合在整个的教学过程中，加强了能力的训练，通过学生对判例法知识的深化处理，最大限度地使知识本身转化为一种认识法律的能力，这种能力赋予了知识的无限创造性，能够使知识本身不断地增殖。
