海关制度论文(精选5篇)

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所属分类:文学
摘要

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题 《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例,并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作…

海关制度论文(精选5篇)

海关制度论文范文第1篇

究其原因,盖文学作品表现的是人类的生活和情感,人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计,翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”,“投胎转世”之后,语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去,出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体,翻译往往是从无到有的过程。用目的体系(本土的)法律术语对译出发体系(比如英美的)法律术语,意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起,即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”,但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然,如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度,着意把出发制度的内涵植入目的制度,又另当别论。但许多情况下并非如此,象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律,法律术语之间的差异一旦“化”掉,就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例,分析PossessoryLien,[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑,由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例,并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看,《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密,加之公约渊源于英美法,概念、制度自成体系,与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合,故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式,构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容,分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同,第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容,只是根据我国的航运政策进行了取舍,具体规范结构则是翻译原文;第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同(GENCON);第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译,《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释,同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的,相应地,同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念,某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度,我国传统中译为“留置权”,但它的内涵为“优先权”,远远大于我国“留置权”概念[6],其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien(衡平法留置权)[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分,我国民商法中没有对应的术语,《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8],译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物,而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿;而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有(留置)标的物而取得优先受偿权,这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同),按本义译出为“占有留置权”(或“占有优先权”),而按照我国民事“留置权”的特征解释,留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利,因而翻译者为了避免同义重复,去掉了“占有”二字,成为《海商法》第四章中的“留置权”[9],亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来,在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题:

(1)同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系,PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此,《中华人民共和国海商法》在译为英文本时,把“船舶优先权”被译作priority(而不是其原始术语[10]MaritimeLien),进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用,在功能设置上此消彼长、相互弥补,共同调整海上货物运输关系,担保承运人和船舶出租的债权实现,构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言,大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中,优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的,二者功能互补,此消彼长,各国对于单一制度的设置各不相同,甚至名称都不尽一致,但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度,否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

(2)相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去,作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征,这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实,两类“留置权”存在着许多差异:民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度,而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是,英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体,法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利;而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一,不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后,这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定,成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑,[12]相比之下,司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力,比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力,一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论,把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条,本身并没有肯定或否定合约留置权的效力,留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等,界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释,而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据,成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题,它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体,准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图,换言之,能否按立法意图继受外国法律规范的内涵,充分体现其制度功能,很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论:

从事大陆法学民商法研究的学者认为,“应将英美法之概念用语,纳入我国既有之法律体系,使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示(本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”)。

从事英美法研究的学者则认为,“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号,很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”,主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号,否则宁可生造词语。”[16](本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”)

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17],反映了出发概念自身的内涵;而把PossossoryLien译作“留置权”,采用的是功能对译,亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时,直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译,则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。(总概念Lien可译作“优先权”或留置权)。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法,进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为,功能对译法的弊端在于,它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中,或者导致出发概念内涵的遗落,或者导致其内涵的增衍,实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以,文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求,能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”(Lien)这样的概念,我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度,采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索,我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据,在比较法研究方法上没有分歧,这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的;而属于同一制度的PossossoryLien(占有优先权)由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”,因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系,海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度,从而改变了这一制度与母体的渊源关系,进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口,在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度,其牵强附会已如前述,直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论,留置权是法定担保物权,因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权,认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据,然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款,对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时,也又能不适用英美法中合约留置权理论,包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然,采用何种方法翻译要视具体情况而定,王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”,主张“设法使之与整个体系相配合,融为一体”,也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和,以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看,我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系,甚至各具体制度自成一体,因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合,融为一体”,应当首先考虑与海商法的相关制度相协调,由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译,则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系,影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法,法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系,所以,讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于,当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时,切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌,术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同;而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者,也特别强调要“通过解释途径”,否则会造成望文生义,穿凿附会。这一点,在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说,如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题,那么,讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了,因为术语本身不过是一种文字符号而已,它并不等于法律制度本身,制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷,其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏,然而,只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式,我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素,以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张,在进行比较法解释的过程中,应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系,把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中,以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法,关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步,是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述,《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而,即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来,这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果,仅就具体的海上货物留置权制度而言,如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢?从法律文本中找不出任何线索,所有的线索都在翻译中被切断了(已如前述)。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较,找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较,笔者看到,海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版,至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则,公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系,非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切,国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系,即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国,在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识,然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下,笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题,笔者研究发现,实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭,而且就功能(而不是概念)而言,海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成,亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien(占有优先权或占有留置权)制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度,从而把英美法制度(而不是概念)纳入本国民、商法体系,使之与本国既有的概念和制度相契合,但在法律用语上,几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”(这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷),只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾,是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权,与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据,对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一,但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式,其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样,所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用,以及应当向承运人支付的其他费用,其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23],而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用;从《海商法》条文的内容来看,留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖,这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征;从留置权与诉扣货两项制度的关系来看,体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征,换言之,我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信,我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源,与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien,从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论,实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决:

(1)关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中,PossossoryLien既可依法律规定而产生,也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权(即法定留置权)不仅在范围上小于合约留置权,而且适用条件限制很多。就二者的效力而言,法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下,才起作用。亦即,约定的留置权效力优先,普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此,我们不必借助大陆法留置权理论,依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力,而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力,“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

(2)关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P 《海商法》规定了两类不同的货物留置权:承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权,它们分别源于PossessoryLien中的“特别(占有)留置权”(SpecialLien,或“特别占有优先权”)和“一般(占有)留置权”(GeneralLien,或“概括留置权”,“一般占有优先权”)[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同,这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略,是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似,是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产,却并不必问该财产的所有人(货主)是谁。同时,特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利,只有当制定法明文规定的情况下,留置权人才可以按规定的程序出卖留置物,这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据;留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中,通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法,是行使留置权的主要方式,也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权,法院扣押货物所实现的是优先权,这一优先权因留置权人占有标的物而取得,但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产,而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保,更类似于我国的质权。根据一般占有优先权,留置的财产可以不是留置请求权的标的,它可以基于行业惯例产生,也可基于双方认可的持续性先例而确定,还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有,却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限,即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题,运用“概念还原解释法”,把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去,都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念,也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义,笔者相信,作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式,“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定,会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑,转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书:《林纾的翻译》,载于《钱钟书散文》,浙江文艺出版社,1997年7月版,第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接,因为海商法主要由航运惯例构成,国际一体性很强,在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”,用于指称我国的海上货物留置权制度,笔者主张按字义翻译为“占有留置权”,本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐:《我国<海商法>立法特点简介》,载于《〈海商法〉学习必读》,交通人民出版社,1993年版,第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心,因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍,Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定,适用各种国际标准合同,很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论;而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度,个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”,来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异(参见王利明:《民商法理论与实践》,吉林人民出版社,第278页),一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上,Treital所指的留置权正是英国法中Lien,英国法的这项担保制度具有多重功能,《布莱克法律辞典》(Black‘sLawDictionary)列举了Lien的9个内涵,其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多;而大陆法系的情况恰恰相反,同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时,尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生:《英国商法》,法律出版社,1991年版,第443-449页;司玉琢:《优先请求权·时效·碰撞责任限制》,大连海运学院(内部发行),第55页;司玉琢:《新编海商法学》,人民交通出版社,1991年版,第100页。

[8]朱曾杰:《关于<海商法>第二章》,载于《〈海商法〉学习必读》,第54页。作者解释,按传统通译法译为“海上留置权”,多数专家现在认为不恰当,译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭:《船舶优先权》,大连海事大学出版社,1995年版,第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法:海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权,等等。

[9]参见司玉琢主编:《新编海商法学》,人民交通出版社,1991年版,第100页。

[10]笔者原系海事法院法官,了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评,但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系,在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意,这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆:《浅析提单与租船合同的留置权条款》,载于《中国海商法协会通讯》,1996年3月刊;汤凯:《论海上货物留置权》,载于1991年《中国海商法年刊》,第208页;(香港)陈承元:《承运人之留置权》,载于《国际海商法律实务》,郭国汀主编,大连海事大学出版社,1996年版,第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点,见伍治良:《浅论海上货物留置权》,载于《海事审判》1998年第4期,作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅:《中国海商法诠释》,人民法院出版社,1994年版,第170页,作者是前任最高法院交通审判庭庭长;同时参见金正佳等:《海上请求保全专论》,大连海事大学出版社,第178页,作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文:《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》,载于《中国海商法年刊》,1995年卷,第161页。

[15](台)王泽鉴:《附条件买卖买受人之期待权》,《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社,1997年版,第130页。

[16](港)何美欢:《香港合同法》(上册),北京大学出版社,1995年版,第3页。

[17]朱曾杰:《关于<海商法>第二章》,载于《〈海商法〉学习必读》,第54页。作者解释,按传统通译法译为“海上留置权”,多数专家现在认为不恰当,译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴,上引书,第130页。

[19]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年版,页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能,国内民法学界基本上没有分歧;其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较,亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同,故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出,“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当,作个别判断”。(转引自梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第23页)。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条,《德国商法典》第397条、410条、614条、623条;《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条,《海商法》162条;另参见(台)谢在全:《民法物权论》(下册),第426页。

[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”,与约定质权的项目分开规定。

海关制度论文范文第2篇

资源配置活动实质就是对权利的配置[1],海域资源配置是为了实现海域资源合理开发和可持续利用的基本目标,将海域分配给适宜的海域开发利用者的过程,海域资源配置的实质也是海域资源在不同社会发展阶段、不同群体、不同区域的分配关系。海域资源配置有两个时间阶段,具体来说,海域资源配置的第一个阶段是在海域功能尚未明确的阶段,此时海域适合干什么,其功能没有明确,对这种阶段的海域进行配置,是指某块海域适合养殖,或者适合做港口码头,此时的配置更多的是依据海域的自然属性。海域资源配置的第二个阶段则是某一海域的功能已经确定的前提下,对海域进行配置,比如,某块海域已经确定为养殖用海,对其配置是指找到适宜的养殖使用人。从内容上说,第一个阶段的配置其实是海洋功能区划所要解决的问题,这个阶段的海域资源配置其实也是海洋功能区划确立的过程,这个过程在国家立法及其配套制度建设中已有安排,因而不是资源配置问题论述的重点。而第二个阶段,也就是海域已经被功能区划确定后的配置则是海域资源配置所要重点研究的内容。因此,海洋功能区划是我国海域资源配置的科学依据。此外,我国海域资源配置还需要从《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》等国家法律法规方面以及《海域使用权管理规定》、《海域使用论证管理规定》等规范性文件层次探索其法律依据。

二、海域资源配置有关法律法规依据分析

根植于资源配置活动中的法律既承担着维系社会正义的职能,还负有推动资源有效配置、促进社会经济财富增长的职能[2]。我国海域资源配置法律体系既是海域管理法律体系的重要组成部分,也是海域管理法律体系进一步细化的结果。我国海域资源配置法律体系是以《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》和《物权法》等3个法律为主干,以国务院、国家海洋局及相关部委和沿海省(直辖市、自治区)关于海域管理的法规、规章和规范性文件为组成部分的基本格局,其主要内容是海域资源产权制度、海域资源市场交易制度、海域使用论证制度、海洋环境影响评价制度和海域资源配置评价制度等5个基本制度。

1.《海域使用管理法》

1993年,国家海洋局和财政部联合出台了《国家海域使用管理暂行规定》,海域管理实现了有章可循;2001年,全国人大常委会审议通过《海域使用管理法》,海域管理实现了有法可依。《海域使用管理法》的制定是国家在海域使用管理方面的重大举措,它是我国确立海域使用管理法律制度的明确标志。我国《海域使用管理法》确立了我国海域管理的三大基本制度,即海洋功能区划制度、海域权属制度和海域有偿使用制度,这三大制度为海域资源配置提供了基本的法律依据。如前节所述,海域资源配置第一阶段的工作就是由海洋功能区划制度完成的,海洋功能区划是海域资源配置的科学依据。我国海域资源配置有两种形式:一种是政府配置,也就是政府以行政审批方式确定海域使用权,将海域确权到个体;一种是市场化配置,也就是将海域以招标、拍卖和挂牌出让的方式确权到个体。海域权属制度为我国海域资源配置究竟应该是走政府行政审批配置,还是走市场化配置道路提供了基础。十八届三中全会提出市场在资源配置中应起决定性作用,我国海域资源配置也必须坚持发挥市场的决定性作用,坚持将海域推向市场。特别值得一提的是,我国《海域使用管理法》对海域资源配置中的产权关系、市场交易(一级市场、二级市场)、海域使用论证等作出原则性的规定。海域使用论证是海域管理的重要基础工作,是海域使用申请审批的重要环节,是实现科学用海、科学管海的重要抓手,海域使用论证制度在资源配置中发挥着至关重要的功能。我国《海域使用管理法》也明确规定三个月以上的排他性用海活动,必须开展海域使用论证工作,提交海域使用论证材料的时间是在海洋行政主管部门申请使用海域时。海域使用论证制度为海域资源配置提供了重要依据。

2.《海洋环境保护法》

环境影响评价是通过分析、预测和评估开发项目对周边环境的影响程度,提出防治措施的法律制度。环境影响评价的概念最早由国家在1973年召开的第一次全国环境保护会议上提出;1979年,我国颁布了《环境保护法(试行)》,正式确立了环境影响评价制度[3];1981年,国家制定了《基本建设项目环境保护管理办法》,专门规定了环境影响评价的内容、流程等内容,1986年,国家对该法进行了修订,对环境影响评价的范围、管理权限和法律责任进行了细化和明确。1989年,我国制定实施了《环境保护法》,明确要求环境影响评价制度作为建设项目审批前置条件。该法第13条规定:“环境影响报告书经批准后,计划部门方可批准建设项目设计任务书。”同年,国家颁布实施了《环境噪声污染防治条例》,进一步规范了环境影响评价制度。20世纪90年代,国家环保总局陆续颁布了《环境影响评价技术导则》等规定,环境影响评价制度得到强化和完善。2002年,全国人大通过了《环境影响评价法》,海洋环境影响评价制度得以提高和拓展,2009年我国颁布实施《规划环境影响评价条例》,标志着环境保护参与我国综合决策进入了新阶段。我国海洋环境影响评价制度的确立相对较晚。1982年8月23日,《海洋环境保护法》以立法的形式对海洋环境影响评价进行了确认[4],要求海岸工程建设、海岸石油开发以及河口、海湾、海域排污均必须做海洋环境影响评价。1999年修订的《海洋环境保护法》中,再次确定了海洋环境影响评价制度的法律地位。2013年6月9日,国务院办公厅印发了《关于国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》([2013]52号),取消了国家海洋局关于海岸工程建设项目环境影响报告书审核职责[5]。同年,我国《海洋环境保护法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》的立法修订工作也已经开展并列入了国家立法规划[6]。修改后的《海洋环境保护法》和《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》,对海洋环境影响评价制度做了较大改动,尤其在环境评价的范围、环境评价的内容等方面。该法进一步强调环境影响评价文件未经主管部门核准,作业者不得进行勘探开发作业。在编制依据上,海洋石油勘探开发工程的环境影响评价应当以工程对海洋环境、生态、资源的影响及环境风险为重点进行综合分析、预测和评估,并提出相应的风险防范与生态保护措施。在核准时限上,增加了一次性告知义务和听证程序。新的立法重新规定了环境评价程序和后评估程序。海洋石油勘探开发工程环境影响报告文件经核准后,海洋石油勘探开发工程发生重大改变(如:工程的性质、规模、地点、生产工艺发生改变,污染物排放的种类、数量、地点发生改变,防治污染、防止生态破坏的措施发生改变等)、可能产生较大环境影响的,或者发生溢油污染事故被主管部门责令停产整顿的,作业者应重新编制环境影响评价文件,经原核准环境影响评价文件的主管部门核准后方可开工建设。在建设、运行过程中产生不符合经核准的环境影响评价文件情形的,作业者应当自该情形出现之日起20个工作日内,组织开展海洋环境影响后评价工作。作业者根据后评价结论采取改进措施,并将后评价结论和采取的改进措施报原核准该工程环境影响评价文件的主管部门备案。海洋环境影响后评估工作也可以由作业者定期开展。海洋环境影响评价制度的不断修订和完善将会更好地指导海域资源配置工作。

3.《物权法》

2007年出台的《物权法》作为民事基本法律,确立了海域物权制度。《物权法》确认了海域使用权的用益物权性质[7],极大地保护了海域使用权人的合法权益,这与海域资源配置的宗旨也是一致的。我国海域资源配置既要考虑过去、现在和将来的基本情况,同时要兼顾不同地区海域资源配置的均衡性,对不同群体的保护也是海域资源国有、人人平等参与资源配置的重要体现。海域使用权作为用益物权,要求在海域资源配置中,要充分考虑参与主体的合理要求和合法权益,体现了我国海域资源配置的价值取向。在关于《海域使用管理法》和《物权法》的关系上,《海域使用管理法》侧重于海域空间资源的行政管理,强调用海者的义务责任,主要目的是维护公共利益;而《物权法》侧重于海域使用行为的民事规范,强调用海者的权利保护,主要目的是维护个体利益,两者共同构成了海域使用管理法律体系的基石并为海域资源配置提供法律指导。

4.其他规范性文件

在法律之外的层面上,几年来,国家和沿海地方依据《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》等出台了一系列法规、规章和规范性文件,建立了海域管理和海洋环境管理的配套法规体系,为海域资源配置提供了较为详细的可操作性、规范化的依据。例如,在海域使用管理方面,国务院批准了《国务院办公厅关于开展勘定省县两级海域行政区域界线工作有关问题的通知》([2002]12号)、《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》([2002]36号)、《省级海洋功能区划审批办法》(国函[2003]38号)、《国务院关于全国海洋功能区划(2011-2020年)的批复》(国函[2012]13号)等8个规范性文件,内容涉及海域勘界、海域使用申请审批、海洋功能区划等。在海洋环境保护方面,国务院颁布了《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例实施办法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《防止船舶污染海域管理条例》等法律法规。国家海洋局为规范海域使用管理,自1995年开始,陆续制定了《海域使用权管理规定》、《海洋功能区划管理规定》、《海域使用权登记办法》、《海域使用论证管理规定》等20多个规范性文件。同时,针对海域管理中的特殊情形,专门出台了相关配套的规定。为加强围填海管理,会同国家发展和改革委员会出台了《关于加强围填海规划计划管理的通知》,会同国土资源部出台了《关于加强围填海造地管理有关问题的通知》;为了提高海域管理水平,规范联合监察部、原人事部、财政部出台了《海域使用管理违法违纪行为处分规定》;为规范海域使用金管理,会同财政部出台了《关于加强海域使用金征收管理的通知》和《海域使用金减免管理办法》等。为了规范海洋环境管理,国家海洋局了《海洋自然保护区管理办法》(国海法发[1995]251号)、印发实施了《海洋自然保护区管理技术规范》(国海环字[2004]560号)、印发了《海洋特别保护区管理暂行办法》(国海发[2005]24号)以及《关于进一步规范海洋自然保护区内开发活动管理的若干意见》(国海发[2006]26号)等等规范和规定,全面涉及海洋生态保护、海洋石油平台、海洋工程、海洋环境保护应急管理、海洋倾废等内容。与此同时,海域管理地方立法积极推进,沿海11个省市均出台了地方涉及海域使用管理和海洋环境保护方面的法规或政府规章,在围填海管理、浅海滩涂用海管理、海域使用权价值评估、海域使用权抵押的管理制度方面做出了一些有益的尝试与创新并制定了上百个规范性文件,与《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《物权法》相抵触的各类规章制度也得到了全面清理。这些政策法规的出台,为海域资源配置提供了可靠的制度保障。

三、结语

海关制度论文范文第3篇

南海争端由来已久,在20世纪70年代进一步加剧。从表面上看,南海争端是岛屿和海洋管辖权争议,实质上是战略利益碰撞和资源争夺。例如,所有通过南海的空中和海上航线大都要通过南沙群岛海域,从某种意义上讲控制了南沙岛屿就等于直接或间接控制了从马六甲海峡到日本、新加坡到香港,甚至从东亚到西亚、非洲和欧洲的大多数海上通道。所以,南沙地区地缘政治战略地位的重要性是十分明显的。同时,南海海区油气资源丰富,数十年来的勘探表明,南沙海域有十余个大中型沉积盆地,总面积达60余万平方公里,其中在我国九段线内的含油气面积有40余万平方公里,据有关机构测算,石油资源蕴藏量为235亿吨,天然气为10万亿立方米。这在资源日趋紧张的今天自然引起相关国家的高度关注。另外,南沙海域有近千种鱼类和其它各类矿物质,这也是相关国家和地区争夺的重要经济资源。

自冷战结束以来,国际形势总的趋势是和平、发展与合作。经济全球化深人发展,国与国相互依存日益紧密,求和平、谋发展、促合作已成为不可阻挡的潮流,世界面临难得的机遇。但是,在国际形势总体上保持稳定的同时,全球经济失衡加剧,国际安全形势更加复杂,人类面临诸多难题和挑战。随着冷战结束,各种被冷战黑幕所掩盖的矛盾重新暴露出来,有些矛盾以空前激烈的方式爆发,对国际社会产生了重要的影响。东南亚地区在民族独立国家形成过程中,曾遭受西方殖民主义的入侵,在殖民统治期间,西方各国充分利用了这个地区在民族、文化、宗教等方面所存在的矛盾。因此,在二战后东南亚地区民族独立的进程中不同文化、不同种族、不同宗教的冲突不断,再加上意识形态的分歧,使得东南亚地区成为世界上少有的社会政治矛盾集中而纷繁的地区。东南亚在地理上是亚洲和大洋洲两块大陆、印度洋和太平洋两大洋之间的“十字路口”,是世界重要的海上运输通道,是世界战略的要冲。东南亚也是印度文明和中国文明、西方文明和东方文明交会地,自然也是冲突多发区。

当前,南海方向面临的形势更加复杂,矛盾更加尖锐,斗争也更加激烈。美国拉拢日本直接插手南海问题,支持菲律宾、越南等国对南海问题的诉求,从多个方面对我国实施挤压和打压。当今世界正处在大变革大调整之中,世界多极化不可逆转,经济全球化深入发展,科技革命加速推进,国与国相互依存日益紧密。南海问题相关国家目标不一,诉求不一,应对南海问题的策略和模式也不一样。例如,美国等军事强国的介入使东盟担心地区大国关系的失衡以及东盟内部关系的失调。东盟作为一个整体,也不希望把南海问题极端化,东盟内部对南沙的利益要求不同,政策也不平衡。这些都进一步加剧了南海问题的复杂性,要求我们加强各方面的综合研究,必须采取相应的措施,以强有力的策略和行动应对南海地区的斗争。

当围绕海洋权益与岛屿归属引发了更大的矛盾争端,如何遏制岛屿战争的爆发,如何打赢岛屿战争,如何维护岛屿安全等一系列重大问题更为现实、更为直接、更加迫切地摆在我们面前时,朱文泉将军的《岛屿战争论》面世了。这正如军委原副主席迟浩田在《岛屿战争论》序言中指出的:《岛屿战争论》问世恰逢其时。《岛屿战争论》“纵论岛屿战争的历史演变大势,勾画当今岛屿争端的严峻态势,分析古往今来岛屿战争的深层原因”“立足大棋局探讨岛屿战争的主要战略问题,研究岛屿作战的制胜艺术”,在展望岛屿战争的发展前景的基础上“指明了打赢岛屿战争可能面临的重大问题”。

如果说以前的岛屿战争理论研究的侧重点主要是岛屿作战的实施,《岛屿战争论》则不仅研究了战争原因、战争的准备、战争的历程、战争的规律、制约战争的因素、取胜之道、综合保障、组织指挥等问题,更为重要的是把握历史发展的脉搏,着眼信息化时代的战争形态变化,注意全球化时代国际环境的变化,从构建和谐社会的大思路,研究了文化、宗教、法律等问题对岛屿战争的制约和影响,构建了全新的岛屿战争理论体系,把岛屿战争研究推向了一个全新的高度。《岛屿战争论》跳出了对岛屿战争是“岛屿攻防”“登陆和抗登陆”的传统偏见,站在战争指导和战略全局的高度,深入研究岛屿作战的基本规律,在总结历史经验教训的基础上,探索了岛屿战争制胜之道,提出了遏制战争的谋略、打赢战争的方略。这一切正是应对南海地区复杂斗争形势所需要讨论、研究和解决的问题。

《岛屿战争论》全面系统地论述了岛屿战争的相关问题,构建了富有时代特征的岛屿作战理论体系,对于筹划和打赢现代岛屿战争具有重要指导作用

《岛屿战争论》从岛屿的作用、岛屿战争的成因、岛屿战争的历史和特点人手,揭示了岛屿战争的一般性规律和特点等重大问题。书中通过对4000多年来岛屿战争的系统研究,理论与实践相结合,现实与未来相贯通,从大战略角度研究了现代战争的规律。

《岛屿战争论》一书在“术论・制胜的艺术”中提出了:全程夺取并保持制控权;制敌必须知敌;选择有利的登陆场直指要害;组织强有力的工程保障,集三军之力打开上岛通道;指挥员要敢于拼决心、拼实力、拼速度;必须坚决统筹岛上、岛外两个战场;充分依托信息化指挥平台,实施扁平式集中指挥;出其不意地发起进攻行动,确保战役战斗行动的突然性;坚持实施猛烈的火力突击与支援;不断变换创新进攻作战方法等十大u屿作战原则。这些原则既是对我军渡海登陆作战研究成果的总结和升华,更是朱文泉将军多年实践的积累,也是其对未来作战的思考,是他对信息化时代的岛屿作战理论创新的贡献。

这些原则着眼新的时代背景,注重信息化时代岛屿战争的发展特点和规律,不忘我军的传家宝和光荣传统,又积极借鉴外军的成熟经验和新理论。在《岛屿战争论》中,作者明确现代岛屿作战是联合作战,只有形成整体力量,方能联合制胜。书中还特别强调统筹岛上和岛外两个战场,明确岛外战场对岛上战场的作战支援、后勤支援、阻断岛外增援、协同岛上作战以及保交护交、切断岛上敌军退路等指挥员容易忽略的问题。在强调信息在联合岛屿作战中的作用的同时,十分重视火力的运用和突然性的取得,明确岛屿作战中必须持续实施猛烈的火力与支援,并特别指出“仅仅强调火力强度是不够的,还应该强调精度”。书中针对岛屿作战的特殊性研究火力运用时,不仅明确了火力的构成、组织和实施,还提出了要采用合适的弹种、增强登陆兵自身火力和防御能力等问题,作为一位高级指挥员的专著,研究问题之精细,研究成果之可操作性,令人惊叹,是为后人楷模。

岛屿作战不是简单的攻占或撤离岛屿,是一系列作战行动的组合,所以《岛屿战争论》别强调扁平式集中指挥,要组建联合指挥机构,对参战诸军兵种实施集中指挥和组织协同。书中对指挥员特别提出了要敢于拼决心、拼实力、拼速度,在岛屿作战中要一鼓作气,始终保持强大和不停顿的进攻锐势,避免陷人僵局,被防御方的“绞肉机”所绞杀。

我国有300多万平方公里的海洋,6000余座岛屿。在历史上帝国主义曾经多次侵占我国岛屿,现在日本侵占东海的,南海诸岛也存在争议,越南甚至对西沙群岛提出无理要求。这严重威胁我国海上方向安全,严重威胁我海上航行安全,严重威胁我国和平利用海上资源。因此,我们要认真研究岛屿战争,切实维护国家安全。

《岛屿战争论》研究视角独特,在展示世界范围内岛屿作战风貌的同时,更富有中国特色

《岛屿战争论》不仅具有很强的系统性、理论性和前瞻性,更为可贵的是《岛屿战争论》的研究视角独特,在研究世界岛屿战争问题时融人中国军事文化特色,富有中国军事战略的大智慧。作者不就事论事,而是站在世界战略格局的高度,从战争的起源和本质出发,论述了人类文化的发展、科学技术的进步、时代风云的变化对岛屿战争的影响。研究中突出对战争哲理的研究,从方法论上使岛屿战争的研究跨上一个全新的高度。这一点对于当前南海军事斗争指导更有现实意义。

南海问题牵涉国家和地区众多,影响因素广泛多样,同时,南海地区远离祖国大陆,岛礁面积有限。在前期围绕南沙岛礁的一系列斗争中,某些相关国家在美国等国家支持下,企图通过蓄意制造事件,把自己打扮成弱者,制造谎言,博取同情,赢得舆论。因此,在南海地区岛屿作战中,如何从法理上有据,行动上有力,效果上最好,是值得认真研究的。朱文泉将军提出的“不战而和人之兵”的理念是应对岛屿战争的新思路、大视野、新举措,应用得当将在南海斗争中发挥不可估量的作用。在《心论・兵不血刃的战场》等篇中也论述了指挥员在复杂战场中如何以强大的心理素质战胜敌人。这些为我国在南海斗争中提高指挥员和官兵的心理素质提供了重要基础,能促使他们敢于与对手比斗志、比意志、比战斗力,也善于与对手比忍耐力、克制力和周旋能力。

南沙海区岛礁不大,但是,事关全局。应对南海地区的局势,对指挥员的全局意识、战略素养都提出了很高的要求。《岛屿战争论》以大量的篇幅论述了指挥员的培养等问题,在第五篇《将论・打仗,打将》中论述了将领的重要作用、对将领的要求、将领必须具备的素质和将领的培养等重大问题。这一切为我们新形势下指挥员的培养指明了方向。

海关制度论文范文第4篇

【摘 要 题】古代经济史研究

【关 键 词】区域经济/制度变迁/宋元闽南/施坚雅/诺思

【 正 文】

中国经济史研究在20世纪中国史学发展过程中,一直占有重要的位置,专著力作,汗牛充栋。其中,体制变迁和区域经济发展都是中国研究中的重要课题。本文试图探索研究中国经济史的两个概念:空间与制度。我希望透过对闽南案例的论述,引出一些研究方向的,就正于方家学者,期收抛砖引玉之效(注:本文讨论取材于我的近著《刺桐梦华录》(Billy K.L.So,Prosperity,Region,and Institutions in Maritime China: South Fukien Pattern,946-1368.Cambridge,Mass.:Harvard University Asia Center,2000)。)。

一 的框架

我对闽南经济发展的这项研究集中在宋元时期。在这段时期内,闽南成功超越了其他海洋中国的区域而真正脱颖而出。研究的框架由三个相关主题组合而成,即繁荣、区域及制度。繁荣是经济表现成功的象征;经济表现不能离开空间而存在;谈经济表现同样不能脱离了相关的制度。所以贯穿这三个主题的就是关乎一个特定时空范围内的经济现象。

众所周知,宋元中国经济十分发达。重要的表现包括农业和手生产力的提高(注:最近对宋代经济发展的质疑,参见李伯重《“选精”、“集粹”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究的检讨》,《中国社会》2000年第1期。);币交易的普及化;广泛出现的城市化现象;人口剧增;地区生产专门化;运输的进步;国范围的贸易流通;日益复杂的商业手段等。上述的各种现象,不一定与海上贸易有直接关系,但海洋中国的繁荣,不特对促进宋元经济发展作出了重要的贡献,并且代表了当时经济发展的前缘部分。

作为宋元海洋中国佼佼者的闽南经济,包括泉州、漳州及兴化军三个州军。地区的经济核心集中在泉州。泉州当时在海洋中国的地位,相当于二十世纪二三十年代的上海及八九十年代的香港。不论上海或香港,都不是具有普遍性的中国都市典型,而是代表某一时代海洋中国经济发展可能达到的巅峰特例。以泉州为核心的闽南经济也是一样。

回到上述的三大主题。第一个主题,宋元闽南经济表现可视为一个演变过程,分作四个阶段,各具特征。在考虑这些特征时,也可以进一步探讨中国近代以前的繁荣到底具有什么意义。我提出了所谓“多元繁荣”的理念来说明这过程里最理想的表现。可想而知,这种有关繁荣性质的讨论,无从量化,基本上是定性分析而已,而且使用的史料不少属印象性描述。虽然如此,若能结合各种史料而建构出多元的面相,配合经济的诠释,或能作出新的观察和理解。另一方面,政治因素与经济表现息息相关,在讨论经济过程时,也必需引入政治层面的因素。

第二个主题涉及空间理念。过去30年来学界受施坚雅(G.William Skinner)影响不少。他指出了空间结构对理解中国的重要性,并努力建构一套由中心地理论发展出来而于中国的宏观区域理论(注:G.William Skinner,Marketing and Social Structure in Rural China.Journal of Asian Studies 24∶1,1964, pp.3-34;24∶2,1964,pp.195-228;24∶3,1965,pp.363-399;The City in Late Imperial China. Stanford:Stanford University Press,1977;Presidential Speech:The Structure of Chinese History.Journal of Asian Studies 44∶2,1985,pp.271-292.施氏多年来进行一项庞大项目,将1990年人口统计的很多数据输入一套地理信息系统,以量化的方法说明各变项间的关系,也证实了他的宏观区域理论。希望他的成果很快面世。)。施氏理论目的固然包罗文化社会政治诸层次,但框架却建基于市场及城市系统之上,因此对理解宋元闽南地区经济作用甚大。我利用他的理念考察这个区域经济的空间结构,注意到许多前贤未发之义。此外,我提出“内部整合区域”的概念,用以表述闽南的空间情状,也深受施氏模式的启发。

最后一个主题涉及经济学的新制度论观点。在经济学及经济史领域内讨论长期经济表现时,制度的问题已变得越来越受注意。对宋元闽南经济的分析,前贤较少关注体制的解释,今日补上这一论述层面,或可开启新的视野。自科斯(Ronald Coase)以还,新制度经济学名家辈出,但最关注历史因素的莫过于1993年诺贝尔经济学奖得主诺思(Douglass C. North)(注:Douglass C.North,Institution,Institutional Change,and Economic Performance.Cambridge:Cam-bridge University Press,1990;Economic Performance Through Time.American Economic Review,84.3, 1994,pp.359-368;Lee J.Alston,Thrainn Eggertsson,and Douglass C.North(eds.),Empirical Studies in Institutional Change.Cambridge:Cambridge University Press,1996.)。他的理论出发点,正是试图建构一套解释处于不同时空的经济体系何以有截然不同的表现,所以也可能较主流经济学理论更适用于与西方社会文化差异颇巨的中国历史情况。诺思认为,制度即游戏的规则。此定义甚广,由正规法律以至伦理规范,皆包含在内。所有经济行为,都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与表现的关联,则在由制度整体(institutional matrix)所产生的交易成本。他的看法大致上是,一个经济若能有意或无意地催生一套更有效率的体制,减轻交易成本,则此经济亦能鼓励人才及资源投入具有增长潜力的经济部门,从而维持长期的良好表现。在试图解释闽南经济史时,交易成本分析不单提供了一种新的视角,而且可以从理论上更紧密地融合经济表现与其他重要的社会生活面相。

二 宋元闽南经济发展的四个时期

(一)第一期(946—1087):起飞

这时期前30年,闽南尚在地方割据势力留从效与陈洪进的先后控制之下。他们为了应付庞大的统治开支,推广海外贸易不遗余力。其中最重要的一项是成功地发动本地商人参与这种一向为蕃商垄断的商业活动。自宋朝统一南方后,虽然失去了地方政权的支持,但当地舶商仍继续在海外贸易方面努力,和其他海洋中国历史性外贸中心如广州及明州进行相当激烈的商业竞争。在此阶段,闽南的海上贸易还是以转口为主,将南海的珍货香药等转运至华北以及朝、日等国牟利。与此同时,闽南商人也由中国其他地方购入纺织品及陶瓷,以供出口南洋、朝、日等地。在他们蒸蒸日上的海外贸易背后,却没有相应的入口商品本区销售市场,也谈不上什么主要的本地出口商品。他们在闽南惟一的经济助力,可能就是生产力日渐提升的农业部门而已。(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第2章。)

(二)第二期(1087—1200):整合的多元繁荣

这120年的时间,可能是闽南经济史的黄金时期(注:感谢苏尔梦(Claudine Salmon)提示今日海南岛所见族谱,不少提到其祖先12世纪由闽南移民至此。我没有看到这些材料,待考。不管如何,当时泉州与海南贸易往来不少,移民不足为怪。除非这批材料可以证明他们12世纪移民此地,是因为闽南出现经济不景气。)。闽商的国内外市场均已大为拓展,包括朝鲜、日本、三佛齐、占城、大食等主要海外贸易国家。贸易模式也由转口为主发展成转口兼出口。出口商品包括本地农产品及手工业制品。南宋开始定居本地区及邻近的福州的宗室国戚为数众多,为南海输入的奢侈品提供了重要的销路。此地区在南宋时兴起的外贸瓷产业,足以见证区域经济的繁荣。我估计在生产高峰时,此产业可能为泉州7%以上的人口提供衣食。其他生产部门的商品生产现象也十分明显,高比例的经济作物如糯米及大麦,支持了本地输到海外的大量商品酒。连稻米生产也出现区内分工的情况,让某些地区得以集中生产外销商品,同时支持高水平的城市人口及其生活。当然12世纪两浙及广东能够长期向福建输出价格廉宜稳定的食粮,也是闽南地区可以长期维持高度商品化经济的一个重要条件。

在这种较平衡的发展之下,闽南越来越多的地区及人口可以从商业繁荣中得到直接或间接的益处。在其他海洋中国的港市,外贸所得往往为蕃商巨贾所垄断。海外贸易在闽南构成一种资源的凝聚力。商人的来源,除了本地人外,也有不少落地生根的蕃商,他们不久被接纳为闽南社区的成员之一(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第3章。)。

(三)第三期(1200—1276):不景气与地区经济的政治化

政治因素在五代后期闽南经济刚刚起飞时曾经起了十分重要的作用。归宋之后由于中央上述的开放政策,政治因素变得没有那么重要了。这种情况到了13世纪初当地经济出现问题时,才走上了另一条道路。这条道路的性质,我为经济上的不景气以及区域经济的政治化。造成经济不景气的因素,包括若干海外市场的衰落或调整,农业商品化走过了头,本地区越来越受到全国性纸币通货膨胀的冲击等。这些接踵而来的困难,令海外贸易部门的调节更加举步为艰。在外贸萎缩而出口锐减的双重打击之下,本地区经济难以消解日繁的人口对有限资源的竞逐,也无法生产自足的粮食。但吊诡的是,在作为主要经济部门的海外贸易整体呈现萎缩的时候,田地价格及国内贸易却节节上升。对于那些尚未破落的舶商而言,如何广置田地并且增强在本区的政治势力以保障自己的不动产财富,变得日益重要。因而,争取权力取代了经商致富而变成了他们的首要之务。对于当地的精英家族而言,12世纪疏于争取本地政治势力的日子遂成为过去,大家开始结党夺权,占地谋职。这一种新的发展,体现在国家权力的本地化。在南宋末年,泉州实际由两大当地精英管治,一位官至知州(田真子);一位掌市舶司(蒲寿庚)。这种发展造成社区严重分化,外贸机会由少数人垄断,精英集团间矛盾日深,后果严重。最后在鼎革之际爆发了总清洗,以宗室为核心的一批被屠杀过千,取而代之的是以蕃商为核心的一个新精英集团,他们聚合当地的汉人士大夫精英,形成一个新的权力结构。(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第4章。)

(四)第四期(1276—1368):垄断性的海上贸易繁荣

入元以后,以外族为核心的本地精英集团继续主导闽南的政治和经济局势。在垄断状况之下,虽然泉州的繁荣很快超越最主要的竞争对手广州,成为全国不争的第一大港,这种经济表现却谈不上平衡,仅为少数人带来巨量财富。由于经济机会不均,加上移民等其他因素,泉州人口下降三分之二。内部矛盾及精英集团之间的冲突,终于引起元末一场十年战火,整个地区及其经济均破坏殆尽。闽南从此失去当日在海洋中国的领先地位。(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第5章。)

三 十二世纪闽南地区的整合

(一)区域的内部整合

在12世纪的闽南,海外贸易的力量把当时相当大的一个地理空间的人力、生产、资本以及商业凝聚起来。这种内部整合的模式可以从空间上考察得到。我指出州县治所城市的格局虽在宋初已经形成,但城镇的受贸易较明显,不特出现消费性和生产性的市镇聚落,也有例如沿海的安海一类与海上贸易产生直接关系的远距离商业市镇。闽南泉、漳、兴化三地户口的分布,前者因为全区海上贸易中心,户口常占其半,明初始减至三成而为漳州所越。乡村聚落分布结构亦有所分化,大体上与市场关系越密切如晋江和南安等县,密度较高;反之则较疏,如莆田县。泉州城本身的都市型态,也说明了虽然城市结构取向仍以中轴的衙门区为重心,宋元泉州城的型态扩展动力,却无疑来自南郊的商业中心区。此外,从劳力及生产价值等角度看,外贸瓷产业不特在本地区经济扮演重要角色,而且在区内扩散分布甚广。广东海外贸易同样蓬勃,但同一产业分布模式非常集中,与闽南有明显的差异。这些现象,总合起来,呈现出闽南经济发展的一种整合倾向,以及由此产生的一个高度内部整合的区域经济。(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第6-8章。)

(二)国家与闽南地区经济

在这个经济整合的过程里,国家角色相当重要。就海外贸易而言,宋元两朝的基本政策取向,是鼓励更多本土华商积极参与其事。这总的政策方向,一则为民间创造了很大的致富机会,另一方面为中央以致地方的政府,开拓了重要的新财政收入来源。最终这种海外贸易的本土化,制造了一个充满活力生机和多民族多文化的海洋社区。对闽南而言,政府政策最重要的体现是元祐二年(1087)在泉州成立了市舶司,从此容许闽商在家乡直接合法地申报出口及入口清关。虽然不能说成立市舶司就造成了闽南海外贸易发达的局面,它至少是一个举足轻重的制度条件。事实上,国家因外贸蓬勃也的确碰上诸如铜钱外流等困难,但它同时亦直接或间接地参与了有关海外贸易的商业活动,并从中获得财政上的益处,所以12世纪在闽南地区国家与舶商利益之间的冲突并不见得严重,而且还不乏互相合作之例(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第3章。韩森提到官方记录不少走私的指责。参看韩森(Valerie Hansen)对拙作的书评( Journal of Economic History 61.4,Dec.2001,pp.1130-1131)。若将这些记录的也加以考虑,会发现最多出现在北宋前期及南宋后期,而不是在12世纪。)。国家对这时期的闽南海上贸易,没有太多的干扰。即使在蔡京权倾天下之际,也不闻他对家乡泉州有何不法骚扰(注:参看萧婷(Angela Schottenhammer)对拙作的书评(Business History Review 76.1.Spring 2002,pp. 220-223)。若蔡京曾作任何非法之举,必难逃南宋初时人史家的评劾。)。

四 体制结构与交易成本的

商人的牟利动机是闽南经济取得成功的重要因素。在创造繁荣的过程中,闽南商人的作为表现得相当理性,虽则这种理性不会脱离所谓“制约式理性”(bounded rationality)的规范(注:参看韩森的书评。她认为我的分析属理性选择(rational choice)论。我这里用的制约式理性来自也获诺贝尔经济奖的心家西门(Herbert Simon),它与新古典经济学的理性选择相比,是对立的两种出发点。Herbert Simon,Rationality in Psychology and Economics,in Robin M.Hogarth and Melvin W. Reder,eds., Rational Choice Contrast Between Economics and Psychology (Chicago:Chicago University Press,1986),pp.25-40;Karen S.Cook and Margaret Levi,eds.,The Limits of Rationality (Chicago: The University of Chicago Press,1990)。)。但是牟利并非闽商所独好。故此嗜利之心并不足以说明何以闽南商人得以成功。以下分析一些诺思式的制度与交易成本,以为前面经济发展过程提供一种阐释。

(一)正规的体制

我认为在闽南执行的一些宋元官律,包括市舶条例、产权法及契约法,可以在上减低海外贸易的交易成本。市舶条例清楚开列出从事合法海上贸易的规矩,让合法舶商知所遵守。此法例至少在12世纪时曾经执行。海上贸易涉及大量动产产权(物货以致船舶)以及相当复杂的物主身分确认问题,当时法律对这些产权并不含糊,因而有助于复杂而长期的海上贸易运作,否则交易成本会变得极高。我考察了三种契约法律与海上贸易:第一种是出口货的赊贷契约,法律规定借贷累积利息不得过倍,也适用于这里;第二种为预购式生产契约,陶瓷及果品均有,也可能先垫付部分以助生产开支之用;第三种属租船契约,对高风险的海外贸易非常重要,创造了分散风险经营的可能性,让小商人也能组商队航行,分享商机。以上的法律机制,更重要的是执行。从材料来看,地方政府对执行这方面的法律还是相当认真的,这与政府财政收入有直接关系,不难理解。不单有明确的政策宣布,鼓励商人将案件送官审理,而且连理学大师朱熹在闽南当官时,也鼓励百姓碰上遭人违约受害时应该挺身而出,在法庭讨回公道。这与一般所谓无讼传统的理解,不无差距。

简言之,至少在12世纪地方政府仍未腐败时,闽南的法律体系对海上贸易具有积极意义。这并非意味着走私绝迹,无人毁约,或动产产权明确,毫无争议。以上的讨论旨在说明,当时运作中的法律,有助减轻交易成本,因而形成一套诱因及机会系统,无形中促进了某种比较平衡的海外贸易型态及其出色表现。(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第10章。)

(二)非正规的文化与制约

商业行为除受正规法律的规范,也为非正规的文化社会变项所制约。在闽南可以讨论的例子包括儒家伦理、宗教信念以及社会关系。关于第一项,我特别注意在此地区影响甚深的儒家和理学的商业伦理问题。我的论点是理学虽然无意鼓吹利润挂帅,但也没有否定营商致富,条件是不违背道德伦理的规范,也避免过分剥削他人。与此最息息相关的伦理便是涉及交易和产权的诚信问题。有关的言论可见于朱熹、真德秀等人的文字。至14世纪中,更出现士大夫为信誉卓著的泉州商人撰写行状,并美其名为义士。可见在此地区儒家主流所倡导的伦理系统,可以巩固商业诚信,从而降低交易成本(注:这个例子目的在于说明,商人诚信受正统文化所重视和推许,而并非证明中国商人如何诚实。见韩森前引书评。)。

就宗教信仰而言,我特别注意报应的信念,并以为这种信念对商业行为可能产生一定的制约作用。类似的例子有三,包括袁采世范、太上感应篇以及合伙契约格式所独见的神明罚则条款。若进一步考察与航海密切相关的妈祖及显惠侯信仰的教义,也可以梳理出商业伦理制约的影子。

最后是社会及血缘的网络。学界一般认为,虽然近世中国宗族的典型早在北宋时已确立,但普遍盛行则在明代。在闽南地区,南宋时已出现相当具组织性的宗族现象如祠堂、族谱以及族产等机制。这些家族血缘性凝聚力相当强固。族产一般仍以契约形式交由寺庙管理,但受到官府的充分承认,成为一种免赋税的私人资产,而后代亦不得任意变卖或分家。这些家族的成员有长期出仕者,有金榜题名者,亦有不乏务农经商之徒。由于舶商申报抽解以致缔订合约时均需要保人,此类社会网络对提供公私信用无疑起积极的作用,可以减少对财产担保的依赖。(注:苏基朗:《刺桐梦华录》第11章。)

五 地区和国家权力与制度变迁

近年有关诺思的探索,越来越重视权力的。近世海洋也不能例外。但在闽南的个案所见,选择及其效果,无法完全用权力因素来加以解释。当代的经济学理念如理性选择以及制度变迁,到复杂纷纭的中国空间时,不能削足适履,必须适当地加以调整。根据诺思的研究,正规制度变迁的原动力,常源自有关精英因私利所趋而产生的理性动机。这点宋末元初闽南叱咤一时的西域人蒲寿庚是最明显的例子。但另一方面,也不乏以天下为己任的儒家士大夫如真德秀等,本着爱民之心而促进了制度的转变。这就不是用牟利动机可以解释的了。

不管动机如何,正规毕竟由国家权力所确立并推行。在闽南的分析中,不妨将国家权力进一步划分为中央权力和地方权力。当然,对百姓而言,两者不易区分,都是代表皇朝的国家权力。在北宋时期及南宋中叶以前,中央控制地方较严密,则中央权力与地方权力的取向落差不甚明显。当形势开始逆转时,国家政策及法律在地方上执行的情况差异加大,造成地区制度实质的不同趋势。所以考察中国的制度变迁,更应该注意执行的层面。

至于非正规的制度变迁就复杂得多。三种有助减低交易成本的因素,即儒家商业伦理、民间宗教及宗族组织,虽然源远流长,但俱是南宋间闽南地区的新兴事物。从所见,固难证明它们与同时兴起的海外贸易有何直接关系。学界对这方面的讨论,主要上溯至明代。故诺思以家为制度变迁动力的分析,在此似乎有点格格不入。一个可能的解释是所有这些非正规制度的变迁,都是无心插柳的发展结果。即是说它们形成的出发点大多与牟利无关,彼此也不一定有重要的关联。但是演进的结果,却产生了有利于海外贸易的制度条件。当然,同样的非正规制度,也见于闽南以外的地区,但那些地区却缺少了海外贸易的诱因和动力,因此没有交易成本可以降低。至于两浙和广东,海上贸易历史虽更悠久,但同类的制度现象仍有待明清时期始普遍展开,可不幸地,除了晚明一段时期,国家对海上贸易的政策已基本上逆转,不再如宋元般积极鼓励本土舶商参与其事。故此同样的制度,亦不会带来相同的交易成本效益。明末清初的一段时期则是例外,是中国历史上海外贸易最发达的时期之一。

六 空间里的制度与制度的空间性

最后是空间分析的制度层面以及新制度经济学的空间。上述已说明诺思的新制度经济学概念对讨论闽南地区经济的帮助,它们提供了一套重要的分析框架,整合了经济、、法律、意识形态、社会以至人口的各个领域,从而探究长期的经济表现演变。在区域理论视野里,我们也可以更有效地观察事先清楚界定好的地理空间分析单位。这种空间进路,可以有助于建构或阐释复杂历史现象。若将制度观点及空间进路结合,是否可以用两者互补不足之处而催生新的视野?

在新制度经济学的讨论里,空间概念并不占有重要的位置。有关的实证研究,常专注某一制度、产业或机构,不然就是讨论以国家为单位的经济体。前者使我们深入了解微观层次的个别制度及其经济意义;只有后二类研究,才在宏观层次上针对整体制度进行分析,并提供对个别经济体系的理解。正是在这一层次上,理论出现了局限性。以国家为单位的经济体系,规模大小不一。比较前近代的法国、西班牙、荷兰以及英国,分析它们不同发展道路的制度涵义,可以很有启发性,原因是它们的地理空间都较小。诺思在这方面的研究,对西方经济史是很重要的推进。但假设12世纪的中国经济体系,亦如那类西方国别经济一般,内部大致齐一,可以作为单一的个别经济体来考虑,则可能没有像研究西方历史那般具有建设性。施坚雅等人早已指出,中国地大物博,不宜视作没有分化的单一经济整体。中国的历程也可视为各地区发展历程的总和。这些个别地区的发展本来就快慢不一,无法同步,并且不断互动。不少制度的因素都带有空间效应,如法律运作的执行性格,地方性的法律,地方民间宗教及机制,地方的社会等。这些变项都有地理空间意义的核心区或实施区。在此范围内,制度对行为的制约最大。由此范围外延,控制效力渐小。在宋元的海洋中国,广州与泉州的制度整体便有分别,盛衰轨迹亦不一致。换言之,研究幅员辽阔、各地千差万异的中国经济时,新制度经济学需要更多考虑空间的因素,并且发展更有效的地理空间分析单位。

中心地理论是施坚雅模式的理论基石,以此用来说明中国的城市或市场结构,创获不少。但当这套模式被应用到非经济的层面去时,有很多争议。原因之一就是这套框架在建构经济与非经济元素的理论关联时,主要立足于人口的密度。资源密度虽然对社会各方面不少,却不足说明商业行为的许多选择问题。解决这类问题的途径是将经济及非经济的因素整合在新制度经济学的框架内,从理论上把它们纳入一个制度整体来加以观察,并且从交易成本出发,分析它们在经济表现上所扮演的角色。这个新架构结合了施氏的市场体系和城市层级,也融入诺氏的制度整体分析,或许可以提示一个理解长期区域经济发展模式的研究方向。

七 跨学科视野与多重标准的一点感想:兼回应克拉克(Hugh Clark)的评论

上述讨论引申出的一个基本问题,即经济史研究的跨学科视野带来的多重标准问题。简言之,以历史上的经济现象为研究对象时,无可避免地需要运用到经济学的概念及其理论与框架,可是这些分析工具大部分是西方近代学术发展的结果,其实证基础也主要来自西方的

经验。当应用在中国国情中时,大家都清楚不可以削足适履地硬套,必须作出适当的调整。但怎样才算是适当?尽管众说纷纭,但完全归于主观的见仁见智,未免失诸笼统,不符合历史学严格学术训练的要求。不同学科如实证的历史学与经济学,学术的标准绝不相同,前一领域常用的一些举证,对后者而言会觉得没有足够的阐释力或流于以偏概全;后一领域惯用的推理方法,对前者而言又会感到好像证据不足或见林不见树。不过,既然跨越了学科的藩篱而拓宽了视野,就应该融会相关学科的不同标准。要达到这目的,有两个可能的取径,一是要求同时满足全部学科的标准,而不管它们落差有多大。第二种方向是让读者各取所需,即写历史时要满足历史学的实证标准,论经济解释时要合乎经济学的要求。对我来说,第一种方向力有不逮,只能战战兢兢地走第二条路。但就算在这种自我约束的规范里,亦不免遇上读者错置的困境,即不懂历史学的无法欣赏历史的史料论辩,缺乏经济学素养的却混淆了史实论述与经济解释。对笔者而言,这可能是一个两难之局。但我相信历史学,尤其是经济史,在最近几十年学术领域统整过程里,必能面对并解决这类难题,从而开拓历史学在本领域以外的广阔人文空间。

克拉克的评论刊登在美国的《哈佛亚洲学刊》上(注:见克拉克对拙作的书评(Harvard Journal of Asiatic Studies 62.1,June 2002,pp.188-194)。评者为研究闽南历史专家(Hugh R.Clark,Community,Trade,and Networks:Southern Fujian Province from the Third to the Thirteenth Century.Cambridge:Cambridge University Press,1991)。我对是书的书评(收Journal of the Economic and Social History of the Orient 37.1,1994,pp.82-87)。)。他的看法有两点和上文的讨论有关,值得作一论辩,第一,他认为笔者勇于立论,但常超过了文献证据所能支持的限度。他觉得只需举一个例子便足以概括其余。第二,克拉克认为我在讨论闽南经济的正规及非正规制度因素时,缺乏直接的确凿证据,即他所谓“冒烟的枪”(smoking gun),很多推论因而变成揣测,非历史家所当为。以下分两点辨析。

海关制度论文范文第5篇

关键词:基希海默;刑罚制度;纳粹;法律政治制度;政治哲学

中图分类号:B712,5文献标识码:A文章编号:1004―1605(2009)08/09―0057―05

奥托・基希海默是法兰克福学派早期主要成员之一。由于其良好的法学和政治学教育和实践背景,在1933年加入学派之后,他非常自然地承担起了从法律和政治的角度发展批判理论的任务。在20世纪30、40年代学派关于法西斯主义的集体攻关项目中,他主要负责从刑罚制度和政治制度历史演变的角度批判当代资本主义,分析和揭露法西斯主义的本质。对于基希海默早期的法律政治批判理论,学术界不仅关注甚少,而且颇多误解。例如,马丁・杰伊就曾提出一个流传颇广的观点,认为基希海默的纳粹批判是一种与学派主流的精神分析范式截然不同的范式。而在我们看来,作为早期批判理论的有机组成部分,基希海默的纳粹批判是站在学派共有的“历史唯物主义的方法论”基础上,从政治法律制度角度对纳粹的批判分析,这不仅与学派主流的精神分析范式相互补充,而且为后者提供了必须的法律政治制度分析基础。本文将通过再现基希海默早期的思想发展历程来说明这一点。

一、基希海默的法兰克福学派之路

关于基希海默与法兰克福学派的思想关系,最早从事法兰克福学派史研究的马丁・杰伊曾认为:在对纳粹的分析中,研究所采用了两种一般性探讨,一种是纽曼、古尔兰和基希海默的,集中表现在对法律、政治和经济制度的变革方面……他们的基本设想还是正统的马克思主义强调的垄断资本主义的中心地位。另一种重要的探讨由霍克海默周围的小圈子进行的,他们把纳粹看作西方非理性统治倾向的最激进的样式……在这样做时,他们带着比纽曼等人更浓厚的兴趣探讨屈从和暴力的社会心理机制。也就是说,在纳粹批判问题上,研究所内部存在着两种不同的、甚至是对立的分析范式。这种观点因其符合一般学者的直观感受而被普遍接受,影响甚广。我们无意否定马丁・杰伊的开创性贡献,但不得不说,他这一观点的得出是比较草率的。事实上,如果他能够深入基希海默早期的思想发展历程,明确基希海默在研究所当时的集体研究项目中所处的地位和接受的任务,那他就不会如此认为了。

正如基希海默研究者斯楚尔曼所言,“基希海默和纽曼,是在魏玛共和国最后的、危机四伏的时期走向理论成熟的,他们魏玛时期的经历决定性地形成了他们思想关注的结构。”基希海默于1905年生于海尔布隆的一个犹太之家,1924年到1928年先后在明斯特学习哲学和历史,然后辗转至科隆、柏林、波恩等地学习法律和社会科学。在其最初的理论成长过程中,最重要的老师是德国著名的思想家卡尔・施米特,后者在当时正是以对魏玛共和国议会民主制度的批判著称于世。1928年,在施米特的指导下,基希海默完成关于社会主义与布尔什维克主义宪法理论的博士论文,这是对其老师思想的一个彻底的从左派立场出发的回应,表明了他更加倾向于布尔什维克主义的立场。在这之后,基希海默发表了一系列文章(如《魏玛――以后会怎样?》、《征用的限度》等),他敏锐地把握到了魏玛宪法和民主制度日益衰败的趋势,对德国社会依然坚持宪法和议会主义路线提出了强烈的警告,认为通过改革的方式阻止日益恶化的形势的希望是完全错误的。基希海默不仅接受了良好的法学和政治学教育,而且还在相关领域有着特定的实践经历。早在完成法律的学习后,基希海默先后做过法庭的书记员、律师。此外,和纽曼、古尔兰一样,他也是社会积极的活动家,“在魏玛共和国的晚期,他们都致力于对德国民主制度逐步走向自我毁灭和被颠覆的趋势做坚决的斗争”。1933年,纳粹上台后,他被迫流亡巴黎,并以研究助理的身份加入了研究所在巴黎的办事处。

由上可见,在加入学派之前,基希海默就形成了以对社会问题作法律政治分析为特征的理论风格――后者无疑是以历史唯物主义的方法为底蕴的,这与同时期霍克海默、阿多诺等人的主流思想倾向确实存在差异。那么,基希海默何以会加入研究所呢?要想解答这个问题,就必须回到法兰克福学派当时的历史背景中去。我们知道,自1931年霍克海默接任社会研究所所长之后,法兰克福学派就正式形成了。霍克海默在重申历史唯物主义的方法论本质的基础上,主张哲学与社会科学的联盟,领导研究所用跨学科的研究策略去面对时代提出的新问题。毫无疑问的是,研究所在30、40年代面对的最大的资本主义社会现实是权威主义,特别是纳粹的兴起和肆虐,因而其主要任务就是对这一现象进行分析、揭露和斗争;而“法西斯主义的崛起,作为一种重大的社会历史现象,无疑是社会的经济、政治、文化、心理各种因素综合作用的产物”。因此,我们看到,在波洛克提出的国家资本主义理论为当时的批判理论奠定政治经济学基础的前提下,“研究所的其他成员对国家资本主义社会的政治法律结构、文化形式、社会心理等进行了深入的分析”。在这个具体的历史背景下,我们发现,基希海默和学派分享着共同的历史唯物主义方法论,他以对社会问题作法律政治分析为特征的理论风格,也正好契合了当时研究所对法西斯主义作跨学科综合研究的集体攻关项目的内在需要――这才是基希海默现实地走向法兰克福学派的深层逻辑。

事实上,加入研究所之后,基希海默在研究所当时的集体攻关项目中负责从刑罚制度和政治制度的历史演变的视角批判当时的资本主义,分析和揭露法西斯主义的本质。马丁・杰伊只是看到了基希海默和霍克海默、阿多诺等人思想的差异性,而没有看到二者之间内在的一致性和学派作为一个思想团体所必然具有的内在张力;相反,他把基希海默的纳粹批判看作是一种与学派主流的精神分析范式截然不同的、甚至是对立的分析范式,这无疑是有悖于学派发展的历史事实的。学派早期另一位主要成员弗洛姆就曾这样批评当时类似的认识倾向,“无论是哪一种解释,强调政治、经济因素而排斥心理因素,或者相反,都是不正确的”。在我们看来,基希海默的纳粹批判是站在学派共有的“历史唯物主义的方法论”基础上,从政治法律制度角度对纳粹的批判分析,这不仅与学派主流的精神分析范式是相互补充的,而且为后者提供了必须的政治法律制度分析基础。因此,基希海默这一时期的思想,作为早期批判理论的有机组成部分,是其为后世留下的珍贵的思想财富,在思想史上应受到应有的重视。

另一位从事法兰克福学派史研究的学者威格斯豪斯就对基希海默的研究作过高度的评价:如果没有像基希海默这样的包含了大量的资料以及集中于共同的观念和范畴的研究,社会理论的进一步发展是不可能的。所以,厘清基希海默这一时期的思想,对于完善法兰克福学派的思想史图景具有重要的意义。

二、基希海默早期的刑罚哲学

基希海默1933年加入研究所后主要从事刑罚和法国宪法的研究,1937年,他移居纽约,受命完成卢夏1931年开始写的关于刑事实践和社会趋向的书,该书于1939年以《刑罚与社会结构》为名正式出版。在这本书中,基希海默站在学派共有的历史唯物主义方法论基础上,具体地考察不同历史时期的刑罚制度及其变迁,阐明后者总是同一定阶段的经济发展相适应的历史规律,揭示纳粹时代刑罚日趋严厉的趋势是伴随着向垄断资本主义过渡,特别是经济危机的必然结果,从法律和政治的角度揭露了纳粹的资本主义本质。

基希海默首先批判地考察了当时流行的资产阶级刑罚理论,阐明了其对刑罚制度历史考察所根由的历史唯物主义方法论意蕴。在基希海默时代,关于犯罪的社会学分析受到更多的关注,关于刑罚方式及其发展、变化的历史性研究却鲜有涉足;对刑罚方式的认识则依附于当时的刑法理论,在当时的理论图景中,无论是绝对论还是目的论,都没有将特定的刑罚方式放在整个社会结构中来理解,而往往将刑罚作为某种永恒的、不变的东西,这阻碍了对刑罚方式的历史性考察。继之而起的历史主义理论,在一种倾向于历史发展过程的理论逻辑中,却把刑罚体系看作某种理念展开的过程,这无疑是一种“头足倒置”的唯心主义解读。基希海默认真考察了这些理论之后,认为“刑罚必须独立于它的法律概念和社会目的,而作为一种社会现象来理解”,而一切历史现象,正如恩格斯所言,只有在“充分认识了该阶段社会经济状况的条件下”都可以“用简单的方法来说明”,所以基希海默指出,“为了提供通向刑罚体系的社会学之路,必须剥去刑罚制度的意识形态面纱和法律的表象,并在真实的社会关系中来描述它”。

由上可见,基希海默的刑罚批判是建立在历史唯物主义的方法论基础之上的,由此出发,他力图去揭示“某种具体的刑罚及其变化发展的原因,决定一定历史时代选择或是放弃某种刑罚方式的基础”。通过考察历史上存在的具体的刑罚方式(囚禁、罚款、放逐、单独监禁、强迫劳动、死刑等)及其变化发展过程,基希海默发现,在一定阶段的经济发展,包括具体的生产方式、劳动力市场、资金循环等和特殊的具体的刑罚方式之间,有一种大致的相应关系,即“各种生产体系都力图发现与其生产关系相适应的刑罚方式”。例如,在中世纪早期,由于大量的土地能够满足日益增长的人口的需求,传统和宗教信念能够维护平等的主体在地位和财富上的公共秩序,所以自我忏悔和罚金是那个时代主要的刑罚方式。随着14、15世纪欧洲部分地区资本主义的初步发展,人口大量增长导致劳动力的过剩和生活水平的下降,特别是大城市侵犯私有财产权的犯罪日益增长,阶级矛盾日益严重。在这种情况下,统治阶级寻求更加严厉的方式反对下层人民,其直接后果就是刑罚日益严厉。比如,死刑和致残在15世纪之前只是作为罚金的补充,往往被用于极端的案件,然而,到了15世纪,却成为最常见的刑罚方式,到了16世纪,死刑的使用急剧增长,刑罚体系甚至成为统治阶级阻止人口增长的手段。16世纪晚期,重商主义兴起,刑罚方式又发生了显著的变化,其特点是监禁开始兴起,死刑的使用相应减少。基希海默认为,“这种变化不是出于人道的考虑,而是一定经济的发展凸显了大量人力资源的潜在价值。”资本主义生产和需求的扩大使劳动力市场变得供不应求,伴随的必然是工人工资上涨、生产成本增加,统治阶级便开始注意开发监狱的劳动力,以降低生产成本并创造更多的价值,于是,我们看到,放逐、强迫劳动等方式被引入,统治方式也呈现出日益人性化的趋势。这一时期兴起的感化院,就是“集贫民居、工作坊、刑罚机构等于一体”的用来开发服刑劳动力,以降低生产成本的典范。工业革命时代,劳动力市场又发生了显著的变化,由于大量工业后备军的存在,资本再也不必通过严厉的手段来迫使无产阶级进行持续、规范的工作;而机器的广泛使用摧毁了手工劳动的价值,使得从监狱劳动力那里获利变得十分困难,就这样,感化院的经济基础被工业革命历史地摧毁。伴随着这些基础的变更,监禁开始成为西欧主要的刑罚方式,监狱条件也日益恶化,而现代社会的主要刑罚方式――罚金也开始发展起来。

通过这些考察和分析,基希海默曾在引言中作过这样的总结:只有生产力的一定发展状况才会导致与其相应的刑罚方式的被引入或是放弃。特殊的刑罚方式是同一定阶段的经济发展相适应的,不同的刑罚体系以及它们之间的差异也是与经济发展的一定阶段紧密相连。一定生产体系的消失则导致其相应的刑罚方式变得不合时宜。

具体到德国,在基希海默时代,伴随着自由资本主义逐步完成向垄断资本主义的过渡,特别是在经济危机的爆发所导致的一系列恶果(如工资严重下降、犯罪率急剧上升等)的条件下,德国刑罚政策的日趋严厉是必然的。正如基希海默在分析纳粹时代财产没收时所言,“这是同竞争向垄断资本主义的过渡相联系的,保护个人财产必须让位于保护垄断集团的利益,因为后者控制着整个国家”。基希海默发现,其实早在希特勒上台之前,魏玛共和国实行的改革就已被普遍认为是失败的,刑罚日益严酷的趋势就已经开始,而1933年事件(纳粹在德国上台)只不过着重指出了这一事实而已。这样,基希海默从刑罚制度历史演变的角度揭露了纳粹在本质上是资本主义的,是垄断资本主义的产物,这就打破了纳粹所自我标榜的“国家社会主义”的神话,明确指出,纳粹只不过是垄断资本主义另一种方式的延续。

三、基希海默对纳粹的政治哲学批判

如上所言,在垄断资本主义条件下,为保护垄断集宙的利益,德国刑罚政策改变了一战后“人道的魏玛方式”转而日趋严酷是必然的,而后者的转变无疑又是同德国整个上层建筑的质变是一致的。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,资产阶级革命时代确立的普遍法治遭到严重破坏,独立司法制度从属于行政官僚机构,日益体现国家意识形态方面的要求;经济高度集中化导致政治妥协机制的变化,统治联盟由于法西斯主义的扩张而能够实现利益分赃,因而纳粹的统治并未受到根本挑战,因此,不可能期望纳粹走向内部崩溃。基希海默从法律政治制度变迁的角度得出的关于纳粹命运的结论同霍克海默等人从技术理性等社会心理机制分析得出的结论是一致的,并且为后者提供了政治法律分析的基础。

基希海默在《刑罚与社会结构》中详细地描述了纳粹德国刑罚日益增加的严酷性,其特点是重

新引进死刑,减少使用罚金。战后“人道的魏玛方式”的短暂实践,在基希海默看来,并没有摧毁原有的观念,即压迫的方法是阻止犯罪的最好方式,在经济危机爆发后并伴随的犯罪率上升时,这种方式“立即显示了意义”。在这种情况下,死刑被重新引进而且使用更加频繁,部分人甚至被“无视其明显的社会地位和背景”而冠以“叛国”的罪名;罚金的使用急剧减少,被判监禁的比例剧增,服刑期则被延长……如前文所言,刑罚体系本身不是一种孤立的现象,它是整个社会体制的一部分,德国刑罚制度的变化不过是德国垄断资本主义时代法律政治制度普遍崩溃的外在表现。在接下来为《杂志》和《哲学和社会科学研究》所撰写的一系列文章中,基希海默进一步探索了德国司法制度和政治妥协制度等德国上层建筑所发生的质变。