法律规制论文(精选5篇)

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所属分类:文学
摘要

在经济全球化与国际金融改革大环境下,中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争,因而在金融制度方面我国仍在改革与完善,以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求,促进本国金融业持续、健康、有效率的发…

法律规制论文(精选5篇)

法律规制论文范文第1篇

【关键词】金融业;工商业;产融结合;排他易;搭售;反垄断规制

【正文】

在经济全球化与国际金融改革大环境下,中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争,因而在金融制度方面我国仍在改革与完善,以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求,促进本国金融业持续、健康、有效率的发展,增强国际竞争力。虽然我国金融立法现阶段仍为分业经营,但是在金融领域中已然出现了产融结合现象,且呈现急速发展的趋势,容易形成市场支配力量和市场支配力量容易被滥用,再加上我国反垄断法刚刚颁布实施,细化工作迫在眉睫,因而本文所探讨的我国产融结合领域的反垄断法规制问题,极具现实意义。

一、产融结合领域之界定及发展趋势

产业经济与金融业的结合我们称之为产业与金融的结合,简称产融结合。[①]

所谓产融结合,一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合,它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的产物,是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。产融结合的理解有广义与狭义之分。广义是指工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任关系;狭义是指工商企业(尤指工业企业)与银行、证券、保险行业(多指银行业)的股权渗透和人事交叉(尤指股权渗透)。本文在法律层面主要探讨的是狭义的产融结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所,竞争机制是产融有效结合的启动器。现实中,人们对产融结合的理解存在一些误区,认为产融结合就必然能够促进经济发展。还有的把产融结合简单理解为银企结合。其实,产融结合是一个中性的概念。比如说在以间接融资为主的国家,银行对企业的信贷就是一种产融结合,但是银行的信贷规模或信贷结构不合理就会影响产业结构的不合理。所谓产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[②]

(一)产融结合的国际发展趋势

产融结合的发展可从两个相互促进的方面来考察:银行模式由“分离制”向“综合制”过渡;银企关系由单纯的信贷关系向产权关系、产融实质结合发展。

美国受20世纪30年代经济危机的影响,对商业银行做出严格限制,禁止商业银行从事证券投资业务。在1890—1920年间,针对托拉斯尤其是产融结合形成的金融托拉斯的兴起,政论家威尔·罗杰斯对此有一句经典名言:“所谓控股公司,就是你在被警察追捕时将赃物交给同伙的地方。”[③]二战后,特别是20世纪80年代以来,随着金融业竞争的加剧,商业银行的业务范围有所扩大,原来实行分离银行制的国家逐渐向综合银行制过渡。美国1983年修改了1933年银行法,取消对银行从事证券、不动产投资及保险业的限制。德国历来实行的都是全能银行制,在传统存贷款金融业务之外,银行还可以提供证券经纪、保险业务以及房产交易等其他业务,全能银行一方面作为投资公司的股东,另一方面又为投资公司提供金融服务。[④]实行综合制更适应经济发展的需要,现已成为世界各国银行发展的共同趋势。

与分离银行制相联系的是银行与企业单纯的信贷关系。随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈,金融业与工商业的关系日益密切。不论是银行还是企业,都已不能满足于仅有的信贷联系,都迫切需要在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看,迫切需要产权联系。主要体现在:第一,社会化大生产按照规模经济的要求,企业日益大型化,大型化企业需要巨额资金的扶持,企业对银行贷款的依赖性增强。第二,股份制企业的建立为银行资本的股权提出要求。股份制企业的资金通常来源于社会公众,而他们的资金是分散和有限的,筹集成本高。相对来说,金融机构有较强的经济实力,银行成为企业大股东是经济发展的必然选择。第三,国际竞争的加剧,使企业向集团化、综合化、国际化方向发展。这种趋势使企业对银行的资金需求加大,并要求银行能给企业更全面的服务,即对企业的资金、信息、科技、证券的承销等提供综合服务,加强企业和企业集团的国际竞争力。另一个方面,从银行角度来看,同样迫切需要产权联系。首先,银行是负债性企业,其主要的资金来源就是企业存款。可以说没有企业存款,银行就无法进行正常经营。其次,银行的经营目标之一就是追求利润最大化,利润的主要部分是银行对企业贷款所取得的利息收入。企业经营效益的好坏直接关系到银行贷款本息能否按期收回。第三,银行对企业的参股、控股,能分散投资风险,提高效益,体现银行资产的安全性、盈利性。第四,金融业竞争激烈,迫使银行开展多种业务,加强和企业的联系。目前各国证券业、信托业都相当发达,银行业竞争加剧,为使银行在金融市场中居于主导地位,银行必须要为企业提供多样化的服务。[⑤]

(二)产融结合领域国内发展现状及其内涵

产融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情况有两种,一种是大型国有企业与金融业的结合,另一种是各种非银行金融机构与企业联为一体,以求共同发展。[⑥]具体而言,产融结合可以表现为金融控股公司、金融集团、全能银行等,我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股公司在中国从组建来看,具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来,主要有三种形式;一是金融机构组建的金融控股公司,即以金融机构为主体而组建的金融控股公司。如2002年3月,经国务院同意、中国人民银行批准,中国中信集团公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。二是产业组织组建的金融控股公司,即指以工商企业或企业集团为主体而成立的金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司,由集团内各成员企业共同出资经办,宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业,即华宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险,华宝信托与法国兴业资产管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司,形成一个较为完整的金融链条,且宝钢的“金融军团”仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司,主要指国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控股公司。[⑦]

那么,到底什么是金融控股公司呢?法学界大多认为,控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其进行实际控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”,最主要的特征是控股控制。关于金融控股公司,各国(地区)及有关国际组织的界定并不完全一致。美国《1998年金融服务业法》中正式使用了金融控股公司这一术语,但该法案及美国《1999年金融服务现代化法》均未直接定义,后者对金融控股公司做出了一般性要求,其规定反映了金融控股公司与银行控股公司之间的内在联系。[⑧]巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织联合支持设立的金融集团联合论坛于1999年了《对金融控股集团的监管原则》中定义,金融控股公司是指在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。[⑨]我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第四条第二款定义金融控股公司为:对一银行、保险公司或证券商有控制性持股,并依本法设立之公司。

我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股公司;以证券公司作为子公司的称作证券控股公司;以保险公司作为子公司的称作保险控股公司;而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控股公司(financialservicesholdingcompany,简称FSHC)。如美国的花旗银行集团等。[⑩]也有学者认为,金融控股公司是指母公司以金融为主导,并通过控股公司兼营工业、服务业的控股公司,它是产业资本与金融资本相结合的高级形态和有效形式,也是金融领域极具代表性的混业经营组织形式。[11]还有人认为,金融控股公司是一种经营性控股公司,即母公司经营某类金融业务,通过控股兼营其他金融业务及工业、服务业等活动的控股公司。按照国际惯例,金融集团公司的母公司都应是控股公司。[12]

虽然金融控股公司有不同的界定,但归结为一点,无论其为具有独立民事行为能力的法人,还是为非法人的企业联合,其都是银行业与工商业通过控股走向结合,无论这一控制权是掌握在银行方面或者工商企业方面,这一联合行为就具体存在,且依照国际惯例,这种市场结合只要达到一定规模尤其是当其滥用市场支配力就要受到反垄断法的规制。[13]

因此,就上述在我国出现的金融控股公司三种形式,笔者认为都可划归产融结合的范畴,符合本文探讨的范围。

二、产融结合领域反垄断规制之法理分析

综前所述,关于产融结合的出现,是企业走向规模经济,谋求其自身发展的客观要求,是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。正如前文所述,无论人们对金融控股公司这一产融结合的具体形式有怎样的界定,其都是金融业与工商业通过控股走向结合,是经营者集中的具体表现。依照世界各国反垄断立法例来看,市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制,而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中,其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们,金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制,甚至引发经济危机。[14]在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。

(一)该领域反垄断立法观之发展趋势——从静态到动态

关于传统竞争立法理论模式,我国学界长期认同的答案是“有效竞争”,这一理论最早由美国经济学家克拉克提出,也叫“可行性竞争”,即假设一种竞争在经济上是有效的,而且根据市场的现实条件又是可以实现的,那么这种竞争就是有效的。

但也有学者提出“有效竞争”理论不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。反垄断如果仅建立在这种理论之上,实际在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由,滞延社会福利的增加。[15]同时也不利于维护竞争机制。故而,熊彼特“动态竞争理论”便应运而生并成为主流竞争理论,[16]在此基础上,20世纪80年代以来又有学者从现代产业组织理论和动态市场角度提出“可竞争市场理论”。[17]该理论认为,如果进入和退出某一行业是自由的,只要价格一超过平均成本,厂商就会有进入的动机,使相关行业中经常存在潜在进入者的威胁,如同现实竞争者存在的实然状态。

为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想得到更多的保障以避免竞争,而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。而且只要获得垄断地位的可行途径是促进社会生产力的,那么此种竞争就是我们社会所需要的。尤其在新经济时代,如果一个公司率先在新经济行业中生产出一种新产品,它会在知识产权和消费的规模经济性两方面获得保护,从而具有垄断力量并获得高额利润,而这一前景又会加快创新的进程。成功的垄断者很可能是最初对其发明创造的新产品收取很低价格的企业。等到将来网络扩大了,再向用户收取更高费用,这样不仅可以弥补现在的损失,还会有盈利。如果网络有自然垄断的性质,这种情况就更加可能发生,因为竞争者发现要再建一个相同的网络是不可行的。因此网络达到成熟状态的速度越快,它的垄断地位免受竞争对手挑战的时间就越长。因此网络垄断的这一盈利前景不仅导致创新进程加快,还会导致低价策略,目的是为了吸引用户民主监督加入;而网络企业主最终有可能收取垄断价格,从而可以补偿早期的损失。[18]虽然这里主要分析新经济领域的问题,但在产融结合这一既传统又现代的领域同样可见为了扩展其网络服务,采取先低价形成服务网络,再收取垄断价格的情形。诸如金融机构收取年费问题、预先承诺与今后业务发展到一定规模后服务费用的提高等现象。

因而产融结合领域扩大网络发展,也是为抵制其潜在竞争变为现实竞争的主要手段。但是随着现代经济的发展,潜在竞争变为现实竞争所需的时间也越来越短,具体原因主要表现在以下四个方面:1、交通和信息发展,提高经济效率,提高现实竞争强度与潜在竞争的压力。2、在WTO规则影响下,国际间经济交往日趋自由,本国产业日益受国外竞争对手竞争压力和潜在竞争威胁,随着资金积累和资本市场的成熟,大规模筹集资金也更为便利;3、科技的高度发达,使得现今几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对进入障碍。因而我国也有学者提出“动态竞争观”的竞争立法理论模式。[19]而在产融结合领域的反垄断立法观,综上分析笔者认为也应从静态走向动态。

主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求,但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。因而在产融结合领域中不仅应对某一生产经营者暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象,而且要将该领域中的竞争看作是动态的活动和过程。辩证地看待垄断与竞争的相互关系,对具有市场支配力的垄断状态持宽容态度,对利用垄断力损害竞争的行为予以打击。

(二)该领域反垄断立法之价值维度——从竞争到合作

在反垄断法价值探讨中,有学者认为,反垄断法特有的价值是竞争,竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象,是反垄断法各基本价值(效益、自由、秩序、正义等)的集中体现,也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度,竞争的必然内容是有效竞争。[20]对于竞争价值的认同是人们的共识,这种共识有一定经济学认识基础和立法依据。[21]

随着经济、社会、人们观念的变迁和经济学、法学理论的自身发展,竞争法(学)视域中竞争概念开始得到人们的反思,其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人际关系的另一种状态——“合作”开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统竞争法学理论和竞争法的立法、执法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争法分析的一个经常的主题。[22]现在,美国法院也认为,合作是提高生产率的基础,反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态,而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融资本与产业资本的融合,从某种意义而言,也是一种合作。规模经济带来垄断,垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。1982年美国经济学家鲍莫尔(Banmol)的《可竞争市场与工业结构理论》一书的问世,标志着“可竞争市场”理论的形成。依照这一理论,垄断可能是有效率的经济行为的结果,[23]因而在“可竞争理论”视野下,各种合作安排的适应性调整构成了现代竞争法的主题。因而有学者提出,我国流行以竞争作为反垄断法的特有法价值并以经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇;竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的“理性认识”;合作和竞争一样,是处于效率之下的竞争法的一个价值维度。笔者非常赞同这一观点。

反垄断法是对自由竞争的保护,也是对于竞争背后体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。在产融结合领域,反垄断法最终也要将其价值维度定位于维护整体经济利益平衡,维护企业的总体自由和社会的实质公正。[24]

(三)该领域反垄断规制之立法原则——从结构主义到行为主义

反垄断法立法原则有结构主义与行为主义之分,我国反垄断立法到底采取结构主义还是行为主义持有不同的观点。一种观点认为应当采取行为主义与结构主义相结合的做法。这种观点近几年比较流行,也受到了大多数学者的认同。学者们认为,实行行为与结构相结合的做法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体无法适应实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷。[25]另一种观点认为应当采取行为主义。理由有三:第一,我国企业的规模普遍偏小,缺乏国际竞争力,甚至还没有达到规模经济的要求。第二,真正对竞争造成威胁的是垄断行为而非垄断结构。第三,行为主义的垄断控制制度已成为世界反垄断法的发展趋势。[26]

依结构主义的方法认定产融结合领域内是否存在垄断,仅要求审查市场集中度和参与合并的企业或金融机构的市场份额,如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大,就被认为是垄断性经济结合而遭禁止。显而易见,与笔者上述的经济发展之现状要求及趋势不相符。放眼国际,多数国家认为以单纯的市场结构为标准来控制经济合并有相当大的缺陷,美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始,表现出摒弃结构主义分析法走向行为主义。市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素,而仅是确立市场势力的重要标准。反垄断法应确立竞争导致产业发展的信念,在政策取向上采取“可竞争市场”理论模式,对垄断状态和企业合并持更加宽容态度。因为我们很难为动态的市场活动事先规定合理的市场结构标准。

因此在对产融结合这一特殊的垄断性经济结合进行规制中,与其徒劳地为动态市场活动事先规定合理的市场结构标准,不如顺应潮流,以动态发展观,采取整体宽容,局部严厉的规制方法。首先,因为产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用,因此这种市场行为首先值得鼓励,然而产融结合的密切关系容易导致垄断势力和限制竞争行为产生,因为银行是控制力极强的组织,它与大企业的融合更能强化其控制力,从而对竞争造成破坏。在2002年法律修改之后,日本《禁止垄断法》第十一条规定,银行与保险公司不得取得或保有超过国内公司的表决权总数百分之五(经营保险业的公司为百分之十)的股份。[27]这是个有益的借鉴。其次,从经济发展客观需要而言,经济发展要求金融介入,以扶植产业的发展并增强国际竞争力,入世之后合格境外金融机构投资者进入资本市场与我国企业进行结合,也易导致垄断发生,所以我国亟待建立起该领域的反垄断法规制制度。一方面,产融结合的市场行为值得鼓励,因为产融结合在规模经济、经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用。如宝钢的财务公司等。企业对金融机构的资金需求也是企业自身发展的客观需要,因而政府对银行资金运用的过度限制无疑对其发展起阻碍作用。另一方面,从经济发展客观需要而言,经济发展要求金融介入,以扶植产业的发展并增强国际竞争力,但产融结合更强化其控制力,从而对竞争造成破坏。对其垄断行为进行控制也是反垄断法的客观要求。综合两方面而言,在产融结合领域,反垄断法应当关注对竞争造成损失和威胁的垄断行为而非其究竟占据怎样的垄断结构。因而,其立法原则应从结构主义走向行为主义。

(四)该领域反垄断规制之执法原则——从本身违法原则到兼顾合理原则

本身违法原则和合理原则是美国法院100多年来在反托拉斯司法判例中逐步形成的一对重要法则。一般认为,本身违法原则是指,只要企业实施了反垄断法明令禁止的行为,法院无需考虑该行为之目的与后果,径直判决该行为非法。本身违法适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排和转售价格维持等案件。合理原则是指法院根据企业实施限制竞争行为的目的和后果及行为人的市场份额等因素综合判断某种行为是否违法。合理原则一般适用于纵向非价格限制、联营、合并等领域。在20世纪70年代末之前,本身违法原则与合理原则的适用呈现明显的二分法模式。但自80年代以来,随着芝加哥学派占据主导地位,本身违法原则遭到批评,法院对“本身违法”进行了修订,一些传统上适用“本身违法”的横向限制行为改为适用“合理原则”。[28]尤其表现在产融结合领域和新技术领域(比如软件业),自1999年以来美国反垄断规制的执法原则从传统的单纯依靠“本身违法原则”转向兼顾灵活的“合理原则”,较好地处理了规模与效益、垄断与发展、一般适用与适用豁免的关系,还较为妥善地处理了反垄断与执行国家金融产业政策的关系[29]。美国的执法原则灵活性很快便影响到欧盟、加、澳等国家和地区。我国是一个发展中国家,发展规模经济是一个长期战略,发展产融结合顺应了世界潮流,但又不能对该领域的垄断和限制竞争行为无动于衷,这对国家经济发展和产融结合实践本身都有害,所以在该领域的反垄断执法原则既要坚持对明目张胆的违反现行《反垄断法》的行为适用本身违法原则,更应该注意运用灵活的合理原则。

(五)该领域反垄断规制之立法视域——从内国适用转向域外适用

域外适用制度是美国最高法院在1945年的“美国铝公司案”中确立的“效果原则”的制度体现。[30]自20世纪90年代以来,经济全球化进程加剧,跨国性产融结合的发生和跨国金融集团的组建日益普遍,相伴的是各国反垄断法的“内国控制弱化、国际控制强化”形成趋同。[31]所以,针对目前国际金融集团对我国企业并购的主流趋势,我国对产融结合领域要积极探索反垄断法的域外适用,针对外国法的域外适用,还要设立阻却制度。[32]未来要求我们在完善相关制度设计上要未雨绸缪,赋予我国反垄断法域外适用效力制度在该领域具备可操作性。

此外,产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动;该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制(主动型控制)到消极控制(防御型控制)的转变;[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。

三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制

反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定:“本法所称的‘私人垄断’,是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式,排除或者支配其他事业者的事业活动,从而违反公共利益,实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义:“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述,产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性,但在结合过程之中以及结合的结果,都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为;当然,其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”,也即我国《反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点,产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错,我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”,尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”,亦即我国《反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。

(一)该领域滥用垄断力量之表现形式

反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小,一般采取三种基本的分类,即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度,故而竞争法给予的关注也最少,这种合并大多数是允许的。[34]显然,产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度,但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35],便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价;[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少,这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧,[37]尤其是金融控股公司的出现,使得这一垄断现象更加严重。所以,对其进行反垄断法控制,一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争,另一方面明确地对垄断行为进行规范,促进整个金融业的健康稳定发展。我国《反垄断法》第20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义:“(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见,该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并(也称横向合并),更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并,语言过于笼统、抽象和模糊,[38]还有待进一步的司法解释或立法完善,也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。

如本文第二部分所述,对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨,即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样,如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等,最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售,[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制,才能实现金融市场的自由竞争,并维护客户、消费者的合法权益。具体而言,一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他;二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。

排他易(ExclusiveDealing),也叫独家交易,比如某消费品的生产者要求其经销商答应不经销任何潜在竞争对手的产品,从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某潜在竞争者的产品市场前景好,没有其他经销商,不得不自己销售产品,即在生产和销售两个方面进入市场,市场进入之资本规模相对较大,对于我国企业而言,规模普遍偏小、缺乏国际竞争力,甚至还没有达到规模经济的要求,大企业及其子公司的排他易会造成市场进入的实质障碍,而反对进入壁垒恰恰是国际反垄断法的重要发展趋势。

作为出售一种产品的条件,卖主要求买主向他同时购买另一种产品,这就是搭售,它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。[40]搭售与排他易一样。排他易是将销售与生产搭在一起,同样,“搭售”是对被搭售产品的排他易。如果被搭售产品有规模经济性,那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业,其成本与垄断者相比会高得多,而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以“赠品”的方式搭售充电器,占领该款手机的充电器市场。

(二)该领域之反垄断法规范与限制

作为混合合并具体表现之一的产融结合,从国际立法来看,从来都是以结构规制为辅,但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制,我国商务部2004年8月公布的《反垄断法》(草案)第28条规定,经营者集中出现下列情形,应当事先向国家反垄断主管机关提出申报:(一)参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币……;(二)集中交易额超过2亿元人民币的;(三)参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到百分之二十的;(四)集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到百分之二十五的。具体的申报标准可视经济发展情况加以调整。上述规定体现了事前申报审查并采取申报异议制的企业结合规制方式,既能达到控制企业结合行为的目的,又能节约成本,提高效率,是比较符合我国实际需要的。[41]应该说,这个立法路径是值得肯定的。事实上,我国2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法对这一问题加以灵活规定。第21条规定,经营者集中的申报标准由国务院另行规定,达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中;第22条规定,可以不申报的集中有两种情形:一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的,二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。应当说,我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量权,有利于应对市场的多变性,扩展了法律的张力和弹性,但同时也对我国反垄断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外,前文所述日本《禁止垄断法》第十一条所确立的金融公司保有股份限制制度也极具借鉴意义。欧盟于2004年5月1日实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准“严重妨碍有效竞争”(SIEC)以及美国控制并购的“实质性减少竞争”标准(SLC),都属于结果型标准,强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。[42]以上这些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴,尤其是欧盟最新的《非横向合并评估指南》,值得我国反垄断立法执法机构认真研究。

在产融结合领域,最主要的控制方法是行为规制,即对排他易和搭售行为进行规制。笔者认为对我国产融结合领域中出现的排他易或搭售行为,首先要制定一个判定标准,即何种行为才视其为排他易,或达到一个怎样的标准才能形成“排他性”行为,怎样的“搭售”才被视为反垄断法所要限制的行为。其次,对这样的行为应该采取怎样的措施,行为主体应负何种责任,是民事的、行政的抑或刑事的?

对于认定标准而言,主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品与服务大多技术含量高,较多是金融创新领域的产品,因而这些事实的认定,对外行人而言难以理解,更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是象美国一样借鉴仲裁程序,也就是说,法官指示每一方当事人提名一个技术专家,再由两方所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家,该专家被法官任命为法庭指定专家,法官也相信他不会受任何一方的误导。[43]这样,就由三位专家对事实加以认证。

最后,对于该领域垄断行为应负的法律责任,笔者主张应综合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者造成经济损失应承担民事上的责任,其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行政责任是反垄断法中重要的责任方式,即由反垄断法执行机构对违法者进行行政制裁。如禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本的经验,对严重违法者实行“双罚原则”,既处以罚金,又处以有期徒刑或拘役。

6、该领域反垄断规制之功能发挥——反垄断与金融监管机制的联动。

7、该领域反垄断规制之执法措施——从积极控制(主动型控制)到消极控制(防御型控制)。(参考:李磊《跨国公司在华并购的法律规制研究》检察出版社07版)

8、该领域反垄断规制之法律责任——从单一责任转向综合责任。

【注释】

[①]参见傅艳:《产融结合之路通向何方》,人民出版社2003年版,第11页。

[②]参见张庆亮等:《产融型企业集团:国外的实践与中国的发展》,中国金融出版社2005年版,第23页。

[③]参见[美]查里斯·R·吉斯特:《美国垄断史》,傅浩等译,经济科学出版社2004年版,第47页。

[④]参见叶辅靖:《全能银行比较研究》,中国金融出版社2001年版,第203页。

[⑤]参见宋建明:《金融控股公司理论与实践研究》,人民出版社2007年版,第34-36页。

[⑥]参见王勇:《新经济形势下产融结合研究》,四川出版集团、四川人民出版社2005年版,第2页。

[⑦]参见中国金融控股公司立法研究课题组:《中国金融控股公司立法若干问题研究》,载《人大复印资料(经济法、劳动法)》2004年第7期。

[⑧]参见刘鹤麟、谢丽娟等:《金融控股公司:内在逻辑与现实选择》,载《财经科学》2002年增刊第118页。

[⑨]参见前注⑦。

[⑩]参见安志达:《金融控股公司——法律、制度与实务》,机械工业出版社2002年版,第18页。

[11]参见薛海虹:《保险业与金融控股公司发展的思考》,载《上海保险》2001年第6期。

[12]参见闵远:《金融控股公司的发展与监管》,载《中国金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust:AnIntegratedBook,Lawrence.A.Sullivan,Warren.S.Grimes,ThomsonWest,2006.P180.

[14]参见[德]鲁道夫·希法亭:《金融资本》,商务印书馆2007年版,第227页,第250页。

[15]参见盛杰民、袁祝杰:《动态竞争观与我国竞争立法的路向》,载《中国法学》2002年第2期。

[16]参见陈志广:《熊彼特的竞争理论及其启示》,载《中南财经政法大学学报》2008年第2期。

[17]参见[美]丹尼斯·卡尔顿:《现代产业组织》,上海三联书店、上海人民出版社1998年版,第135-139页。

[18]参见[美]理查德·A·波斯纳:《新经济中的反托拉斯》,载漆多俊主编:《经济法论丛(第六卷)》,中国方正出版社2002年版。

[19]参见前注⒖。

[20]参见曹士兵:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第23-31页。

[21]参见盛杰民、叶卫平:《论反垄断法法价值理论的重构——以竞争价值为视角》,载《现代法学》2004年第5期。

[22]参见刘文华:《关于竞争、合作与反垄断的思考》,载中国民商法律网,2008年12月20日访问。

[23]参见[美]鲍莫尔:《可竞争市场:在工业结构理论中的兴起》,载《美国经济评论》1982年第3期。转引自吕明渝:《竞争法》,法律出版社2004年版,第53-55页。

[24]参见漆多俊:《经济法基础理论(第4版)》,法律出版社2008年版,第150-164页。

[25]参见王艳林:《垄断:中国立法的确立及其方法》,载季晓南主编:《中国反垄断法研究》,人民法院出版社2001年版。

[26]参见钟瑞栋、侯怀霞:《行为主义:中国反垄断立法的选择》,载漆多俊主编:《经济法论丛》(第2卷),中国方正出版社1999年版。

[27]参见[日]根岸哲、舟田正之:《日本禁止垄断法概论(第三版)》,中国法制出版社2007年版,第138页。

[28]参见郑鹏程:《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》载《河北法学》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky,ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels,BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC,November9,2001.

[30]参见漆多俊:《经济法基础理论》(第4版),法律出版社2008年版,第208页。

[31]参见[美]肯尼斯·哈姆勒:《法律全球化:国际合并控制与美国、欧盟、拉美及中国的竞争法比较研究》,安光吉、刘益灯译,载漆多俊主编:《经济法论丛》(第14卷),中国方正出版社2008年版,第376-379页。

[32]参见汪欣:《跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究》,载中国民商法律网,2008年12月25日访问。

[33]参见李磊:《跨国公司在华并购的法律规制研究》,中国检察出版社2007版,第198-200页。

[34]参见孔祥俊:《反垄断法原理》,中国法制出版社2001年版,第605-608页。

[35]SeeBundeskartellamt,ConglomerateMergersinMergerControl,DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著:《反托拉斯经济学》,张群群、黄涛译,经济科学出版社1999年版,第282-298页。

[37]参见黄隽著:《商业银行:竞争、集中和效率的关系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第156页。

[38]值得注意的是,欧洲理事会根据2004年1月20日颁布的控制企业间集中的EC第139/2004号条例(《合并条例》),于2007年11月出台了《非横向合并评估指南》,使其明晰化和具备可操作性,以加强指导对包括金融集团、金融控股公司在内的产融结合等混合合并限制竞争行为的控制。无独有偶,澳大利亚也于2008年11月颁布了新的《合并指南》,不仅对混合合并进行了法律界定,并提高了对混合合并危害竞争的警惕。

[39]例如欧盟2007年《非横向合并评估指南》也认为,“混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合,则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应,具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为,因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售,往往是为了向顾客提供更好的产品,或是提高产品的性能价格比。然而,在某些情况下,这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量,或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力,从而使其可以提高价格。”

[40]参见[美]理查德·A·波斯纳:《反托拉斯法(第二版)》,中国政法大学出版社2003年版,第201页。

[41]参见王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京大学出版社2005年版,第225页。

法律规制论文范文第2篇

关键词:矿业权出让转让

根据我国《矿产资源法》的规定,矿业权可以通过出让方式取得,也可以通过转让等方式取得。矿业权的出让,是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权有偿出让给探矿者和采矿者。矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体在符合一定条件后,将上述两种权利转让给其他的矿业权人。

一、我国矿业权流转方式

矿业权的流转主要包括出让、转让、抵押、出租、继承等方式,笔者逐个展开论述。

1.矿业权的出让矿业权的出让是通过矿业权流转的一级市场实现的。随着我国城市化进程的不断加快,对矿业权的出让逐渐成为各地政府部门财政收入的一项重要来源,并受到了政府部门的高度关注。

在矿业权的一级市场中,地质矿产主管部门扮演着双重种角色,一种是参与市场活动的民事法律关系的主体,该主体的主要任务就是按照国家有关法律法规的规定,通过招标拍卖挂牌等方式,在平等自愿的基础上将矿业权转让给受让人;另一种是规范市场行为的市场管理者,该主体的主要任务是负责矿业权的登记,解决区块范围内的争议,主管矿业权的变更登记和注销登记等。通过对政府部门两种身份的合理利用,实现矿业权一级市场的良性运作,以确保国家的矿产资源所有者权益的正常实现。

2.矿业权的转让矿业权转让是矿业权人作为民事主体方将矿业权转让给民事主体的另一方的行为。矿业权转让后,原矿业权人与国家所确定的权利义务关系全部转移给新的矿业权受让人。矿业权人可以通过出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。

矿业权的转让是通过矿业权二级市场实现的。我国《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第3条、第5条、第6条规定了探矿权和采矿权的转让必须符合的条件。

3.矿业权的出租矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人,并向承租人收取租金的行为。最早对矿产资源出租作出规定的法律文件是国土资源部于2000年11月1日颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》。该文件在其第三章以一节的内容规定了矿业权出租问题。

我们知道,探矿权和采矿权统称矿业权,该节中多次使用了矿业权的概念。那是不是可以认为探矿权和采矿权都可以进行出租呢?笔者认为探矿权是不能出租的。主要是因为探矿权在性质不适合出租。不论是动产、不动产,还是权利出租,目的都在于用益,使其满足人们的某种需要;而探矿权取得后,其通过对地质情况的研究而获得的地质信息成果,在未转化成采矿权前,是不具备现实的用益性的。探矿权不具备现实用益的权利属性,以及出租这种市场法律形式的本质经济要求,都决定了探矿权不适合出租。因此,笔者建议可以对该问题通过一定的文件进行解释,以避免产生误解。

4.矿业权的抵押矿业权的抵押也存在类似矿业权出租的问题。采矿权可以抵押是没有争议的,探矿权能否在所有的情况下都能进行抵押,存在一定争议。

我们知道,具备明确的或可供评估确定的价值,同时具备可执行性,就是适格的抵押物;对于采矿权和已进行到探明可供开采的矿产的阶段的探矿权来说,应该是可以的;但比如对于在勘查空白区刚取得、还未进行任何勘探投入,或虽有投入、但尚未进行到能确定该勘查区是否具备可供经济利用的矿产资源阶段的探矿权而言,进行抵押是不合适的。因这时的探矿权的价值尚无法确定,因此,实践中稳妥的做法是对于已进行到探明可供开采的矿产阶段的探矿权,应当允许其设立抵押。

5.矿业权的继承矿业权的继承是指矿业权人死亡时,将其矿业权让渡给其继承人的法律制度。我国的矿产资源法律法规对于矿业权能否继承并没有作出规定。但依据我国《继承法》第3条规定,公民的其他合法财产也可以作为遗产由继承人来继承。该条中“其他合法财产”一词的含义可以从广义上理解。因此笔者认为,矿业权作为公民生前所享有的一种重要的财产权利,也应当属于遗产的范畴,可以由其继承人来继承。

二、矿业权流转相关问题的建议

1.矿业权纠纷的法律适用矿业权纠纷中除应当适用矿业法律、法规外,尤其应当注重国家产业政策的理解和应用。目前,国家的产业政策有的已经大大超越了矿业立法的进程,国家为宏观调控各类矿业产业,出台了大量的政策性文件,这些文件有的来自国务院,与行政法规具有同等效力。有的来自国土资源及矿业产业主管部门,其与规章有同等效力。由于此类文件与现实情况紧密相连,因此在法律实务中应特别关注。

2.对矿产资源的勘探和开发实行竞争机制随着我国社会主义市场经济秩序的建立,对矿产资源的勘探和开采应当实行竞争机制,对矿业权实行招标的方法,不仅是必要的,而且也是可行的。这样可以摆脱过去那种高度集中的计划管理模式,避免矿产资源的损失和浪费。

3.政府应通过法律、经济等手段来管理矿业政府应当严格按照法律、法规、规章等的相关规定对矿业权进行审批,对矿业权的行使进行严格的监督,发现有违法法律规定的行为,应当追究相关单位和个人的法律责任。

法律规制论文范文第3篇

本文所讲的互联网医院是基于开放式架构,在线医生不拘于一家医院、一个省市、甚至不拘于一个国家,药品、器械、检验化验、治疗、手术亦不拘于一地,病人也是开放式的,在这样的开放式架构下,与病人建立医疗服务合同关系的医生、医疗机构等随时处于动态变化中,所谓人人为病人,病人找千家,真正的以为病人为中心。但是,能够称之为互联网医院,表明这样的互联网诊疗系统是闭环的,从病人首次线上提出看病要约开始,到最后诊疗义务的履行完成,所有的诊疗行为均在这个系统中完成闭环。我将符合上述特点的互联网诊疗系统称之为互联网医院。以浙江桐乡市第三医院为依依托设立的乌镇互联网医院,符合这样的特点;在全国范围内为有手术需求的患者精准匹配、提供手术医生、手术医院的“名医主刀”网亦初步具备这样的特点。

乌镇互联网医院与名医主刀的区别主要在于前者可以为所有病种的病人提供服务;而后者主要为已经产生手术需求的病人提供服务。我乐意看到,在不远的将来,限于某个专科,或者提供“精准医疗”的互联网医院不断产生,当然亦将有更多的提供全方位学科服务的互联网医院诞生。互联网医院涉及的法律主体、法律关系,异常复杂,本文重点探讨真正意义上的互联网医院的法律规制。

在正式讨论互联网医院的法律规制之前,请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来,有未来,方有法律分析的价值。从历史上看,人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代,实质上的不平等主要体现于体力上的不平等,由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序,当有新的体力强盛者提出挑战时,社会进入失序,直到新的秩序建立;随着文明演进,智力上的不平等逐渐占了上风,思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则,最早的医生实际是巫祝与巫觋,他们垄断了人类仅有的医学知识,病人的生与死在于他们的予取予夺;演进到现在,人类可以有多种途径学习医学知识,但医学也变得更加复杂,普通人要掌握仍是困难重重,当然比之古代已是大有进步。

就我十多年医疗诉讼,接触成千上万的医生与病人,最深刻地观察符合上述历史结论:医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源,因为信息上的绝对优势,医生可能变得轻慢,因为信息上的绝对劣势,病人可能变得迷痴。佛言人之五毒:贪、嗔、痴、慢、疑,医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括:医生懒得讲,病人懒得问,此构成医患沟通障碍之知情同意之过失;太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害,此即构成诊疗中过于自信之过失;随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害,此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意,是民法两大过失行为之意识根源。

互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法,为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质,病人端,病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务,即所谓自我教育,减少痴迷;医生端,医生亦可以从自己、从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训,减少轻慢,此消彼长,最终将减少医患在信息上的不对称,减少过于自信与疏忽大意之过失,从而减少医疗损害,减少医患冲突。所以,从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说,整体上,互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险,而不是增加风险。

这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险,政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中,我也预测,只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通,也就是更具分享精神的互联网医疗企业,才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。

谈法律,我习惯于从中国传统文化寻找思路,即所谓“定分止争”,典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正,则言不顺;言不顺,则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”,而后“止争”。此处所谓“定分”,即确定名分,换成现代民法,即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务);止争,即追究法律责任。互联网医院的法律规制,亦无外乎先规范法律资格与权利义务,而后规范法律责任。

一、法律资格

1、互联网医院

首先,互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院,它既没有自己的医生,也没有自己的药品、器械,它只是一个网络平台,供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通,类似于大海,为船舶航行提供条件,船舶发生碰撞,不能由大海承担责任。但是,不同于大海的是,互联网医疗平台是由人建立的,有所有者,所以它在法律上是一个独立主体,在民法上属于法人,互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系,受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然,大海在法律上其实也是一个主体,领海为一国主权所有,公海为全世界所有国家共同共有,领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除,将来某一天,足够强大的互联网医院为全世界共同共有。

其次,互联网医院在取得民事法人登记之后,还需不需要获得得医疗机构的许可?或者通俗的说拿到医疗服务的牌照?我的答案是否定的,不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义,所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院,因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担,所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院,则由于该医疗机构已经取得牌照,线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸,无需再获得单独的医疗服务许可;如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸,比如乌镇互联网医院,则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,按照前面论述,无需再获得医疗服务的单独许可。

或许有人问,互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会,而线上服务与线下服务不同,需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照?我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述,一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可,意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务,而智能服务是不可能区分形式的,不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的,而到医院外就非法了,否则电话会诊也是非法,从病床到办公室口头请示也是非法,所以在互联网上为病患提供服务,无论是电子咨询,电子处方,还是遥控机器人手术,都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸,不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。

当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题,即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求,我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围,医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动,如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求,实际上违反了诊疗常规、规范,应当由医生个人承担法律责任;其次,国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定,未到此要求者,不得从事诊疗活动,但在国家未规定前,却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。

医疗服务是这样,药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营,如果已经取得药品销售许可证,则无论是通过实体店的线下销售,还是通过互联网的配送销售,都在这个药品销售许可证的范围之内,不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以,听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时,我就非常奇怪,如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证,为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢?第一张互联网药品经许可证真的值10亿么?也许一文不值。

但是,互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可,可是作为医疗卫生电子信息的提供者,尤其是涉及到电子处方、电子病历等,涉及到病人的隐私安全、病历证据安全,应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日,卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》,其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前,几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全,有关许可的具体内容也极其原则,几乎没有操作性,故已于2008年废止。迄今为止,卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章,所以到目前为止,各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常,法律必然是落后于现实的,过早的制定限制性或规范性法律,最大的可能是限制行业的发展,行业发展到一定阶段,再制定相关的法律规定,是世界通例。

在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来,国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可,主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范,并以此作为行业准入门槛。

2、互联网医生

与线下面对面的诊疗不同,线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下,对医生的要求更高。一般而言,只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况,所谓只有深入了才能浅出。因此我认为,国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定,如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院,则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。

二、法律关系或权利义务

就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务,指向的对象主要是医疗安全,或者医疗风险,核心就是医生与患者的权利义务,其中医生的权利即是患者的义务,患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。

医生的权利,其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利?这一问题,我反复论述过,我认为,医生在互联网上进行诊疗,系医生线下诊疗权利的自动延伸,不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制,我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下,短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利,而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。

与线下医疗一样,经由互联网医院提供诊疗服务,医生的特别注意义务亦有三个来源,一是来自法定的义务,即法律明文规定的义务;二是来自诊疗常规、规范的义务;三是来自医患服务合同的约定义务。

1、来自法定的义务

主要是两个,一是保障患者的知情同意权,二是遵守医疗常规、规范。

1)保障患者的知情同意权。

知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利,对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下,知情同意权除上述内容外,还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有,只不过线下医患面对面,默示存在)。

关于医生身份的知情同意权,互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的,并且应患者要求,应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时,应当提供指定医生,不能及时提供的,应当说明,并征求患者意见。

关于病情、诊疗措施的知情同意权,互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的,涉及法律规定的特殊诊疗措施时,还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅,并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。

实践中,互联网企业通常会在患者登录时一个“患者用户法律声明”,但这只是互联网企业对患者的知情同意义务,而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行,但互联网应当提供相应的技术手段,以供医生完成。

2)遵守医疗常规、规范的义务。

遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务,至于医疗常规、规范的具体内容,一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。

互联网医疗下,在通常的诊疗常规、规范之外,国家有无必要再制定特别的诊疗规范、常规?我认为有必要。因为互联网医疗作为一种新型的、医患不见面的诊疗形式,供诊疗所依据的病情信息不同于传统医疗,对于哪些病种、哪些诊疗措施适合互联网诊疗应当有不同的规范。不过疾病病种数以万计,诊疗措施理更是浩如烟海,既非常复杂、也非常专业,不可能由国家如卫计委完成,而应当交由各学科的专业团体制定。至于互联网下具体的的诊疗常规、规范制定原则,下文再述。

2、来自诊疗常规、规范的义务。

所谓诊疗常规、规范是指大多数医生形成的共识并已由医学史证实对患者最为有利的医学规范,现代医学将其作为医生的行医准则。遵守诊疗常规、规范,既是医生的专业义务,也是法律义务,违反诊疗规范、常规而造成损害的,将被法律直接认定为过失,并承担法律责任,包括民事赔偿、行政处罚,严重的更可能构成医疗事故罪。诊疗常规、规范具体体现于教材、诊疗指南、药典、药品说明书等中。大到每一个学科,小到每一个病种,均有相应的诊疗规范,医学生的学习过程,可以说就是学习各种诊疗规范的过程,而诊疗规范又随时在修定中,故医生的学习是终身的。

互联网医疗下的诊疗常规、规范有没有特殊性,是否需要针对互联网医疗制定特别的诊疗常规、规范?这需要详细考察一个互联网诊疗行为的形成过程。一个完整的互联网诊疗,包括三个过程,病人作为病情信息的输出方,互联网企业作为病情信息的传播方,医生作为病情信息的决策方,而医生的决策又分成两部分,诊断决策与治疗决策。一般说,互联网医疗不涉及疾病的直接治疗,如服药、输液、手术等,这些一般在线下完成。但是不能排除,随着互联网传输技术和人工智能的发展,部分治疗行为亦可通过互联网完成,如远程控制下的机器人手术、输液、服药等。由于互联网下涉及的诊疗常规、规范,实过繁杂,以我现有的学识和经验,根本不可能一一触及,只能进行原则性论述。。

1)与患者作为病情信息的输出方有关的诊疗常规、规范。

所谓病情信息的输出,是指医生获得的病人信息应当是一手的,准确的,所以住院病史录通常有一栏“病史提供者”:或注明“患者本人”,或注明监护人某某。对于线下看病,无论有无民事行为能力,由于是面对面,医生获得病人信息基本都能做到一手和准确,因此无需制定针对患者的行为规范。

但互联网诊疗则不尽如此。医生很难判断线上的求医者是真实的病人或者具有民事行为能力者,很难判断提出的问题是真实的,但医生又很难拒绝回答。所以互联网医院有必要建立一套确定患者真实身份的技术系统,尤其是年幼或年老病人或精神障碍病人,当然这个系统不必十分复杂,因为一个有经验的医生通过几句话亦足以判断患者的真实身份。

另一方面,现代医学以“望、触、叩、听”、传统医学以“望、闻、问、切”直接从病人身体获得疾病信息,依据这类信息,医生可以对大多数疾病作出诊断。互联网下,无法同时做到这四点,但现代科技提供了发达的视频、音频、文字传输技术,目前更有可穿戴设备、远程遥感技术,上述技术的综合运用将极大降低互联网诊断的错误率。为了更好地保证病人安全,不排除国家在将来的互联网医院的准入规范中,对视频、音频、文字传输、可穿戴设备及远程遥感等制定最低标准,只有符合最低标准的互联网企业才允许开办互联网医院。

2)与医生作为疾病诊疗决策方相关的诊疗常规、规范。

这是互联网医院最核心、最重要的规范。

诊疗常规、规范是一切医疗行为必须遵守的最低规范,不分线上、线下。现代医学为每一个症状、每一个疾病均制定了严密的诊疗规范,例如对一个心前区疼痛的患者,如何提炼主诉,如何询问现病史、既往史,如何进行体格检查,如何安排物理、生化检查,如何进行鉴别诊断与诊断,如何进行一般性治疗、特殊药物治疗等等,均有细密规定,违反任何一条均有可能导致医疗过失而承担法律责任。这些规范自得成为互联网医疗的规范。

但我们需要关注的是,互联网上的诊疗行为是否还需要制定特别规范?

首先关于病种。并非一切疾病都适合作互联网医疗,比如急危患者。一个急性咽痛的患者,如果互联网医生通过问诊判断患者可能属于急性会厌炎,此时就不宜再进行下一步的诊疗,而应当嘱患者立即赶往最近医院的耳鼻喉科就诊。因为急性会厌炎的进展极快,大多数在24小时之内可能发展到呼吸困难,而这只有医院才有条件提供抢救措施。假定,根据患者网上提供的信息和医生获取的信息,一个普通医生亦能判断该患者高度可能是急性会厌炎,但该互联网医生未能作出正确判断而延误治疗,致使患者窒息死亡或成植物人状态,则该互联网医生应当承担相应的医疗过失法律责任。

所以最适合互联网诊疗的患者是慢性病人或复诊病人,初诊病人应当从严。当然具体的互联网诊疗规范应当由各学科的专业学会作出规定。未作出规定前,应当适用现行诊疗规范,并且应当从严掌握,所谓从严,是指在同等疾病信息条件下,对互联网医生的过失判断标准应当严于线下。之所以从严,是因为相比于线下,同等信息条件下,互联网医疗作出错误决策的概率更高,只有从严,才能更加保护病人安全,才能更有利于互联网医疗的发展。

其次,关于对疾病的诊断与治疗。诊断是指医生根据搜集的信息、运用医学思维能力对患者的病情作出的关于病因、病理、病机等的综合性判断,例如对一个发热病人诊断为急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。诊断本身只涉及病情判断,不涉及治疗,不对会患者身体造成干预,因此诊断本身不产生法律责任。但是如果诊断错误,将直接延及治疗,则有可能产生医疗损害责任。

目前的互联网医疗多是在线问诊,即所谓轻问诊,轻问诊的结论多是建议性质的,医生不会也很难给出一个具体而明确的诊断,更难提出一个具体的治疗决策,这些建议是否采纳由患者选择,涉及到具体的诊疗时,患者多半还要遵医生建议继续走线下的求诊路径,由此产生的法律风险概率也低,但能解决的医疗问题也少。而对于一个闭环的互联网医院,医生的诊断将产生一个治疗决策,并在线产生一个治疗决策,然后完成下一步的治疗,如配送药物等。故这样的诊断不再是建议性质的,对患者产生了明确的法律上的信赖利益,由此也产生法律责任。

基于互联网医院的特点,对于在线诊疗,我提出如下原则性建议:

第一,对于癌症、重大器官的重大疾病或涉及重大治疗措施的诊疗,应当慎重,或者应当经过在线多位医生的会诊,才能作出。

第二,对于可能产生即发性过敏(如对过敏史者使用相关药物)或需要实时监测而患者本人难以自我监测的药物或器械,以及限制类药物如麻醉药、强力镇痛药等应当禁用。

第三,至于其他更广、更深的互联网诊疗规范得由专业学会作出。

与互联网企业作为疾病信息传输方有关的规范。

与线下医生面对面直接获得病情不同,互联网诊疗的最大特点在于医生获得的疾病信息,包括问诊内容(主诉、现病史、既往史、过敏史等)、体格检查、检验化验数据、影像资料等均来自电子传输,即使这些资料全部都是真实的,但基于互联网电子传输的物理特性,医生所获知的信息也不同于肉眼所见,这些不同将可能影响医生对诊疗措施的判断而产生特别的医疗法律风险,因此有必要讨论医疗数据互联网电子传输的相关规范。

问诊:正如前文所述,互联网问诊多采文字数据,但对疾病信息而言,仅有文字是远远不够的,声音、容貌、神态、步态等等,也是医生判断病情的重要信息,而且文字本身也往往与本意不完全相符。故我认为,对于一个互联网医院而言,良好的音频、视频系统是必要的。

体检:互联网医院在在线诊疗几乎无法做到对病人的体检,但随着人工智能、遥感技术、可穿戴设备的发展,这一领域可望突破。如在线测体温、血压、脉搏、呼吸,甚至在线测量心界、肝界、肺界等,也不是没有可能。由此亦会相应的诊疗规范、技术规范。

检验化验:目前很多检验化验项目可通过可穿戴设备进行,完全可以实现在线传输。

影像资料:除X片外,目前的CT、MRI、PET、B超等影像数据多以电子数据形成,因此通过互联网传输对数据质量的影响并不大。需要注意有二,一是线下医院有义务为病人提供相应影像资料的电子数据,对于模拟数据,应当专业拍摄;二是传输数据时应当保持完整性,比如一个肺结节的诊断,欲作出正确的诊断就需要病变相关区域的全部二维或三维片子,仅仅传输部分图像就容易造成误诊或诊断不能,影像数据传输是否完整,取决于病人的主动、医生的提醒和互联网的技术。

病理图片:这是互联网医疗下的一个难点,因为到目前为止,病理医生仍是习惯于镜下直视,且直视下的正确率高于电子数据传输的病理图像。但病理诊断又几乎所有肿瘤诊断的金标准,也是外科绝大多数疾病诊断的金标准,如果缺乏病理的互联网诊疗,尤如两条腿断了一腿。我认为,首先,全国病理学会应当制定互联网病理诊断的行业规范,依互联网传输的特点,将不同疾病的病理类型进行区分,哪些宜于远程诊断,哪些宜慎重,哪些不宜远程诊断;其次,全国病理学会还应当制定远程传输病理图片的软硬件互联网技术规范,达不到最低技术规范的,不应当开展远程病理诊断;第三,互联网医院应当完善病理诊断线下与线上的衔接,在远程病理医生需要直视病理切片时,应当及时专业送递。

3、来自于互联网医疗服务合同的约定义务。

约定义务是不同于法定义务、诊疗常规规范的另一类义务,在互联网医疗下,系因互联网企业、医生、医疗机构、药品、器械商等与患者或相互之间订立合同关系而产生的义务,此义务由签约双方协商确定,仅拘束签约的双方当事人。本文重点讨论互联网企业对患者的约定义务以及互联网医生对患者的约定义务。这是互联网医院涉及的两类最主要的合同或法律关系。

互联网医院对患者的约定义务:互联网企业及其雇员虽然并不直接为患者提供诊疗服务,不会产生以诊疗为标的的医疗服务合同关系,但是自患者登录或注册互联网医院平台并向平台发出看病邀约、平台接受要约开始,双方便形成了服务合同关系,由此产生了互联网医院的合同义务,这些义务或明示或默示,具有法律效力,产生法律后果。概括而言,互联网医院的合同义务包括:

保护患者隐私不被泄露的义务;此义务亦是法定义务。

保证平台上的医生身份真实的义务,违约者可构成欺诈;

依约为患者提供指定医生的义务。当互联网医院承诺依患者指定提供医生时,应当安排指 定医生在线服务;

依约为患者在限定时间内提供平台医生的义务。当互联网医院承诺在限定时间内为患者安排在线医生时,互联网医院应当统筹安排平台医生的在线时间,以保证在约定时间有在线医生提供服务;

保证患者的病情资料准确、不间断地传输给在线医生的义务;

供患者随时查阅电子病史资料的义务;永久保留病史资料的义务。

......

互联网医生对患者的约定义务:医生对患者的义务通常产生于法定或诊疗常规、规范,很少有医生对患者的诊疗作出特别承诺。但是,如果医生通过互联网医院系统对特定患者作出了特别承诺,却可能构成一项合同义务。比如,在线医生承诺会在线下亲自为患者实施手术,但实际手术时却换成了另外的医生,如果另外医生的平均诊疗水平低于承诺医生,则该行为可能构成一项违约,应当承担违约责任;又如,医生在线上承诺会在某时、某地为患者安排一次线下诊疗,但最终却未实行,如非不可抗力导致,该医生即可能构成一项违约。诸如此类。

三、法律责任。

此处所讲的法律责任,是指患者在经互联网医院平台的诊疗服务过程中遭受身体损害而产生的法律责任。法律责任是讨论互联网医院法律规制的落脚点,法律资格也好,法律关系也好,法定义务、诊疗规范、约定义务也好,如果最终不能落实到法律责任,则均是苍白的。

因身体损害而产生的法律责任,患者一般都会选择侵权责任,侵权责任的基本原则是“行为者担责”,即由导致损害的过失行为人承担责任。合同责任亦差不多,即由导致损害的违约行为人承担责任。当确定行为人之后,再根据行为人的法律身份确定法律上的责任人,或民事赔偿,或行政责任、刑事责任。

互联网医疗下,实施诊疗行为的医生的法律身份可能是多重的,比如一个多点执业的医生,其既可能注册在互联网医院,也可能同时在诊所、私立医院、医生合伙、或公立医院执业;同一个患者,在互联网医院里,可能有多个医生对其实施过诊疗行为。责任如何追究?难不倒法律。

在互联网医院平台上注册的行医主体只可能有两类,一是医生个人身份,二是医疗法人身份。此医疗法人包括公立医院、私立医院、医生合伙组织、诊所法人。以医疗法人身份注册的行医主体,其帐户下则可能有多名医生。从患者端,其可能知道的信息只有两类,要么以医生个人身份而为医疗行为,要么以医疗法人身份而为医疗行为,因此其可能提起的诉讼被告,亦只有两类,或医生个人为被告,或医疗法人为被告。

至于提起诉讼后,医生个人被告称,其并非个人行医而是代表医疗法人行医,该节事实应由医生个人承担举证责任;或提起诉讼后,医疗法人被告称,其并未对患者实施诊疗行为,实施诊疗行为的乃医生个人,此节事实亦由该医疗法人承担举证责任。涉及此节举证事实,互联网医院有协助法院的义务,否则得成为共同被告。凡举证不能者,法院应当迳行根据互联网医院平台对外明示的法律身份而确定被告。

互联网医院法律责任还有一个特别之处是,互联网医疗是去中心的,分享的,即针对同一个患者的疾病,实施诊疗行为的主体可能有多个,如因网络分诊可能在不同时间产生多个行医主体,因网络会诊可能在同一时间产生多个行医主体,而且行医主体并有可能从线上延伸到线下。这在法律上并不难处理,一是遵循实体法的“行为者担责”的原则,谁实施了过失行为谁承担责任,比如同一时间由多名医生主体共同作出会诊意见,因该会诊意见产生了医疗损害责任,如果患者将参与该会诊行为的医生或医疗法人列为被告,并且提供了各自的会诊意见,那么只有在法律上确认存在过失且与损害后果存在因果关系的会诊主体才需承担责任。

法律规制论文范文第4篇

关键词:行政收费法律规制法律对策

当前,行政收费行为极不规范,收费规模过度膨胀,收费资金胡支乱花,无约束的行政垄断与经济垄断并存,集体腐败与个人腐败并举,已超越了社会各阶层的承受能力。违规收费屡禁不止,大有愈演愈烈之势,已成为社会各界普遍关注的热点问题。

一、我国行政收费制度存在的问题

从我国行政收费的现状看,主要存在以下问题:

〔一)行政收费的设定权限非常混乱。其表现为:第一,设立行政收费的主体混乱。国家明文规定,行政收费实行中央和省两级审批。但在现实中,越权立项的情况禁而不止、八方泛滥。许多自行创设的行政规章既没有法律和行政法规依据,也没有地方性法规依据。更有甚者,有的地方政府擅自在内部文件中,也为自己或所属部门设立行政收费项目。层次越低的国家机关在设定行政收费方面的积极性越高。第二,行政收费的名目繁多。从中央到地方的各级政府机构设立了成干上万的收费项目。凡是需要政府机构许可、颁发资格证书、出具批准文件的事项,无不收取费用二行政收费可以说已经到了只怕想不到而不怕收不到的地步。第三,收费范围的异化。在实践中,自立标准的收费项目中,执法部门、执法人员可以信口开河,随意调价,以致一些缴费单位和个人苦不堪言。有的收费项目从表面上看具有“有偿性”特征,即有关部门在收费的同时,也提洪了某种“服务’,但由于这些服务对缴费人而言。并不具有多大价值,且收费标准往往大幅度超过其真实成本,实质上属于强制无偿的征收行为。行政收费膨胀,加重了纳税人的负担,扭曲了行政行为,严重影响了社会经济的发展。

(二)有关行政收费的规范性文件缺乏公开性和透明度。征收的法律依据不公开、不透明,很多的征收权所依据的是行政机关内部的文件和规定,有的甚至是已经被废止了的内部规定仍在作为征收依据使用。在很多情况下交费人根本不清楚哪些该交的,哪些是不该交的,更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家,真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费,公民、法人等行政相对人往往无从知晓,不知道哪些属于合法收费,哪些属于违法乱收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性,面对执法人员收费时的随意性,行政相对人往往无可奈何。

(三)征收手段不规范,程序不完备。由于我国立法上对行政收费很少规定征收手段及征收程序,因此,某些行政机关在实施征收的过程中可以说无所不用其极,车辆购买者如不交齐所有的费用就别想领到牌证,土地承包户不按规定交齐费用可能面临合同被撕毁的厄运,至于农村中因农民交不起各种费用而引起的赶猪、牵羊、扒墙、拆屋事件更是屡见不鲜。

(四)行政收费欠缺应有的监督、救济制约机制。为遏制乱收费,从中央到地方的具有国家正式约束意义的各种决定、规章、办法等制度不可谓不全不严,而且一再三令五申,一查再查,但为何猛药下去仍未治住乱收费呢?其根本原因在于未能形成一个强有力的监督机制。

首先,收费的使用缺少监督,支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳人预算管理,使部分资金游离于预算外,坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督、脱离审计监督的“第二财政”,致使大部分资金留在机关的“小金库”里面,收人不人帐、支出不计帐,几乎成为行政机关自行支配的“私有财产”。

其次,没有监督的权力必然导致腐败。收费监控、监督机制不健全或者监控机制的变异主要表现为:监督主体和客体棍淆,监督作用难以发挥。按照控制论的要求,监督主体和监督客体应该是两个相对独立的系统,否则。自己作自己案件的法官,必然导致监督形同虚设。我国现行的行政收费管理体制中,“同级监督同级”、“同系统监督同系统”,上有政策,下有对策,收费政策的出台、收费票据的制发、收费资金的使用和财务管理,往往由单一部门单独主管,整个过程被置于社会监督之外,其他部门针插不进,水拨不进。

再次,监督机制的软弱,收费管理方面的法律、法规滞后。尽管党中央、国务院对治理整顿收费采取了许多措施。起到了一定遏制作用,但至今没有一个全国性的法律、法规来规范和约束各种收费行为,对收费监管的措施仍停留在一般的文件上,权威性不够,约束力不强,不足以引起有关部门和单位的重视。何况现行的收费主管部门物价局作为地方政府的一个职能部门,一直面临归属问题,其管理收费的权威性自然大打折扣。另外,监督机制软弱无力,也助长了收费过程的异化。行政收费对相对人权益的影响丝毫不亚于行政处罚中的罚款,相对方对处罚不服可以找到明确的法律依据申请行政复议或提起行政诉讼;而对于行政机关的乱收费行为,交费者没有一个可利用的法律武器予以抵制。老百姓对乱收费敢怒而不敢言,司法实践上对乱收费也是束手无策,从而导致乱收费之风屡禁不止,愈演愈烈。

二、行政收费的法律规制

面对日益膨胀的行政权力,由于我国传统行政监督处在一种‘“泛监督”状态,无法深人行政系统内部和行政行为过程之中,难以发挥应有的功效。因此,规范国家权能,制约行政权力,实现权力制衡,建立有效的法律监督机,才是解决行政乱收费的治本之道。行政收费只有制度化、法律化后,才能做到“依法收费,依法治费”。

(一)建立、健全行政收费法律制度,制定一部统一的《行政收费法》

我国行政收费制度之所以存在以上诸多问题,主要原因就在于法制化程度不高,缺乏统一规范。因此,应尽快制定统一的《行政收费法》,以强化收费单位与缴费者的法律意识,做到有法可依。《价格法》第47条规定:“国家行政机关的收费,应当依法进行,严格控制收费项目,限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定。”但笔者认为,财产权是公民的一项基本权利,非有法律规定,不得任意剥夺。依据我国《立法法》所确定的法律保留原则,行政收费实际上是对非国有财产的征收,属于全国人大及其常委会专属立法权的范畴。鉴于《国家机关收费管理条例》迟迟不能出台,为避免重走先出台法规、后制定法律的老路,应优先考虑制定《行政收费法》,提高其权威性。

行政收费的设定是行政收费最核心的问题。法治的精髓在于将权力作适当的分离,从而使权力相互制衡。否则,权力过分集中,必然导致权力的滥用。行政实践中,滥施行政收费权已成为一大顽症,其根本原因就在于设定权与实施权未能分开,形成自行设定收费、自行实施收费的状况。要治理行政收费的乱象,须从规范行政收费设定上入手,《行政收费法》应借鉴《行政处罚法》的成功经验,将行政收费权的主体分解为行政收费设定权与行

政收费实施权,并在行使两种权力的主体上作适当的分离,只有这样才能从根本上解决问题。

同时,必须通过制定《行政许可法》、《行政程序法》等一系列配套法律、法规,改革行政审批制度,整顿行政许可范围,以遏制行政机关利用许可乱收费,并在具体行政法规、规章中完善行政收费制度,使行政收费法的内容进一步细化,保证行政收费法的有效实施,建立、健全对行政相对人的保护机制,使行政主体不敢乱收费;同时要建立行政主体的自我约束机制,通过完善行政收费的集权审批制度,并严格监督机制,使征收主体不能乱征收。

(二)进一步完善收费决策听证、公告制度,做到事前控制

1.实行价格听证,规范合理收费。决策听证作为一种制度并通过法律形式确定下来,这是《价格法》的一大贡献。今后,每一项收费在批准是否保留或设立前都应在一定范围内召开听证会,规定经过听证和必要的立法程序后才允许收费C同时,一切收费资金都必须纳入财政预算管理,各种收费项目一旦确定,就要严格按规定标准收取。

2.理顺体制,集权审批。鉴于行政收费具有行政强制性和单方垄断性等特点,因此,收费管理部门必须加强对收费项目审批权限、标准核定和管理。立项从严,集权审批。立项及收费标准的制定应有明确的依据。设定重要的带有全局性的收费项目应实行高度集中管理,必须通过法律、法规确立,使之具有公正性、权威性,实行全国或全省统一收费标准。理顺体制,规范管理。应明确物价、财政部门的职能分工,物价部门集中精力从收费行为上严格管理,把住“收人”关,规范和监督收费行为;财政部门从资金使用上严格管理,把住“支出”关,管住收费单位的资金使用,进而建立起“定价管理”和“资金管理”相互制约的双重约束机制,从管理体制上避免国家机关经费不足就立项收费。

3。价格公告与举报制度。《价格法》第24条规定,“政府指导价、政府定价制定后,由制定价格的部门向消费者、经营者公布”,从而确立了价格公告制度。实行价格公告制度,既可以有效地约束收费主体的收费行为,防止收费主体在政策不透明的情况下,随意乱收费;又便午规范政府定价行为,提高政策透明度。同时,应建立、健全举报制度,各级价格主管部门要重视举报工作,包括公布举报电话、设立举报信箱的处理制度,充分发挥举报的威力,及时制止乱收费。

(三)行政收费程序正当,实施事中控制

行政收费涉及公民、法人和其他组织的权利义务问题,只能依据正当法律程序对其权利加以限制或剥夺;否则,即属违法要求履行义务。但由于《行政程序法》至今尚未出台,导致收费权运作的极不稳定性和随意性,难以进行有效的监控。从规范收费的角度考虑,审计、财政、物价等专门机关应在各自职权范围对收费行为的全过程予以有效监督。

1.收费许可证制度。收费实施机关取得法律设定的收费权后,必须向当地物价部门申领行政事业收费许可证,否则有关单位和个人有权拒付。收费目录除在报刊上公布外,还应在行政机关备份以供公众查阅,做到收费公开,接受舆论和社会监督。无证收费无效,应追究收费主体的行政责任。

2.“定、收、查”分离制度。长期以来,行政收费由行政机关自定、自收、自查,存在收费的随意性。笔者认为,应采取由收费主体发出通知,由银行负责收取,并由财政、税收、物价负责检查监督的制度。同时实行行政收费目录制度,即行政收费的监督部门将现有各种收费按一定格式编成册,并通过媒体公之于众,以便接受社会各方面监督的制度。凡未经物价部门批准或擅自提高标准的收费,均属乱收费,要坚决依法查处。

3。加强资金管理,实行收支两条线制度。长期以来,我国国家机关收费大都实行收费单位自收自管自支,收管用一体化,缺乏约束机制,成为乱收费的经济动因。为了有效控制和管理收费,一方面应加紧推进收费征收方式上的改革,实行收缴分离、票款分开,收费单位不与资金直接接触,从利益上切断收费单位与资金的直接联系。另一方面,在资金运行上改为资金直接纳人预算,收人上交财政部门在银行开立的帐户,支出由用款单位编制计划,经财务部门审核后按计划拨给,实行专款专用,杜绝收费与职工奖金、福利挂钩的现象,实现收支两条线。

(四)推行行政救济制度,实施事后控制

行政收费是一种侵益行政,直接涉及到相对方的合法权益。“有权利必有救济,有损害即应赔偿”,行政主体对相对人实施行政收费时,必须给相对方提供充分的救济渠道,否则不能实施行政收费。行政收费的救济途径除了相对人申请行政复议,提起行政诉讼之外,还应包括相对人对行政收费不服时的声明异议、陈述、申辩以及要求听取意见等。

1、行政复议制度。行政复议是来自行政主体内部的救济,当缴纳主体认为征收主体的征收行为侵犯其合法权益,可以依法向有管辖权的行政机关提出申请,由其对该征收行为进行审查并作出决定。我国《行政复议法》第6条第7款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的”,有权依法申请行政复议。行政复议机关必须依法履行审查职责,若发现行政收费的有关具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规相抵触,应在职权范围内予以撤销或者改变,以纠正错误,保障行政相对人的财产权益。

2.行政赔偿制度。行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯了公民、法人或其他组织合法权益并造成损害,应当依法承担损害赔偿责任,是法治行政的应有之义。赔偿的基本作用就是使受到损害的权利或利益得到恢复和弥补。通过实施赔偿,预防和控制国家机关及其工作人员职务违法侵权行为,促进行政主体加强内部监督和行政人员的自律,体现民主,标示法治。《国家赔偿法》第4条规定,行政机关及其工作人员违反国家规定征收财物、摊派费用侵犯相对人的财产权利的。受害人有取得赔偿的权利二“乱征收”、“乱摊派”的行为不仅与依法行政的原则相违背,而且侵犯了公民的财产权益。任何公民、法人或其他组织都有权予以拒绝。如果财物或金钱已被强制征收,受害人有权要求国家赔偿。

法律规制论文范文第5篇

关键词:公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动,然而,实施成效却不尽如人意,这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍:

(一)公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础,包括法律和政策。首先,市场经济国家在反垄断时,都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述,我国至今尚未出台《反垄断法》,其他专门性立法也很不成气候,可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中,难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款,中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次,在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制,建立管制制度(如市场准入、价格确定以及普遍服务等)时,还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下,管制制度还具有过渡性质的反垄断功能,如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则,我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视,管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实,管制体系的不健全,可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

(二)缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中,应当有发达的信息系统提供充分的信息,帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时,应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是,我国的实际情况却是,政府部门或刚愎自用,或另有他谋,总是不愿意广开言路,决策程序过于封闭,难免出现决策错误,或将好事办成了坏事,或让少数人得利而大多数人受到损害。

(三)市民社会发育不良,消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态,是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家,市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统,它自身可以从内部建立起必要的秩序,而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体,具有独立人格和自立意识、不存在人身依附(包括行政性依附),彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量,抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来,我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化(社会化)和经济运作的市场化方向迈进,其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成,市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是,在以市场失灵为前提的自然垄断面前,围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且,中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶,面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量,哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下,哪里还能想起为自己的合法权益而战呢?

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益,改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国,并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程,也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现,目前,消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是,我国消费者运动起步较晚,消费者的素质普遍较低,各级消费者组织的维权活动经验不足,并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用,也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

(一)法律规制的原则

其一,垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营,并不是完全消除,而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分,把自然垄断性业务从其他业务中分离出去,政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要,法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制,并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为,防止其滥用优势地位,必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且,由于不同行业的自然垄断程度有所差异,运用一般规则进行一般控制也是不明智的,应当针对不同行业不同的垄断方式和程度,进行不同的法律调整。但是,为了防止垄断经者滥用垄断经营权,可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式,并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权,即通过招标方式进行概括竞争,择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间,主管部门负责全面考察,已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后,再度进行招标,重新选定经营者;而对于竞争性业务,应保障甚至促使多家企业进入企业,积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为,进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点,区分实行不同的规制或放松规制的政策,就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用,同时兼顾规模经济效益,实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争,提高行业经营效率。

其实,区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节,对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行,但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务,前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务,后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业,如天然气供应,虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节,输配管网从供方分离的建议,但尚未付诸实践。

其二,行业立法与专门立法并举

一方面,针对公用企业各领域的特征,通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规,明确政府监管机构的职能,对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定,以规范市场秩序,保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破,但是对于属于市场失灵,需要政府干预的领域,还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施,以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系,真正实现政企分开,有利于确定相应的行业目标,规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面,制定《公用企业法》之类的专门性法律,确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三,反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而,公用企业行业不同于一般的竞争性产业,仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题,还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动,必然会引起管辖权冲突,甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况,使经营者的决策面临诸多不确定性。为此,从制度安排上避免或者减少冲突,协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系,降低经营风险和社会成本,是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合,它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥,各国实际上并没有一般的处理原则或方式,往往是因个案而异。在许多情况下,常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构,构筑多样化的权力配置格局,充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况,无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设,还是两者相互关系的处理,都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面,从目前监管机构的设置情况看,计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显,监管职能被分散在多个政府机构,协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标,准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面,反垄断执法机构更是千呼万唤不出来,反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由,而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上,目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门,它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位,无法形成反垄断的制度结构,也不可能形成自由竞争的市场秩序,各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而,在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时,必须用法律求得监管和反垄断的平衡,不能偏废任何一种权力的作用。

(二)法律法规体系的完善

在我国,出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性,规范公用企业的立法机构繁多、重叠,从人大到主管部门,甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力,几个垄断行业的改革方案都公布了,这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的,但最后主导权都转到了综合性部委手中,主要是国家计委,当然国务院体改办也起了重要作用,那么,改革主导权易位的含义是什么呢?这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的,长期以来形成了政企同盟,有固化既得利益的内在冲动,继续由行业主管部门来主持改革,政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而,就公用企业发展的整体性而言,真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律,相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等,但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性,削弱部门立法带来的垄断色彩。这样,对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成:以反垄断法为核心,包括价格法等在内的竞争立法;规范各公用企业行业竞争活动的行业立法;各主管部门颁布的规章。

(三)法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程,我国普遍存在规模不经济的现象,并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致,真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而,对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为,而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式,法律规制的具体制度一般应当包括:(1)禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动,以弥补其在竞争性环节的利润损失。(2)禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。(3)禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久,国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中,也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害,在立法中强化对其的禁止意义十分重大。(4)禁止歧视或区别对待。法律应明确规定,垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务,还必须保证以同一条件开放管网,不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后,新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营,必须依赖原垄断企业所控制的管网,垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”,除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外,禁止歧视和区别待遇,是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革,目前仍然存在四种形态:一是有政无企,政府既是政权机关,又是所有者、经营者和管理者;二是政企合一,两块牌子,一套人马;三是有企无政企业同时行使政府职能;四是政企分离,但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营,就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况,要先建立公司,把国有资产管理权和经营权交给公司;对于第二种情况,要把人员分开,政府和企业,两块牌子,两套人马;对于第三种情况,要把政府职能还给政府,企业只履行企业职能;第四种情况比较理想,但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带,取消政府对所属企业的各种亏损补贴,确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能,加快审批制度改革,大幅度减少行政性审批,规范审批行为,废除阻碍统一市场形成的规定,集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境,并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能,不再直接干预企业正常的生产经营活动;另一方面,要将独立的财产权交由企业自己来行使,使其成为真正的企业法人,以平等的市场主体的身份参与市场竞争,在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看,在我国,公用企业的垄断有两种情况:一是政府部门独家经营,别无分号;二是国家独资经营,不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断,但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断,允许非国有资本进入,在我国东部沿海已经出现,如私人投资修建机场,外资进入通信设备制造业,合资组建航空公司等,但这只是个别地区的尝试,还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实,国家行政力量退出公用企业经营固然重要,国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设,通过多元的产权制度引入竞争,建立完善的企业法人治理结构,增强企业活力。我国加入WTO后,吸引外资进入这些领域,将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”,形成分散化的产权结构。[3]在这方面,财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司,少数还可以是上市公司;就引进外资来讲,可以是合资的,也可以是独资的。其中,国有资本既可以是绝对控股,也可以是相对控股或参股,还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域,不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时,必须改革投资体制。一是资金来源多元化,面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化,有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与,要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化,要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况,由企业来投资,减少风险,提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

(1)改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法,如我国《电力法》第三十六条规定:“制定电价,应当合理补偿成本,合理确定收益,依法计如税金,坚持公平负担,促进电力建设”,这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益,具有一定的合理性,但是,也存在着不足:首先,在利润率一定的情况下,企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下,企业成本即为该产品的社会成本,降低成本就意味着降低价格,因而企业难以产生降低经营成本的冲动,我国公用企业经营成本居高不下,在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联;其次,政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下,必须依赖于对企业经营信息的充分掌握,但由于这事关企业自身的经济利益,出于对自身利益之维护,作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示,在这种情况下,政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

(2)进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定,公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性,公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况,价格听证制度有利于保证管制价格的公正性,增加价格的透明度,提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定,但由于内容简略,且听证会没有价格的最终决定权,实际效果并不理想。实际上,严格的公共定价制度还包括:公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议;参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等,应建立代表审查与推选制度。

(四)构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先,改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状,尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理,但实际上,它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为,这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能,它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出,"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争,反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点,使产业监管机构成为众多批评的对象",产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同,必须对这种权力配置进行根本性的变革,发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次,建立现代监管制度

(1)监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断,引入竞争,提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益,监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

(2)监管权的安排。总的来说,监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是,鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异,对于不同的行业或环节应当实施不同的监管,如对垄断性环节(如电网)在成本透明的基础上加强价格监管,对竞争性环节(如上网电价)实行市场定价;加强对垄断环节公平接入的监管(如电信网的互联互通、电网的公平接入等);加强对公平竞争秩序的维护,防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下,监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如,目前,电力监管方面,市场准入和价格管制是电监会的重要职权,但这两项权力都掌握在国家计委手中,“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神,能否将权力向新的体制下的电监会移交,这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说,电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效,政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化,但我国加入WTO之后,新环境对政府职能的需求已经改变,政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊,按规划,它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门,但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格,它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如,电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性,国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是,尽管电监会在这方面具有较多的优势,完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下,赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说,政府政策部门确定定价机制后,由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

(3)监管机构的设立和监管人员的选任。首先,监管机构既不能是政府机关,也不能是公共机构,而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性,就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样,享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权,其生效判决具有强制执行的法律效力,任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服,可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管,是这方面一个非常重大的制度突破,现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式,是一个直属于国务院的事业单位,而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后,建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次,监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选,而应公开招聘。此外,基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要,应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会,由其分担部分行政经济管理的职能,组织内部实行委员会制,采取多数决定原则,这样既有利于管理决策的民主化、科学化,也便于决策的有效执行。

(4)监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责,更多地运用法律手段,充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率,节约监管成本。

(5)对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制,保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则,公正廉明,依法行事。

最后,用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上,对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为,应该由反垄断机构处理;而对于发放许可,确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题,应该由监管机构负责。同时,在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法,设立专门的反垄断机构的同时,必须对基础设施产业的相关部门法律,如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改,明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献:

[1]李昌麒、许明月主编:消费者保护法,法律出版社1997年第一版,第14页

[2]仁:市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日