行政刑法论文(精选5篇)

行政刑法论文范文第1篇

壹、前言 法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划（Verhaltensplan）或「行为建议（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性（Durschsetzbarkeit）与「可强制性（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同。 以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。 在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。 贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义 （一）制裁法体系概说 法律既为一种具有「可实践性与「可强制性的行为规范，任何具有「禁止(Verboten)或「诫命(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止或「诫命规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序。 制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种： 1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。 2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法或「秩序罚法。 3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法。 其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下， 其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。 （二）刑事制裁法 刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。 刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法或「附属刑法(Nebenstrafrecht)。 事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性(Rechtswidrigkeit)与「罪责(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用。 （三）行政制裁法 行政制裁法系规定以罚锾、勒令停工、停业或歇业等秩序罚为手段，而赋予行政机关裁决权与执行权，以科处「秩序违反行为(Ordnungswidrigkeit)之行政法。行政制裁权乃属于行政机关，其基于行政权之发动所为的制裁，与司法机关行使之刑罚权，迥然有别，其制裁之行为在「不法内涵(Unrechtsgehalt)上，显较刑事制裁之犯罪行为为低，在本质上亦仅属「行政不法(Vewaltungsunrecht)，而非属刑事不法。 行政不法因其不法内涵远较刑事不法为低，可授权行政机关裁决并执行之，而不必经由法院依刑事诉讼法之程序而为审判。一方面，法院因为不必负责对于此等不法内涵较低之不法行为之广罚，故可集中其力量，做好犯罪行为之审判工作，以发挥刑事司法之功能；另一方面，则因制裁程序之简易迅便．各类不同之行政机关，均可据之以制裁与其行政业务有关之秩序违反行为，而使行政权得以发挥其建立并维持行政秩序之功能。 行政制裁法因系由行政机关管辖，且使用秩序罚作为制裁手段，并非如刑事制裁法系由司法机关管辖而使用刑罚作为制裁手段，自不适用刑法总则规定之处罚犯罪行为之原则，亦不适用刑事诉讼法规定之程序以为处罚。故行政制裁法除分散于各形各色 行政法之实体制裁规定外，仍须有一部规定完整之处罚总则与处罚程序之法律，以作为各种行政机关科处秩序违反行为之总则与程序之依据。 参、刑事犯与行政犯区别之理论 （一）概说 在制裁法的体系中，对于不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本于传统的「自然犯与「法定犯的概念，即罗马法所谓「mala in se与「mala prohibita的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对于违反行政义务者，加以处罚。 从刑事犯着重于伦理的侵害性观点，与行政犯着重于行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12]。 对于行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公布，并于一九八七年重新修正公布的秩序违反法(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对于一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至于均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由于当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说、「量的区分说及「质量的区分说。 （二）质的区分说 传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说（Unrechtsqualit?t），以学者Frank,Goldschmidt,M E Mayer,Erik Wolf,Ebhard Schmidt等为主要代表[14]。依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对于行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系于「行政利益的侵害，而非「法益侵害的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性，性质迥异[15]。 法律哲学家Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16]。 违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对于刑法上的「轻微犯（Bagatelldelikt），「违警罪（übertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Sch midt予以发扬光大，而应用于经济刑法的立法之中[17]。德国于第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，于一九四九年制定新设计的「经济刑法（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，采用「混合的构成要件（Mischtatbest?nde）的立法方式，依行为事实的内容，合于该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu?e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法或「行政刑罚的概念[18]。在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19]。 德国联邦法院判例，曾经明采实质的违法性质区别理论，认为：「刑法上的违法，是属于一项特别伦理价值的判断；而行政上的违法，则是属于单纯不服从行政命令的事项（BGHSt 11,263ff ,264）。从「质能及「价值区分的法理观点，奠定了行政犯的概念体系。 至于日本，往昔主要理论见解亦从「伦理价值论出发，配合「自然犯与「法定犯对立的观念，而认为刑事犯是思于自然犯的范时。如学者美浓部达吉认为刑事犯的本身即含有社会的罪恶性，国家法律加以规定的用意，并非在于创设其行为的当为性，做为法律禁止或命令的基础，而仅是在于宣示各种罪恶性的行为，应得的罪刑而已；盖自然犯本身，不待国家法令的规定，而依其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之，行政犯乃是法定犯，其行为本身初不含有反道义性、反社会性，仅因法规加以禁止或命令的结果，始拟制予处罚效果[20]。 然而传统理论对于当代立法的发展，却仍未能自圆其说。一方面在法律思想上，由于福利国家理念的实现，个人、社会、国家三位一体的协同存在关系的形成，使得刑法保护法益的观念，也产生质与量的变化；随着社会价值观念的变迁，许多与社会福利及重大民生有关的行政管制事项，也有升高其法益地位的现象；而国家司法除了保障正义的任务以外，也有追求民主福利的使命。他方面在实际立法上，为了强化大众生命与健康的安全，也将许多抽象性的危险行为，提升到刑事犯的范畴，例如交通运输的安全罚则、医疗卫生罚则、环境刑法等等；并且为了有效保障民生经济秩序，轨许多传统犯罪类型的准备行为，也从中间类型的规定，例如属于诈欺罪前阶行为的骗取手段的构成要件（Erschleichungstatbest?nde）正式纳入诈取国家补贴的经济犯罪的立法规定之中，上述行政犯与刑事犯中问类型的「法定犯（行政刑法）应运而生，使得上述性质区别理论的界限，发生动摇[21]。 （三）量的区分说 量的区别说又可分成两派，一派是否认一切区别意义，另一派则是承认以「行为之轻重作为量的区别。 1、否认一切区别意义说 主张此说之学者有Wachenfeld及Berolzheimer，其主要见解认为行政不法亦含有「法益之侵害或危险，故否认刑事不法与行政不法之区别意义[22]。 2、以行为之轻重程度为区别标准 此说亦根本否认行政不法行为与刑事不法行为间有任何「质的差异，而认为至多仅在行为违法性之轻重程度不同，而具有「量的差异而已。换言之，此派学者认为行政不法行为祇是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或者是在行为方式上欠如同犯罪行为的高度可责性的不法行为，行政犯或违警犯在事实上即是一 种「轻微罪行(Begatelldelikte)[23]。 主张此说者在德国早期系以Fritz Trops为代表，有不少学者持相同或类似之见解，如Ernst Beling、R von Hippel、H Mayer、W Sauer、P Bock elmann、H H Jescheck、Welzel等。以下仅以Fritz Trop、H H Jescheck、Welzel三人之论述为代表： （1）Fritz Trops之见解 氏认为一切刑法规范皆应以「可罚的行为为其统一的基本概念，行政刑法乃是刑法之一部分，而非行政法，因而在刑事类型化的基本原则上行政犯同样受其支配。申言之，行政犯与刑事犯皆系受刑罚科处之可罚行为，在构成事实该当性、违法性、有责性方面全然无异，就此概念已是否定二者间有何质的差异。同时，行政犯与刑事两类犯罪规定，在保护客体(Schutzobjekte)方面，根本欠缺实质的区别，至多不过程度之差异而已。就法益概念以论定实质违法性，其概念并不确实，实际上某些行政犯之违法要素在刑事犯亦复常见。反之，在刑事犯方面，有些违法类型究系侵害何法益，往往不甚明了[24]。 （2）H H Jescheck之见解 氏认为秩序违反行为即为行政不法行为，对于秩序违反行为之处罚，系因对保护法益或行政利益的相当程度之攻击危险性，其公共秩序之保护，以国家压制性的制裁即为已足，并以这些观点与 「契约侵害(Vertragsverletzung)及 「警察违反(Polizeiwidrigkeit)相区别。秩序违反之危险性程度比刑事不法行为要来得轻微，其对所保护之行为客体(Handlungsobjekt)的妨害，大都是轻微的。而秩序违反行为与刑事不法行为更重要的区别是在于其缺乏「高度的行为者节操之非难性(hohe Grad von Verweiflichkeit der T?tergesinnung)。此种非难性在刑事不法行为上，却同将重大杜会伦理之非价判断正当化。秩序违反行为并以罚锾来主张其仅系一种「激烈的行政命令(Verscharfer Verwaltungsbefehl)或者「特别的义务敦促(besondere Pflichtenmahung)，而未达「无法忍受的风俗违反性。故不可以为秩序违反规范不含法益的保护。秩序违反行为亦非「与杜会伦理无关的懈感(sozialetish farblose Lassigkeiten)。从而秩序违反行为与刑事不法行为之区别，并非本质上的差异，而是程度上差别。故立法者对刑法核心以外的部分，依实证的观点加以决定，不法行为究应列入制裁法体系？或者对之以完全无压制性的制裁[25]。 （3）Welzel氏见解 氏认为并无所谓自然的，或者自然法的「犯罪构成要件(Deliktstatbest?nde)，将刑法的核心部分视为自然法是不合理的。刑法典核心部分的重要历史性本质，与人类本质的历史性不可分割。从刑法的核心部分开始，有一条逐渐微弱，但决非消失的实质不法长线，一直延绩到与核心部分远离的轻微犯罪，即使秩序违反行为，亦与此一长线联结一起。国家订立命今与禁止规定，并非要求市民服从，而是在于有「法的价值状况(rechtliche wertvollen Zustand)或事象(Vorgang)，或者阻止一个非价情事(Sachverhaltenwert)[26]。 不仅学界理论的转变，联邦宪法法院亦改采依违法内容情节的轻重，做为判别标准的倾向，而认为行政犯所显示的违法内容，是较刑事犯为轻微的看法，且将「情势配合原则、「法益衡平原则及「度量理论引进于「法律法益与「行政利益的区别思考之中[27]。从而，德国的立法及法律见解，遂渐改以「行为的危险程度（Grad von Gef?hrlichkeit）做为该行为可罚性（Strafwürdigkeit）判别标准。准此，则行政犯的情节也非完全「无视于社会伦理的评价（sozialethisch farblose L?ssigkeit）[28]。 （四）质量的区分说 此系质的区别说及量的区别说之综合见解。此说认为刑事不法与行政不法两者不仅在行为的量上，而且在行为的质上均有所差异。刑事不法行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与杜会伦理的非难性，而且在重土具有较高 的损害性与杜会危险性；相对地，行政不法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有杜会伦理的非价内容，而且其在量上亦不具存重大的损害性与杜会危险性[29]。 Robemann、Roth及Herrmann氏即谓「观察秩序违反的实质扩充后，不能再主张法益保护应保留在刑法内，因为现代的秩序违反法，已逾越单纯行政不服从而扩及于法益保护。亦即，秩序违反法已将其所规定的不法行为，从法益的危险变为法益的妨害。由此可知，在一个高度发展的工业杜会中，国家行政的顺畅机能，在经济、交通及一般社会国的保护领域内，都被评价为法益。从而，一般的秩序违反法亦构成法益保护。故任一秩序违反，将如同刑法构成要件保护之法益受到侵害。刑法所保护的系不可或缺之个人及其团体的利益，其在人类杜会中之所以被侵害，乃因维持和平秩序之必要性未为组成份子共同接受。而秩序违反法所保护者，虽系在高度发展的工业社会中，轻微或者欠缺杜会伦理根源，但仍不可放弃的价值。属于刑法核心领域的所有重要不法构成要件，皆具相当的杜会伦理不法内涵。相对的，秩序违反的核心领域仅为罚锾构成要件，其侵害并非违反伦理基本价值，而是有助行政顺利完成其任务的利益。故刑事不法与秩序不法间，法益侵害的「界限领域(Grenzbereich)，其实质意义的特征，乃量的区别而非质的区别。刑事不法行为与秩序违反行为，经由伦理非价内涵的程度，而加以区别。秩序违反仅及轻微不法内涵事件，其在一般杜会上并无刑罚价值[30]。 事实上，对于一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]： 1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对于不法行为本身的价值判断。 2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对于不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高于财产法益。 3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对于该不法行为加以制止的必要性。 4、刑罚之无可避免性。 依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对于社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基于经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32]。 肆、结论 刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性或「应刑罚性（Strafwürdigkeit）认定问题[33]。在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对于法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34]。 行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者Lange所见，主张行政违反行为的「故意必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基 础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35]。 综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可采质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域及「边界地带之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36]。 林山田，「论制裁法之体系，载于氏着「刑事法论丛（一），一九八七年五月，页189。 Wilhem Gallas, Beitrag zur Vergrechenslehre, 1968, S 4 Otto Harro, Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, in：Heinz Müller-Dietz, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, K?ln, 1971, S 1 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1。 吴耀宗，「武器管制法制之研究，1993年4月，页113以下。 林山田，「刑法通论，1988年5月，页9-10。 林山田，前揭书，页62-65。 吴耀宗，前揭书，页116。 林山田，前揭文（注1），页193。 吴耀宗，前揭书，页117。 韩忠谟，「行政犯之法律性质及其理论基础，『国立台湾大学法学丛，六十九年第十卷第一期，页4；苏俊雄，「从刑事犯与行政犯之理论界限论刑法修正之问题，『法学论丛，六十五年第八十一及八十二期，页74-77。 [12]田中二郎，「行政法总论，『有斐阁法律学全集，页404-425;上揭拙著，页74以下。 [13] Baumann /Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9 Aufl 1986, S 38 [14] Baumann /Weber, a a O , S 39 [15] James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902 , Maurach/Zipf Lehrbuch AT 1, 6 Aufl 1983, §8 Rdnr 26 ff [16] Erik Wolf, Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrechtssystem Festgabe für R v Franf, Bd II, 1930, S 516 [17] Ebenhard Schmidt, Problemdes Wirtschaftsstrafrechts, SJZ, 1984；Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Erinnerungen an die Arbeiten der Wirtschaftsstrafrechtskommission(1947-1948), in Festschrift für Adolf Arndt, Frankfurt 1969, S 415ff [18]行政刑罚由于使用 刑罚之刑名，属于特别刑法之一种，由法院审理而非由行政机关为处罚主体，不宜认为系行政罚。参照陈新民，「行政法学总论，八十九年八月修订七版，页379。 [19] Ebenhard Schmidt, a a O [20]美浓部达吉，「行政刑法概论，昭和十四年，劲草房刊行，转引自苏俊雄，「刑事犯与行政犯之区别理论对现代刑事立法的作用，刑事法杂志第37卷1期，1993年2月，页29。 [21] 苏俊雄，前揭文，页28。 [22] 郑善印，「刑事犯与行政犯之区别-德、日学说比较1990年四月，页129-130。 [23] 林山田，「论刑事不法与行政不法，刑事法杂志第20卷第2期，1976年4月页38-39。 [24] 韩忠谟，前揭文（注11），页56-57。 [25] H H Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All Teil , SS 45、46 [26] 郑善印，前揭书，页119。 [27] BverfGE, 8,197(201)；22,49(78ff ) [28] H Jescheck, Das deutsche Wirtschaftstrafrecht, JZ 1959, S 461 [29] 林山田，前揭文（注23），页120。 [30] Robemann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Kommentar 2 Aufl , 1988, SS 7-9 [31] 郑善印，前揭书，页145。 [32] 林山田，前揭文（注23），页44-45。 [33]对于刑法上的观点，就轻微的案件，是否认定其有「可罚的违法性的问题，学者及实务界已多有讨论。参见甘添贵，「可罚的违法性之理论，1992年最高法院院学术研究会，可罚违法性理论与司法实务研究讨论会资料料；洪福增，「可罚的违法性的理论，收录于「刑法理论之基础。 [34]苏俊雄，前揭文，页29。 [35] Jescheck, Neue Strafdogmatik und Kriminalpolitik, ZStw 98(1986), S 12；Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, JZ 1965, S 73 ；Lange, Nur eine Ordnungswidrigkeit？, JZ 1957, S 233 [36] 洪家殷，「论行政序罚之概念及其与刑罚之界限，东吴法律学报第9卷第2 期，页104以下。

行政刑法论文范文第2篇

内容提要: 刑事政策与犯罪构成关系密切。从渊源上考察, 是近代刑事政策催生出科学、公正认定犯罪需要的犯罪构成, 故刑事政策对犯罪构成具有先决性, 这也使得在内容上刑事政策要求犯罪构成应具有人权保障的功能和机制。从二者演进发展历程看, 即使在近代刑事政策产生之前, 古代朴素刑事政策即已对认定犯罪产生影响。自启蒙思想始, 科学主义刑事政策、人文主义刑事政策、人道主义刑事政策都对犯罪构成的体系及内容产生过深刻影响, 犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的延伸。作为舶来品的我国的犯罪构成从产生到现在都与我国的刑事政策相脱节, 其应对当今刑事政策之人道和法治原则、宽严相济之内容等进行应有的回应。

  刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家roxin 提出“目的理性犯罪论体系”, 认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则, 不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。[1] ( p4) 在我国刑法理论上, 刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多, 但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析, 在探讨相互关系的基础上, 以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

 

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

  作为对犯罪的反应方式, 刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。WWw.lw881.com在二者缘起的问题上, 究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策, 是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是,人类对犯罪现象的思考, 同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考, 在犯罪产生的同时, 抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了, 在此意义上, 我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后, 从而二者产生的先后问题, 是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是, 刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。[2] 这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立, 使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折, 这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

  我国古代的刑法文化非常发达, 虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策, 但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策, 在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说, 刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论, 以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且, 在不乏相当科学性的刑事政策思想下, 我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征, 其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期, 刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前, 几乎没有系统的刑事政策思想, 极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段, 滥用暴行的倾向极为明显, 强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。[3] ( p7) 此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段, [4] ( p6) 在同一时期, 刑事政策的概念在西方首次正式提出, 但并不是现代意义上的概念。[5] ( p1) 至19世纪中后期, 在短短几十年时间内, 反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及, 罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生, 由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年, 犯罪成立的理论体系开始出现雏形。[6](p28) 刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟, 其科学性得到进一步加强。[7] 此时后期古典学派以ernst beling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系, 犯罪构成正式登堂入室。

  可以发现, 我国几千年丰富的刑法文化没有催生出科学的认定犯罪的“犯罪构成”, 虽然我国传统刑事政策内容丰富且不乏现代性价值因素。相对于我国几千年多样的刑法文化和刑事政策而言, 西方刑事政策的历史无疑是短了些, 但犯罪构成最终在西方出现并形成成熟系统的理论,从刑事政策的角度思考, 或许能够寻找到答案。

  在整个封建社会时期, 我国刑法在实质上都是国权性质的刑法, 刑法讲求国家的权威, 一切以国家为出发点, 以国民为规制对象, 通过限制国民的行为来保护国家的利益。因此, 刑法是为国家服务的, 在“朕即国家”的时代, “国权刑法”实际上往往演变为“皇权刑法”, 在君主专制中央集权制下皇帝的权力是无限的, 皇帝的话就是法, 因此刑法是可以按皇帝的意思随意解释和适用的, 此即中国古代皇帝的“立诛权”、越法裁判权。[8] 因此任意的司法和专权可以因皇帝的旨意和心情喜好随意进行, 人治成为其烙印, 这是传统中国刑法文化的重要特征。即使在今天这种思想仍然影响着中国的司法。[8] 因此罪刑法定化在彼时之中国是难以实现的, 而且皇权需要直接排斥罪刑法定。而犯罪构成作为法定之认定犯罪的方法, 其要求对于犯罪首先应有法律的明文规定, 其次司法亦需依法进行, 罪刑法定原则实为犯罪构成的灵魂和内在支撑, 如果犯罪构成是法定的, 则其由此应成为罪刑法定原则在立法中的规范性征表。很明显, 在“朕即国家”的时代, 罪刑法定原则难以产生, 犯罪构成就无从谈起。因此, 尽管表面上我国刑事政策内容丰富且具有相当科学性和现代价值, 但始终丝毫没有罪刑法定的精神。而且罪刑法定的真正要义在于刑事法治, [9] ( p3) 在此意义上, 在传统之人治中国, 没有任何产生法治或者刑事法治的土壤, 基于刑事法治下人权保障功能的罪刑法定主义就更没有出现的可能。因此, 没有罪刑法定主义这一最重要的刑事政策的产生土壤, 犯罪构成自然在我国难以产生。西方刑事政策的古代资源虽然没有我国丰富, 但受启蒙思想的影响, 在刑事政策概念提出之后的几十年, 迅速发展出具有现代法治精神的罪刑法定等刑事政策, 反对司法擅断要求人权保障的罪刑法定之精神要求科学认定犯罪方法的出现, 由此犯罪构成的产生具有了最深和最强的内驱力, 这也要求认定犯罪之方法能真正体现人权保障的要求, 负担起罪刑法定的使命, 而不应仅仅是防卫社会的功能。因此只有在近代具有法治精神之刑事政策的土壤下才能催生出犯罪构成, 而在传统封建中国, 根本没有犯罪构成产生的土壤, 其自然不可能在我国出现。

  从以上基于渊源的分析可以得出结论, 刑事政策对犯罪构成的产生、内容都作了先决性规定, 而且这种规定是必然性的, 犯罪构成的人权保障价值由此来看是与生俱来的, 因此合理的犯罪构成必须能够具有人权保障的机制和功能。

 

二、刑事政策之于犯罪构成的内容决定性

  刑事政策对犯罪构成有着先决性的影响, 如果从两者的具体内容来看, 这种影响体现的尤为明显。而在内容上分析二者关系, 必须借助于对犯罪现象的认识进行。对犯罪现象的认识影响着犯罪构成体系的建构, 而刑事政策作为对犯罪的反应方式, 必然要以对犯罪现象的认识为前提。以大陆法系刑事政策学的体系来看, 对犯罪现象的认识是其体系的重要组成部分。因此本文对犯罪现象的理解乃基于刑事政策的语境进行, 使其成为分析刑事政策和犯罪构成关系的工具。

  在犯罪构成正式产生之前, 认定犯罪的方法无论在古代中国还是在近代之前的欧洲都充满了主观归罪或客观归罪的色彩, 甚至在上个世纪末期, 美国和印度等国家还出现了对动植物定罪判处并执行刑罚的趣闻。[10] ( p93) 或许可以认为, 这是结果责任主义在今天以加强人的法治意识、提高人的法治观念为目的的另一种形式的复活。虽然在主观归罪和客观归罪下也不是完全不考虑客观危害结果和主观罪过状态, 但对定罪而言已无多大意义了。[11] ( p6) 采用如此定罪的方式, 单纯的报复或威慑是最直接的原因, 深层次的原因在于对犯罪的认识。在犯罪产生最初, 人们用超自然主义的犯罪观解释犯罪, 认为犯罪是邪恶的精神力量、恶魔等所引起。[4]( p19) 至中世纪时仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪, 犯罪是中了邪魔的结果。[12](p34) 由此, 对犯罪人的惩罚就是对魔鬼的惩罚, 而对魔鬼的惩罚当然可以用尽一切方式, 认定魔鬼的方法当然不可能也无需具有科学性, 或者是凭客观的结果, 或者是依主观的罪孽作为认定犯罪的方式就是自然的了。因此从人类对犯罪现象的认识来看, 在现代刑事政策产生之前, 古代刑事政策在事实上即已经产生, 而且这种刑事政策对人类对犯罪的处理产生了相当的影响甚至是决定性作用。这种影响或作用归根结底是人类对犯罪现象的认识而致, 而在对犯罪现象的科学认识之前这种影响或作用就成为一种必然。在这个意义上, 是古代对犯罪认识之刑事政策造就了认定犯罪的主观归罪或客观归罪方式, 由此可以得出结论, 刑事政策对认定犯罪的犯罪构成自刑事政策产生始即已具有了决定作用, 在古代朴素的刑事政策下, 犯罪构成在一定程度上成为刑事政策对犯罪进行规范化认识的体现。

  至受启蒙思想的影响, 人类开始了理性认识犯罪的进程。在19世纪的欧洲, 经验科学的方法论渗透到了所有科学领域, 刑事政策的思潮是科学主义, [3] ( p10) 自然科学对刑事政策产生了重要影响, 进而通过刑事政策渗透于犯罪构成。在自然科学的影响下, 刑事古典学派着眼于外部事实因素, 开始从实在的角度认识犯罪行为。强调行为的物理特征和责任的事实状态, 试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。[6] ( p32) 在自然科学强调行为的实在性和客观性的前提下, 刑事古典学派以行为中心构建犯罪论体系, 其犯罪构成也体现了明显的行为中心主义的色彩。在犯罪构成体系初创时期, ernst beling提出了行为、构成要件该当性、违法性和有责性的体系, 其将行为置于犯罪成立的第一个层次, 凸显行为中心主义, 并且认为构成要件该当性是纯客观中性无色的, 违法性也与行为人的主观因素无关, 仅仅是客观的价值评价, 其因果关系坚持自然行为论, 均表明了犯罪论体系各个要素的自然主义色彩, 这种状况的出现其实亦是科学主义刑事政策催生的结果。由于科学主义刑事政策运用经验科学的方法对犯罪原因进行解释, 刑事实证学派故提出“天生犯罪人”等对犯罪现象认识的命题, 强调犯罪先天决定性等观点必然使得对因果关系采自然行为论和构成要件应客观中性之结论, 这样行为只是一种自然意义上的类机械行为, 在行为中心主义体系下, 整个犯罪论体系也在科学主义刑事政策下被刑事古典学派塑造成以自然科学的视角来对待的体系, 古典犯罪论体系由此发散出科学主义刑事政策的气息和色彩。

  然而科学自然主义的犯罪观透露出冰冷僵硬和机械的气质, 其缺陷在人文主义刑事政策来临之时便显露无余。19世纪末, 尤其是进入20世纪以后, 新康德主义的兴起使人文主义的思潮迅速发展, 从价值上强调人是一切的出发点和归宿, 人文主义的关怀成为刑事政策的内容。在人文主义刑事政策的思潮影响下, 刑事古典学派认为个性尊严的丧失、受压抑以及社会机会的不平等使人走向犯罪。[11] ( p175 - 176) 他们将犯罪构成体系进一步发展, 认为行为是构成要件的一个要素而不是一个独立的犯罪成立条件, 构成要件存在主观的要素, 不是中性无色的, 违法是对社会共同生活所要求的文化规范的违背。在此种人文主义刑事政策影响下, 刑事近代学派主张以行为人为中心建立犯罪论体系, 重视违法的反社会性和行为人的危险性, 使对构成要件应进行价值判断的观念得以确立。在违法性的判断上, 近代学派的犯罪论体系也摆脱了古典学派的违法性之从客观事实出发的观点, 使得对事实和法规范判断不再是仅从客观形式上进行, 从而违法性本身获得了价值色彩, 超法规的违法阻却事由的出现更是体现了强烈的人权保障之人文关怀。在有责性判断上的期待可能性的确立, 尤其是超法规的责任阻却事由的存在, 也使得犯罪论体系具有了浓郁的人权保障之出罪价值, 正如大塚仁教授所言, 期待可能性“正是想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。至此, 犯罪论体系在人文主义刑事政策的影响下得到发展并成熟, 而此犯罪论体系中的人权保障价值之人文关怀更是展现了人文主义刑事政策之精神真谛。由此, 大陆法系犯罪论体系的基本结构和格调便具有了人文主义刑事政策之人权保障的精神和内容, 通过人文主义刑事政策对科学主义刑事政策的批判和发展, 客观色彩的古典犯罪论体系发展至近代具有人权保障色彩的犯罪论体系, 犯罪论体系中的科学主义刑事政策的精神内核被人文主义刑事政策的精神内核最终取代, 作为犯罪论体系灵魂的刑事政策之精神便以规范的形式在犯罪论体系中延伸, 人文主义刑事政策对此做出了最佳的诠释。

  至上个世纪后期, 社会防卫运动出现, 人文主义刑事政策发生分化分解, 西方刑事政策的发展进入人道主义阶段, 对犯罪预防给予极大关注, 讲求合理的组织对犯罪的反应, 对刑法进行大规模改造, 刑法在具体运用上更加灵活。[13] ( p72) 人道主义社会防卫刑事政策的出现对犯罪构成同样产生了重要影响。roxin教授提出了目的理性的犯罪体系, 认为犯罪的该当、违法、有责和可罚均应以预防犯罪的刑事政策为指导。而jakobs教授在“安全刑法”、“预防刑法”等刑事政策的指导下, 提出了纯粹规范论体系, 认为犯罪论体系的各成立阶段、各构成要件要素的理解, 诸如行为、因果关系、结果、罪责等均依此重新表达。[6] ( p85 - 89)

  可以发现, 刑事政策内容的每一次变动都会在犯罪构成中得以表现, 犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的合理延伸, 刑事政策成为犯罪构成发展的灵魂, 当下及未来之刑事政策势必同样对犯罪构成产生影响。

 

三、犯罪构成对刑事政策之应有回应

  刑事政策发展到今天, 就其原则发展趋势而言, 人道主义和法治主义成为其重要的趋势。[14] ( p19 - 21) 刑事政策的人道主义是指对人性尊严的尊重, 不允许残酷的和野蛮的刑罚。在诉讼中将被告人视为正常的人, 享有一切应有的诉讼权利。人道主义实际上是尊重人权的要求和体现, 对人权的关注要求贯彻于刑法运行的始终, 因此作为认定犯罪成立的犯罪构成也自应体现人道和人权的要求。法治主义是指刑事政策的制定和实施应受到法律的支配, 而现代刑事政策本来就是在人权观念勃兴的时代产生的, 因此本身具有人权保障精神的刑事政策必然要求对之能法定化的法律应是良法和善法, 是实质正当和合理的法律。这要求刑法对个罪构成的规定应该具有实质的合理性。就刑事政策内容特征来看, 非犯罪化和非刑罚化已成为一种潮流和趋势。非犯罪化旨在限制刑罚处罚范围, 因此要求在立法上合理界定犯罪圈, 将原来作为犯罪行为处理的行为合法化或者仅作行政违法行为处理, 非刑罚化要求以刑罚之外的方法代替刑罚进行制裁。[15]( p24 - 25) 就具体刑事政策观察, 轻轻重重、轻重结合的刑事政策已成世界性的趋势, 在我国则体现为宽严相济的刑事政策。

  刑事政策原则发展之人道和法治趋势应该成为犯罪构成发展的灵魂, 犯罪构成的人道化和法治化应成为今后的课题。犯罪构成的人道化要求犯罪构成蕴含人权保障的内在精神, 其本身应具有人权保障的机能和机制, 而不应仅是在刑事诉讼的过程中通过诉讼机制解决, 在犯罪构成体制之外依诉讼的过程解决罪犯的人权保障, 可能会因诉讼程序本身的不完善以及司法者自身的职业素质欠缺而无法真正实现辩护权, 如果犯罪构成自身包含着出罪的人权保障机制, 则在任何刑事案件中对犯罪的认定都无法回避必须的、预先设定的出罪判断。如此再辅之诉讼过程中被告人辩护权等诉讼权利的行使, 刑事司法的人权保障价值才能真正从实体上和程序上得到充分体现。以此来审视我国的犯罪构成, 可以发现, 现今我国的犯罪构成只对被告人是否构成犯罪进行判断,而不具备对犯罪人是否不构成犯罪进行专门认定的机制, 即没有否定不构成犯罪的出罪机制。四要件构成体系作为从前苏联引入我国的舶来品, 从一开始其就完全割断了与我国传统刑事政策的联系, 而其对于当下刑事政策发展之人道趋势也没有产生合理的回应。因此从我国犯罪构成的产生而言, 由于先天性缺少人性关怀之人权保障的功能和机制, 故在人道性刑事政策勃兴的时代,其缺少人权保障之出罪机制的现状必须被改变。在刑法语境中, 刑事政策之法治化实际上就是刑事政策的刑法化, 亦即刑事政策不能直接作为裁判案件的依据, 否则会助长法律虚无主义, 导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化, [16] ( p103) 这是刑事政策刑法化最一般和基本的内容。如果刑法是经由刑事政策而来或者至少刑法条文体现着刑事政策的基本精神, 则此时的刑法应该是一种良法, 其所规定的犯罪构成自然应该体现刑事政策的基本精神和要义, 符合良法的基本要求的, 不仅个罪构成所依附的法条在形式上合理, 在实质上也能符合社会正义的要求。这应该成为刑事政策法治化的另一种解读, 但却常常被忽视。如果以此来观察我国刑法规定的个罪之犯罪构成, 可以发现其和良法的要求仍有一定距离, 如存在最高司法机关违法之解释、构成要件过于粗疏等均不符合良法形式之美, 对不同对象的保护采取差别待遇、公民权利保护滞后等不符合良法实质之善等诸多问题。

  刑事政策内容之非犯罪化和非刑罚化趋势应该成为犯罪构成发展的具体方向。犯罪构成之非犯罪化要求立法上合理划定犯罪圈, 将实质上不具有社会危害或刑法对之根本无效的行为排除出犯罪的范围。犯罪构成之非刑罚化要求在犯罪构成划定的犯罪圈中以非刑罚的方式处理被认为构成犯罪的行为, 西方国家的转处、易科、社区矫正处遇都是犯罪构成非刑罚化的体现。非犯罪化和非刑罚化并不是两个层面的问题, 在非犯罪化后, 通过非刑罚化进一步限制刑法的打击面, 实现轻缓化, 因此非刑罚化是对非犯罪化的进一步发展, 这样实际上犯罪构成的非刑罚化和非犯罪化就可以作同一性理解, 犯罪构成的非刑罚化就不再是一个虚设的命题, 犯罪构成的非刑罚化应该得到提倡。我国犯罪构成的非犯罪化问题近年来似有紧缩的趋势, 如司法解释不断扩大某些个罪的犯罪圈, 以专项斗争形式存在的严打仍声势高涨, 死刑适用的范围过宽, 刑罚的替代措施几乎为空白等。

  作为我国刑事政策最新的发展成果, 宽严相济之具体刑事政策如果成为司法实践的指导, 犯罪构成应成为其具体的载体, 即我国犯罪构成重构的方向应体现宽严相济之具体刑事政策。一般将宽严相济的刑事政策理解为刑罚适用时的宽和严。[17] ( p17) 如果宽严相济之刑事政策对我国的犯罪构成将产生影响, 则其不应仅是刑罚适用的政策, 还应是犯罪构成应遵循的规格。换言之, 宽严相济之刑事政策不仅应是刑事司法的指导, 也应该成为刑事立法的一种思路。从目前的研究来看, 存在过于关注宽严相济之刑事政策的刑法解释之司法指导功能而忽视了其对刑事立法的应有意义。如果在立法上将宽严相济之刑事政策作为一种指导思想, 除了在刑罚的设定上应宽与严相济之外, 更重要的是在犯罪的成立规格之犯罪构成上同样应宽与严相济。犯罪构成的宽严相济之命题实际上是合理划定犯罪圈的问题, 更进一步讲是犯罪设定的犯罪化和非犯罪化和谐相济的问题, 因此应设定宽之犯罪构成和严之犯罪构成的概念并作犯罪化和非犯罪化指向下的解读。

  宽之犯罪构成要求对构成犯罪的行为刑法应从行为性质的角度设定其具体构成, 而不对其作过多限制。这并不与非犯罪化相矛盾。非犯罪化是将不应构成犯罪的行为排除出犯罪圈, 宽之犯罪构成是在非犯罪化后设定的犯罪圈内对已设定成犯罪的行为规定的一种方式。严之犯罪构成不仅指刑事法网的“严密”, 而且也应指刑事法网的“严明”, 换言之, 犯罪构成不仅严密而且严谨明确。宽与严之犯罪构成不仅是相协调的, 而且在一定程度上严之犯罪构成是对宽之犯罪构成的限制, 即通过犯罪构成的明确性限制犯罪构成的宽疏性, 从而达到犯罪构成的社会防御和人权保障的双重价值。以我国刑法对个罪构成的规定来看, 对客观行为多数进行程度上的限制, 同时对大多数犯罪又作了情节上的要求。从行为程度上设定犯罪实在是立法上的一个难题, 而从行为性质上设定罪的构成关系到对轻微行为的处理。以日本刑法的以行为性质之立法例来看, 通过不起诉、转处等方式最终作为犯罪处理的情况并不是想象的那样多, 而我国采取行为定量立法的方式其弊端是难以克服的。[18] ( p113) 采取行为性质的立法可以将一切涉嫌犯罪的行为纳入刑事诉讼程序中, 与对轻微行为采取行政处理的方式相比, 可以扩大被告人对抗国家刑权力的权利, 从而实际上能够缩小刑法的打击范围, 也能保证犯罪构成规定的明确性。从司法的可操作性上讲, 由于性质清楚明确, 故能保障法运行的安全性。因此我国刑法对行为之量的规定有必要转变为对行为性质的规定, 实现犯罪构成之宽的要求。我国刑法对构成之情节的要求表面上符合严的要求, 但实际上由于情节的模糊性和非法定性, 因而可能产生扩大解释, 导致实质上犯罪构成的松弛, 同时犯罪构成之严谨明确性的要求几近丧失。如果采取行为性质的立法模式则自然可以取消相当一部分关于情节要求的规定, 因此严之犯罪构成实际上成为宽之犯罪构成的反向表述。在这个意义上, 行为性质之立法方式能够同时达到宽与严之犯罪构成和谐一致的合理状态。因此表面上行为性质的立法有扩大犯罪圈之形式可能, 但实际上并不会产生如此后果, 行为性质之立法与严之犯罪构成并不矛盾, 由此采取行为性质的立法方式应成为犯罪构成最核心的内容。

  一个简短的结论: 刑事政策对犯罪构成的影响是深刻的。我国的犯罪构成应对刑事政策的精神、内容等进行合理回应, 犯罪构成应符合良法的公平正义理念并具有人权保障的出罪机制存在, 具有运行的安全性价值。在当代刑事政策下, 刑法关于个罪构成的规定应以行为为中心, 以行为性质之规定作为立法的基本方式。当然, 犯罪构成的产生及演进, 乃诸多原因综合作用的结果, 切不可将刑事政策视为其发展的唯一助力。这是本文写作的基本结论。

 

 

 

 

注释:

  [1] 何秉松. 犯罪论体系研究[ j ]. 政法论坛, 2003, (6).

  [2] 卢建平. 刑事政策与刑法关系的历史演变[n ]. 法制日报, 2007—09—16 (14).

  [3] [日] 大谷实. 刑事政策学[m ]. 黎宏译. 北京: 法律出版社, 2000.

  [4] 邱兴隆. 刑罚的正当性反思[m ]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.

  [5] [法] 米海依尔 戴尔玛斯———马蒂. 刑事政策的主要体系[m ]. 卢建平译. 北京: 法律出版社, 2000

  [6] 方泉. 犯罪论体系的演变[m ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2008.

  [7] 蒋熙辉. 西方刑事政策主要流派及其特点[ eb /ol ]. http: / //politics/">政治与法律, 2005, (4).

行政刑法论文范文第3篇

内容提要: 针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论，尤其是行政法说与刑事法说，系统分析了争论的主要原因及牵涉的相关因素，并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的性格，又有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域。它是规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。

长期以来，关于行政刑法的属性，可以说是众说纷纭，观点各异。但归纳起来，具有代表性的观点主要有两种，一种是行政法说，一种是刑事法说。这不仅关系到行政刑法归属的定位，而且关系到行政刑法概念的界定，甚至关系到行政刑法的未来与发展。故本文专门讨论行政刑法属性的论争与定位。

一、争论百年的古老话题：行政法说与刑事法说

自1902年德国学者郭特希密特（J. Goldschmidt）出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著以来，中外理论界关于行政刑法的性质之争已经100多年，其争论的焦点主要在于行政刑法究竟属于行政法还是属于刑法。我们认为，这实质上是一场法律性质之争，即行政刑法究竟属于行政法域还是属于刑事法域，抑或兼顾两者的独立说。

（一）行政法说

该学说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。[1]显然，这里的“外形”是指行政处罚性（罚金或罚款）与刑事处罚性（罚金或没收财产）的共同形式而言的；这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言的。郭氏理论的出发点正在于，司法与行政是根本对立的（源自于“三权分立”理论），二者应该具有不同的目的、领域和追求。我们知道，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动。违反司法的行为是刑事犯，而违反行政的行为就是行政犯。刑事犯既包含形式要素（违法性）又包含实质要素（法益侵害），而行政犯只包括形式要素（行政及其法规违反）。[2]因此两者存在本质的区别，即刑事犯与行政犯有“质的差异”。而在质的区分过程中，行政刑法与行政法所追求的目的又是一致的，即都最终维护的是行政秩序，故得出行政刑法本质上属于行政法的最终结论。郭氏上述观点问世之后，一时间对欧陆国家影响很大，许多国家的学者，如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等国纷纷接受该种观点，并在立法上进行效仿。

在我国，也有人主张行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，“行政刑法属于行政法范畴”，[3]其理由是：第一，行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中，因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为“行政刑法典”；第三，行政刑法所规定的制裁（也即所谓的行政刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；第四，行政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保障国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。[4]

（二）刑事法说

该学说认为，行政刑法应当归属于刑事法，其理论观点主要由日本和中国的一些学者所倡导。如日本学者福田平认为：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[5]还有的日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究，他们是从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范的。如有日本学者认为，行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范，这些规范一般附属于行政法律之中。[6]

受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持相同或近似的观点。如林纪东认为，行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑事规范的总称。[7]大陆学者较日本学者和我国台湾地区学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛，认为行政刑法不仅包括附属于行政法律法规中的刑事条款及刑事法律规范，而且也包括刑法典和单行刑法中有关行政犯罪方面定罪确责的规定。如有学者认为，“我国的行政刑法应属于刑法的范畴”。[8]理由是：第一，从形式上说，刑法有广狭两义。广义刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律，即只是指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的，这些显然属广义刑法的范畴。第二，从程序上讲，行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三，从实质上说，行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。[9]

二、长期争论的原因分析：法律文化、法律体系和国家类型等的不同

争论的原因虽然是多方面的，也是极其复杂的，甚至也与各自的主张及观点依据有关。但我们认为，这同时也与一个国家的法律文化背景、法律体系构架及国家类型的发展与定位等不同有着相当的密切联系。

（一）法律文化的背景不同

所谓法律文化泛指一定地区、国家或民族的全部法律活动的产物与结晶，既包含法律意识也包含法律制度和法律实践，它是法的制定、实施、教育和法学研究活动中长期积累的经验、知识与智慧，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统与习惯。在这种意义上使用的法律文化，可以说与法律传统或法系的概念也是相一致的。

因此，一提到法律文化，首先想到的必然是世界范围内的法系（legal system）[10]文化渊源问题。一般认为，法系是指具有某种共性或共同传统的一些国家或地区法律的总称。由于这种共性或共同传统并不是统一的，故形成了不同的法系。在世界范围内，著名的法系有大陆法系（Continental Family）和英美法系（Anglo-American Law system）。当然也有的学者将世界范围内的法律划分为5大法系，即英吉利法系（也称英美法系）、罗马法系（即大陆法系）、中华法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。日本学者穗积陈重甚至将世界范围内的法律划分为7大法系，即中华法系、印度法系、罗马法系、英吉利法系、伊斯兰法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。这里，显然还将中华法系列于首位。法系划分最多的是美国学者魏格蒙罗（Wigmoro），他在《世界法系便览》（Pancercemce of the World's Legal Systems）一书中将世界范围内的法律划分为16个法系。[11]

欧陆国家关于“行政刑法”代表性的观点，显然源自于大陆法系的法律文化背景。我们知道，大陆法系又称民法法系（Civil law family）或罗马法系（Romano Family），它是由罗马法发展而来的。故有人认为，“离开罗马法就无以谈大陆法系”。[12]当时的罗马政权是以强大的民族力量为支柱的，罗马民族是居住在亚平宁半岛中部拉丁姆地区的拉丁族。就历史而言，罗马民族虽然属不上最古老、最悠久，但也应当说是相当古老和悠久。作为共同语言的拉丁语是拉丁文化的传播工具，也是培养拉丁文化（包括法律文化）的肥沃土壤。这一文化传统在形成过程中，显然吸取了古希腊的哲学理论和亚非最古老的优秀文化传统，甚至包括法律文化的传统在内。[13]由于这种兼收并蓄的做法与功效，使得作为大陆法系结构核心的罗马法，拥有其他任何法系所不及的实体结构的优势，也即罗马法本身是以成文法为主，如《十二铜表法》、《查士丁尼民法大全》和《教会法大全》等；那些不同民族、不同地区的具有法的约束力的经验、习惯、道义规范等不成文法，只是成文法的补充，起着缓冲或者配合的辅助性作用。大陆法系与英美法系相比，两者在立法技术上明显存在如下差异：一是前者“接受”的是罗马法的产物，后者则是在长期历史中逐步发展的结果；二是前者表现为法典化，后者则是以普通法或判例法为基础；三是前者不将司法判决作为法律渊源（仅看成是对法律的解释），后者将司法先例（judicial precedent）作为法律的主要渊源；四是前者是从一般规则到个别判决而确立一般法律原则，而后者则围绕个别问题的判决建立司法原则；五是前者认为法律不仅在于诉讼，主要还在于法律的一般功能，后者认为法院或法官才是司法工作中的主导；六是前者认为英美法系中的衡平法只是适用于任何法律问题的一个解释原则，而不是一种特别的法律，而后者主张普通法与衡平法的二元论；七是前者在实体和程序中都划分私法和公法（行政法等），私法调整的是平等主体间的法律关系，公法调整的是所有类型和主体的公权力（public author-ity）的法律关系，后者则拒绝这种划分，坚信（至少在理论上）所有的人在法律面前完全平等的原则；八是前者认为法律较抽象或一般化的方法有助于法律哲学的发展，而后者对法律的实用主义和经验主义方法的选择具有相反的结果。[14]为什么在欧陆国家将行政刑法视为行政法的界域呢？除上述分析的这些国家的法律文化传统侧重的是公法外，也许还有其法律文化传统上的另外一个重要原因，就是在这些国家还有一个“三权绝对分立”的法律文化观念。也就是说，刑罚权只能由立法机关（民意机关）来规定，而由司法机关来执行，行政权中不能包含刑罚权。与此相对应的是，行政处罚权是行政机关份内的事，司法权也不得干涉它。故从这种司法权与行政权的严格划分角度讲，将行政违法行为纳入行政法也有保障人权的考虑，这样被行政刑法处罚的人就没有刑事污点。显然，行政刑法划归行政法的主张从渊源上看，与欧陆国家的历史和法律文化传统有着密不可分的关系。

日本学者关于“行政刑法”代表性的观点，显然也是源自于日本“二战”后的法律文化背景。我们知道，日本在法源和地缘上属大陆法系，但在“二战”后，日本的法律制度又在较大程度上受到英美法系（主要是美国）的影响，尤其是日本在“二战”后完全接受了英美法系的“法治原则”和“人权主义”理念。如果说第二次世界大战后大陆法系和英美法系有相互融合趋势的话，那么日本就是这种融合最具典型性的代表，这在行政刑法方面表现得尤为充分。我们知道，早期的日本大都以移植德国法律为主，明治维新时期的日本警察就有制定规则与违警处罚权，故日本在法律文化上，与德国一样是一个典型的“警察国家”形象。二战后，随着美国对日本的占领，英美法系的“法治国家”观念逐渐渗入，日本对公民的制裁也就最终走上了必然通过司法程序解决的道路。这一点显然与欧陆国家行政刑法由专门的“经济刑法”及专门的“行政法院”管辖，并由行政处罚权一次完成，从而分立于司法处罚权之外的情况形成了鲜明的对比。很显然，日本是把行政刑法作为特别刑法来研究的，这种从一定刑事法角度切入的理念，既不同于欧陆国家的将行政刑法归属行政法范围的做法，也不同于我国将行政刑法完全归属于刑法的做法。主要原因是，日本学者大都认为，依据犯罪与社会伦理的密切度可将其区分为刑事犯和行政犯。后者不如前者那样与社会伦理有着直接的联系，它实际上只是为了维护行政上的秩序，通过法律的硬性规定强制人们履行一定行为，在行政法的附属刑法规范中规定为犯罪后才开始成为犯罪的。如上所述，日本刑法第8条就特别规定：“本法总则也适用于其他法令中规定刑罚者，但其法令有特别规定的不在此限。”同样规定在诉讼程序上也完全适用日本的刑事诉讼法。由此可见，日本行政刑法的归属完全是由“二战”后形成的日本自身独特的法律文化背景所决定的。

我国学者关于“行政刑法”的代表性观点，也当然源自于我国特定的法律文化背景。有人说我国属大陆法系，也有人说我国法律自成体系，即中华法系。无论如何，中国拥有四五千年悠久的文明发展史，包括古老、完备的法律文化与传统，这些均是无可争辩的事实。甚至我国的法律文化还广泛影响到周边国家，如东至日本、韩国，南至东南亚地区等许多国家，均可寻找到中华法系及其法源的历史传统与影子。当然，我国古代法律制度的最大特点是“民刑不分，诸法合体”，甚至明显存在着“以刑为主”的法律观。如果把大陆法系视为典型的具有民法传统的法律文化，那么中华法系完全可以说是一个典型的具有刑法传统的法律文化。在这一点上，正好与欧洲大陆法系国家的法律文化传统形成了鲜明的对比。如此也就不难理解；为什么在德国、法国等欧陆国家将行政刑法完全归入行政法的范围，而在中国将行政刑法归入刑法的范围，甚至在日本[15]行政刑法集中表现为附属刑法[16]了。

综上所述，法律文化背景的不同，决定了对行政刑法的理解、观念与主张必然不同。德国等欧陆国家不仅受到大陆法系传统法律文化与观念的影响，而且如今的行政刑法也或多或少残存着警察国家[17]的余味与根源。而日本，可以说是大陆法系和英美法系的结合物或称融合物的最具典型性的代表，不仅受到大陆法系国家行政法与警察国家法律文化传统的影响（关于这一点甚至从行政刑法的“附属性”上也完全可以看出其根植于行政法的影子），并且由于受英美法系“法治”观念的影响，最终裁决权或终局权仍牢牢掌握在司法机关手中。可以说，这也是日本行政刑法不同于欧陆国家行政刑法的一个突出特点。就中国目前而言，可以说在行政刑法理论上是自成体系，既不同于欧陆国家也不同于日本，而是完全归于整个刑法的机制与体系，这当然也是由我国传统的“以刑为主”的法律观念与文化所决定的。

（二）法律体系的架构不同

法律体系又称法的体系，泛指一个国家在一定历史阶段，以现行或即将制定的法律规范为基础，以宪法为主体，并由不同法律部门组成的内容和谐一致、形式完整统一的法律有机整体。[18]通常法律体系是一个国家国内法构成的有机整体，并不包括完整意义上的国际法。也就是说，法律体系是一国现行法律部门和即将制定的法律部门所构成的统一体，是对法律部门及法律规范进行的有机组合和分类。其中的法律部门通常包括宪法、行政法、刑法、民法、经济法、商法、婚姻法、劳动法、诉讼法（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法）等，有的国家（如德国等欧陆国家）还有经济刑法或行政刑法。由此可见，法律部门是构成法律体系的基本单位，是调整同一类别社会关系的法律规范的总称。当然，一个国家的法律体系及其法律部门的划分并不是固定的或一成不变的，随着新的社会关系的产生和发展，以及调整这种社会关系的新的法律规范的不断调整、划分和制定，也就必然会出现新的法律部门，从而改变原有的法律体系。

“行政刑法”欧陆国家代表性的观点，显然是建立在大陆法系的法律体系基础之上的。大陆法系在法律分类问题上有一个基本特征，那就是公法与私法的划分。这一划分来源久远，最早源自于古罗马法，包括查士丁尼的《法学阶梯》一开始就作了这样的划分。正像罗马法学家乌尔比安认为的那样：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”[19]划分公法与私法的标准有这样几种学说：一是权力说，主张划分标准在于法律关系的主体（至少有一方）是否代表国家和某种公共权，否则这种法律关系就是私法；二是服从说，主张划分标准在于法律关系上的差别，如果双方关系对等就是私法，如果上下服从就是公法；三是强行法说，认为公法是强行法，私法是任意法；四是利益说，主张维护公共利益的法律属公法，维护私人利益的法律属私法；五是折衷说或混合说，主张上述标准应互相结合，尤其是权力说和服从说的互相结合，认为“公法实际上是调整公共机构和被治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[20]据此，像德国和法国等欧陆国家，公法体系主要包括宪法、行政法、刑法、司法组织法和诉讼法（包括民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法）等，[21]私法体系主要包括民法、商法、劳动法和经济法等。当然进入20世纪后，公法和私法之分的传统做法日趋动摇，并开始转变为互相渗透的局面，具体表现为公法的私法化和私法的公法化。包括公法对商法、经济法的渗透，以及对市场行为的干预等。实际上，上述公法体系与私法体系及法律部门的划分只是一种一般意义上的划分，许多国家（如德国）在法律体系的划分上越来越细，也日趋变化。如20世纪50年代，德国先后完成了《经济刑法》和《违反秩序法》的立法，从而使行政刑法实现了法典化；邻国如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等，也先后公布了《行政刑法典》。这些法典，显然既不完全相同于传统意义上的行政法，也不完全相同于传统意义上的刑法，而是两者的一种结合物或折衷物。固然在法学理论上，许多德国学者坚持认为，行政刑法乃属于行政法的范围，但单独的立法必然使其寻找到了独立存在的自身价值。这实际上也是对传统法律体系的一种挑战或改变。所以从这一点来看，也可以说欧陆国家的“行政刑法”是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物。

日本学者关于“行政刑法”代表性的观点，也显然是建立在“二战”后日本自身的法律体系基础上的。与德国等欧陆国家相比，日本“二战”后的法律体系随着法律理念的改变也发生了较大的变化。突出特征表现在：“二战”前日本同德国一样，也是一个典型的“行政国家”；[22]“二战”后，日本于1946年颁布的新宪法中将行政法院撤销，一切案件均由普通法院受理并审判。由此可见，此时日本的普通法院司法权具有极其优越的地位，故学界一致认为，此后的日本已成为典型的“司法国家”，且法律制度也逐渐由大陆法系向英美法系靠近。当然，“二战”后日本的法律并没有完全转变为英美法系，尤其是没有完全实行“判例法”制度，更多的是在法治原则、司法体系及法律理念上的改变。因此“二战”后的日本，既没有像美国等普通法系国家那样不设立独立的“行政刑法”，也没有像德国等大陆法系国家那样设立独立的“行政刑法”，而是走的一种中间道路，即在立法实践中将“行政刑法”以“附属刑法规范”的形式出现。可以说，这也正是“二战”后的日本在建立“行政刑法规范”中的独到之处。

关于“行政刑法”，我国学界具有代表性的观点，也当然是建立在我国自身法律体系基础之上的。我国法律体系既不同于欧陆国家的法律体系传统（如公法与私法的划分），也不完全趋同于日本“二战”后的法律体系。尤其在行政刑法设置上，明显不同于德国等欧陆国家的行政法范围归置，甚至也不完全相同于日本作为附属刑法规范的定位。我国法律体系中不划分公法和私法，法律部门主要由宪法、民法、刑法、行政法、经济法和诉讼法（包括民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼）等组成。从现实法律规定来看，在我国行政刑法基本属于刑法的范围，且从现实立法情况看，行政刑法的渊源可来自于刑法典、单行刑法及附属刑法等。这本身也是由我国现实法律体系的划分与特点所决定的。

（三）国家类型的选择不同

国家类型从不同角度可作出不同的分类。从国家的阶级性上，可将国家类型划分为奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家和社会主义国家；从国家的法律层面上，可将国家类型划分为行政国、法治国和福利国（或文化国）等。这里我们所讲的国家，当然是指的法律层面意义上的国家，即行政国、法治国和福利国（或文化国）。

应当说，国家类型也是一个动态渐变和不断发展的过程。在国家类型史上，近现代国家的初级形态大都是行政国家。也可以说，这也是人类社会处于封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的主要国家形态。如18世纪德国的警察国家时期、日本明治维新的行政国家时期等，均是此种国家形态的典型代表。其主要特点是：1.崇尚行政权力的高度集中；2．立法权和司法权附属于行政权；3．必要时行政权可以无限膨胀；4．国家为实现其统治利益往往不顾国民利益与权利；5．具体表现形式是通过官署或警察权力推行其行政行为。在这种条件下，通常法律更多体现的是“国家本位”，甚至国家至上、行政第一，个人的权利被蔑视，公民只有服从的义务等特征。此种情况下，行政刑法也大都以“警察刑法”的面目出现，且是推行其行政政策的主要工具。在这一点上，德国、日本等国都十分鲜明地对此予以了强有力的证实。

随着社会资本积累的逐步完成，尤其是在资本主义上升时期，由于受“三权分立”、“主权在民”等思想的影响，“法治国”的理念与形态逐渐形成。加之“罪刑法定”的确立，国家非依现行法律规定，不得对公民进行处罚和制裁。其主要特点是：1．严格依法办事；2．国家不得随意介入私人领域；3一切法律必须以保障公民的权利为中心。在这种条件下，通常法律更多体现的是“权利本位”，甚至人权优先、法治第一，国家权力在某种情况下让位于公民权利等特征。此种情况下，行政刑法是附属在“罪刑法定”的刑法理念之中的，立法者在“轻罪”、“违警罪”的名目下把一部分“行政国”时期由国家行政机关处理的案件纳入刑法调整的范围。这在“二战”后的德国、日本等国家表现得尤为明显。

随着社会的逐渐发达，人类将逐步进入“福利国”时期。一方面国家要用行政手段去干预或推动社会福利，另一方面这种行政干预又受着“法治国”人权保障观的制约。其主要特点是：I．在行政与司法的关系上出现了逆转的趋势；[23]2．行政权扩大的情况有所回归；3．与之相伴随的是出现了非犯罪化的趋势。在这种条件下，通常法律更多坚持的是“国家利益和个人利益并重”的原则，甚至社会本位或“双本位”[24]等特征。此种情况下，也极易出现由原来的“犯罪化”向“非犯罪化”嬗变的趋向。这种变化轨迹在行政刑法的发源地—德国表现的尤为明显： 1871年德国刑法把原在“警察刑法”中的违警行为纳入其中，1975年的联邦德国新刑法又排除了违警罪的规定，将其退还给了由行政机关执行的“秩序违反法”。[25]现在看来，“福利国家’，类型的到来十分有利于行政刑法的发展，它不仅使行政刑法理论研究与行政刑法立法实践更趋成熟，也在极大程度上进一步推动了行政刑法的早日独立。

三、行政刑法的现实定位：名称定位、归属定位与概念定位

（一）名称定位

虽然“行政刑法”在理论上已被惯用，但纵观立法史，以不同法律名称出现的行政刑法立法例也非常多见。如19世纪后半叶德国的《警察刑法典》，20世纪初德国的《帝国租税条例》，20世纪中叶联邦德国的《经济刑法典》和《秩序违反法》，1925年奥地利的《行政刑法典》，1950年捷克斯洛克的《行政刑法典》和《行政处罚程序》，1955年匈牙利的《行政刑法典》，还有日本19世纪末20世纪初的《违警罪即决条例》和《警察犯处罚令》，以及日本“二战”后的《轻犯罪法》，甚至1984年苏联的《行政违法行为法典》等。这里我们从理论上将行政刑法的立法形式归纳为五种学说：

一是秩序违反法说。也有人称其为行政违法行为法说、行政刑罚法说，或行政处罚法说、行政惩戒法说等。甚至有人将行政违法行为法与行政刑罚法相分离，视为两种学说。[26]我们认为，两者应当是同一的，因为行政违法行为必然要受到行政刑罚的制裁，反过来受到行政刑罚制裁的行为也必然是行政违法行为，两者是一个问题的两个方面，没有必要再视为两种学说。另外，秩序违反法当然是行政秩序违反法。包括1974年联邦德国重新修订的《秩序违反法》和1984年苏联制定的《行政违法行为法典》，均动用了罚款、警告、行政拘留、没收、劳动改造等强制性措施。有国内学者指出，行政刑法宜改为“行政惩戒法”。[27]日本学者也指出，“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称”。[28]

二是警察刑法说。或称违警罚法说、治安管理处罚说、小刑法说等。这既是德国早期行政刑法的观念，也是行政国家类型下行政刑法的一个小小缩影。[29]19世纪德国的《警察刑法典》是专门处理警察犯的行政刑法立法，实际上针对的是一些扰乱社会治安的虞犯行为，很显然其是当时德国“行政国家”或“警察国家”及行政权扩张的最集中体现。我国自第一次国内革命战争和第二次国内革命战争开始制定了一些违警处罚条例，包括抗日战争一些边区的违警处罚条例与办法，均规定了拘留、罚金、训诫、没收、停业等处罚措施。特别是1957年10月22日第1届全国人大常委会第18次会议通过的《治安管理处罚条例》，后经1983年、1986年和1994年的三次修改，至今仍在使用，其中主要规定了拘留、罚金等处罚措施。以及1957年8月3日国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》，后经1979年、1980年、1982年三次补充与修订，至今也在使用，其中规定的限制人身自由的处罚长达3年，最长可达4年，基本上类似于国外具有“人身危险性”的保安刑。应当说，这些立法例均留有行政国家的痕迹与余味。例如，我国现行治安管理处罚条例中，大多规定的是一些没有造成社会实际危害，但却具有造成危害可能性或危险性的行为。故在实际生活中，有人称我国的治安管理处罚条例是“小刑法”。

三是轻犯罪法说。或称轻罪法说、简易治罪法说。日本在第二次世界大战之后，由于受英美法系“法治”理念的影响，将1884年制定的《违警罪即决条例》和1907年制定的《警察犯处罚令》视为违宪，故于1949年另行制定了《轻犯罪法》。据此，警察对轻罪只有取缔权和告发权，不再有处罚权，而处罚权完全归属法院。香港的《简易程序治罪条例》也属此类，兼顾行政、司法于一体的特色。追其理念上的渊源，显然也是英美法系“司法至上”传统的最集中体现，进而结合香港法本土化、成文化的氛围，最终形成了别具特色的《简易程序治罪条例》。有人认为，这种意义上的行政刑法，既保持了司法的统一性，又兼顾了行政警察机关的警治权，值得借鉴。[30]

四是公务刑法说。或称公务员惩戒法说、公务行政刑法说。20世纪20年代，芬兰在世界范围内率先制定了《公务刑法》，并几经修改于1990年重新公布。该法根据公职人员所处地位及掌握的权力，着重对公职人员受贿、泄密、滥用职权等犯罪统一作了规定。可以说，这是人类史上公务刑法的第一个立法例。该学说认为，公务刑法是指关于国家公务人员犯罪和刑罚处罚的法律规范的总称。具体是指关于什么是国家公职人员的渎职犯罪以及如何适用刑罚的法律规范的总称。它具有专门性、依存性和散在性的特点。而公务刑法学是以公务刑法为研究对象的科学。具体内容包括：（1）古今中外职务犯罪刑事立法和刑事司法的经验借鉴；（2）公务刑法学孕育和诞生的历史条件；（3）公务刑法学的体系结构；（4）公务刑法学与相关学科间的关系；（5）职务犯罪产生的原因及其发生发展的规律；（6）职务犯罪与刑罚的一般理论；（7）各种具体职务犯罪的构成特征及刑罚运用；（8）职务犯罪的刑事立法和刑事司法对策。[31]与公务刑法说相对应，有的学者将国家工作人员的职务犯罪列为行政刑法的重要内容，并将国家工作人员的行政犯罪划分为一般国家工作人员犯罪和特殊国家工作人员犯罪，前者又具体划分为国家工作人员的渎职犯罪和国家工作人员的侵权犯罪，后者具体划分为司法工作人员的行政犯罪和邮电工作人员的行政犯罪。[32]

五是行政刑法说。或称行政化刑法和行政性刑法结合说或交叉说。自20世纪初德国学者郭特希密特提出“行政刑法”（ Verwaltungsstratrecht）的概念并于1902年出版了《行政刑法》后，就名称上而言，先是奥地利于1925年制定了《行政刑法典》，[33]后来捷克斯洛伐克和匈牙利也分别于1950年和1955年制定了自己的《行政刑法典》。日本虽然没有制定独立的行政刑法典，其行政刑法规范大都以附属刑法的形式散在于行政法之中，但与德国等欧陆国家一样，日本的行政刑法理论十分发达，如上所述仅早期的行政刑法著作就有9个版本之多。我国进入20世纪90年代后，不仅有人发表文章开展行政刑法的研究，且出版了行政刑法的一些著作，主要有张明楷教授1990年出版的《行政刑法概论》和黄河博士2001年出版的《行政刑法比较研究》等。显然，我国学者在理论上已经基本承认行政刑法的称谓，并努力使之与我国的刑事立法与司法实践相联系。当然也有的学者指出，行政刑法是“行政化刑法”和“行政性刑法”的交叉结合，并进一步认为，行政化刑法与“非刑事化”[34]趋势相适应，将传统刑法中一些已无多大社会危害性的行为，[35]或归入道德评价范畴，或纳入行政刑法领域。并将刑法中原有的与这些行为相对应的措施，如保安处分、缓刑、保护观察等，也并入行政刑法领域。不仅使其行为非刑事化，也使其惩处行政化。而行政性刑法是与“犯罪化”[36]趋势相适应，对行政领域的一些非犯罪行为及新出现的社会危害行为，[37]从社会防卫的目的出发，或将其直接司法犯罪化—提升到传统刑法典中，或先将其行政犯罪化—归并入行政刑法中。如同“非刑事化”和“犯罪化”趋势的双向性一样，刑法、行政刑法和行政法之间实际上是一个交叉的互动关系。

就上述五种行政刑法的名称而言，虽然均有其合理性，各自产生于一定的国家、民族、法律文化背景，甚至有的名称（如警察刑法、经济刑法、公务刑法等）是针对行政刑法中特定的研究范围而拟定的，似乎无可责之处。但是，鉴于“行政刑法”的影响性、普及性、高度概括性、周延性和普遍认同感，加之其与“司法刑法”的对应性，起码在理论上，称其“行政刑法”为好。

（二）归属定位

可以说就目前而言，行政刑法在我国的法律体系中尚未有明确的定位，它只不过是一种理论上的概念。但也不可否认，在我国的各个法律部门中已确实存在行政刑法规范的内容。如刑法典中有关违反行政管理法律法规的犯罪规定，单行刑法中有关违反行政管理法律法规的犯罪规定以及其他行政法律法规中有关刑事条款的规定和较重一些的行政罚规定等；还有一些单行行政刑法内容的法律法规，如《治安管理处罚条例》、《劳动教养试行办法》等。显然，这些行政刑法规范，就其内容而言是一致的或同一的，但就其形式而言又是混杂的或各异的，甚至根本就不归属一个法律部门管辖。因此，讨论我国行政刑法的现实定位，就显得异常困难，也正因为如此，更显得非常的必要。

前述已经提到，影响行政刑法的归属与定位的因素是多方面的，也是极其复杂的。更何况，一个国家行政刑法的归属与定位必然与其本国的法律文化传统，现实客观情况相适应。就拿我国来说，一方面，我国没有行政权与司法权绝对分离的传统，相反倒是有行政权与司法权合二为一的历史。另一方面，我国尚未完全经历过类似西方的那种“法治国家”的过程，从公民角度讲通常没有更多的法律意识和权利观念，从国家角度讲表现出国家利益重于或大于公民利益。还有一个非常现实的问题值得注意，这就是我们国家行政刑法在具体立法上走向了两个极端，极端之一是在刑法典中规定了大量的同司法刑法相同的行政刑法处罚内容（包括人身罚、财产罚甚至生命罚），极端之二是行政法中也规定了一些不需要通过司法途径解决的行政刑法处罚内容（包括大量的人身罚和财产罚）。甚至行政法中有些处罚内容比刑法中的处罚内容有过之而无不及，比如劳动教养中的处罚等，比刑法中的三年以下有期徒刑还严厉。如此极端地在两个法律部门规定同样法律规范内容的做法在其他国家是极其少见的，这就需要从根本上理清这样一个头绪：我国的行政刑法在现实情况下究竟如何定位，归属的趋向又将如何？当然针对这些问题，就目前而言无非有这样三种选择：一是认可我国已有的立法框架，将行政刑法暂且归属于刑法部门；二是与行政刑法较发达的欧陆国家接轨，将行政刑法直接归属于行政法；三是对我国已有的相关法律部门进行整合，经过努力直接将行政刑法推向独立。

第一种选择的优势是：（1）实践上有我国现实的立法框架与立法体系做支撑。就目前而言，我国行政刑法的绝大部分内容被规定在现行的刑法典之中，虽然我国行政法的处罚力度并不亚于国外的行政刑法，但无论从国家的现实立法上讲，还是从公民及整个社会的理念上讲，在我国犯罪完全属于刑法的范围，起码目前这种观念尚不同于国外划分刑事犯和行政犯或重罪、轻罪的理念。（2）理论上有我国主流学派的观点做支持。如前所述，虽然行政刑法的归属在理论上争议甚大，但就我国学术界绝大多数人的观点来看，更多倾向的还是将行政刑法归属于刑事法的范围，起码目前这种观点仍占居主导和上风。（3）事实上由我国具体的法治环境所决定。目前就我国的具体法治环境而言，既没有经历过西方所谓的“法治国家”的冲击与洗礼，又与国际上“非犯罪化”或“非刑罚化”的主流趋势相左，“犯罪化”或“刑罚化”的趋势与导向，使得我国在短时间内难以完成从行政法或刑法到行政刑法间的突变与跨越。这一选择的主要缺陷表现在：（1）体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离。我国从古至今“重刑轻民”、“重实体轻程序”、“重国家利益轻公民权益”的观念十分顽固，致使上述提及的走两个极端的状况暂时无法改变。包括行政权与司法权的绝对分离与对立，目前在我国尚无完全实现的条件。（2）容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限。这样不仅不利于对刑法理论及犯罪理论的深入研究和细化，而且不利于立法与司法实践的操作，一定程度上制约了整个法学理论及法律体系的良性发展。（3）无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾。如我国刑事立法法典化与司法实践中出现的某些罪名在变更（表现在：新的犯罪类型及罪名不断出现；既有的一些犯罪类型及罪名也在不断变化）间的矛盾，既易导致刑法典内容的不稳定，又使立法与司法极不协调或不适应。尤其是在我国社会主义市场经济尚未完备的情况下，社会转型期导致的社会矛盾会使新的犯罪类型不断出现，将行政犯罪完全固定在刑法典中，无法完全适应这种社会变革时期对刑事立法与司法的需要。（4）无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题。长期以来，我国行政处罚中不仅存在惩罚无力度的情况，包括处罚不动、不执行，有人甚至动用社会关系和权力与行政处罚对抗；同时存在处罚滥的问题，原因是对行政处罚的监督更多体现在行政机关内部的自身监督，即使保留或给予了当事人到法院起诉的权利，但一般老百姓不敢与政府打官司，这样使执法实践中的行政处罚权使用过频过滥，加之有利益驱动和社会关系的因素，常常出现处罚畸重畸轻，处罚不平衡、不公正的情况，这些均在社会上造成极坏的负面效应。归根到底，这种情况出现的原因就在于，行政处罚权过大，有相当大的一部分行政处罚案件没能有效地进入司法程序，更没能受到司法程序的有效制约和监督。（5）继续将行政刑法的内容同司法刑法规定在一起，也就难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。对经济、渎职等行政性犯罪，国外有些国家早就取消了生命刑，而我国这方面的刑罚依然很重。

第二个选择的优势是：（1）有国外发达国家的行政刑法立法例作参照。尤其是德国、法国等欧陆国家，可以说都是行政刑法最早的发祥地，在行政刑法立法方面积累了丰富的经验。这些国家一般都将行政刑法归属于行政法的范畴，并在行政处罚的概念上采用了广义概念说，即既包括行政处罚也包括刑罚处罚。与我国刑事法理念相近的日本，“二战”后的行政处罚制度也采用了秩序罚和行政刑罚并列的制度。由此可见，将行政刑法归属于行政法，不仅有着悠久的历史渊源，尤其有着较强生命力的现代化立法范例作楷模。（2）有利于法学理论和法律体系的科学化和规范化。从法学理论的科学性上来讲，行政刑法归属行政法不仅有利于行政刑法与行政法的衔接，而且有利于司法刑法和行政刑法及刑事犯与行政犯的区分，这无论从法学理论的科学性，还是从法律体系的规范性与完备性上讲，均是一种默契。当然，未来行政刑法能否独立，只是一种理论的展望与预测，想必这种展望与预测对行政刑法理论及法律体系的进步与发展也是十分有益的。（3）有利于行政犯罪易变性与刑事立法稳定性矛盾的妥善解决。我国的社会主义市场经济刚刚起步，许多制度和机制还在完善之中，这就不可避免地在社会转型过程中产生大量的新的行政犯罪类型，如果继续采用行政刑法与刑法典合二为一的立法模式，客观上便无法适应瞬息万变的市场运行发展需要。相反，如果将行政犯罪规定在行政法中，行政刑法规范必然可随着行政法的修改而得到及时修改，如此也就适应了行政犯罪的这种易变性，不仅使行政刑事立法能够得到及时完善和补充，而且对行政刑事司法及打击行政犯罪也有益无害。（4）有利于克服长期以来行政执法中“软”和“滥”两大难题。行政刑法归属行政法，既增强了行政执法力度，又通过法律手段对行政执法权进行了制约，从而从根本上防止了行政执法中长期存在的“软”与“滥”的问题。而且，在一定程度上还完成了“法治”原则与法治社会的历史跨跃，有利于行政执法与刑事司法各自效力的充分发挥，维护我国的社会主义行政管理秩序。将行政刑法归属行政法的劣势是：（1）现行的法律体系一时间难以适应。我们知道，我国的法律部门是按照宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法等进行的划分，可以说法律体系十分稳定，一下子将原规定在刑法中的内容划归行政法，并不是一件易事，涉及到整个法律体系的调整。由此可见，很有可能需要重新构架法律体系，而规划和设计一个新的法律体系并非易事，尤其是没有一个对整体法律体系及各个部门法的重新认识过程，是很难想象能够在短时间内完成或实现的。（2）现实的犯罪观念一时间也难以改变。在我国，一切犯罪包括行政犯罪，统统归属刑法管辖，这一观念在短期内一时间还难以扭转。在我国的法律文化传统中，一提到犯罪就是大逆不道，是大忌，“天打五雷轰”的事。老百姓一般认为，“凡是犯罪都一样”，根本没有国外那种还要区分什么重罪与轻罪、刑事犯与行政犯的观念。实际上在国外，行政犯或轻罪、微罪等一般是不记人个人刑事档案的。在这一点上，我们不仅需要逐步与国际接轨，更需要下大力气更新观念，以便对社会的各种行为（包括犯罪行为）有一个清晰的区分和正确的认识，也给整个社会和公民创造一个更加宽松的生活与工作环境。（3）现有的法律资源未必够用。在我国，将行政刑法归属行政法，很有可能需要重新划分司法资源，给目前已经形成的司法资源配置带来麻烦和不适。比如，将现行刑法中的行政刑法部分及行政法中具有“重罚”力度的行政刑法部分纳入一个独立的司法程序，必须首先考虑承担该任务的司法机构的设立，诸如行政法院问题等。如此，与之相配套的是必须有一个行政刑事案件的侦查部门及起诉部门，这牵一发而动全身的局面将是不可避免和不易操作的。故较为切实可行的办法是，能否建立行政处罚的司法审查制度，尤其是人身罚（如劳动教养和行政拘留等），以尽快实现法治理念和人身处罚的规范化和司法化。

第三个选择的优势是：（1）能够充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置。就目前而言，进行行政刑法立法和加强行政刑法理论研究的意义是显而易见的。也不能说我国的现实立法中没有行政刑法的资源，而是对这些资源挖掘和利用得还不够充分。如果将这些资源进行重新整合、配置，充分、合理地利用，将会在行政刑法立法与司法工作中发挥更大的作用。（2）能够充分借鉴和移植国外行政刑法的成功立法经验和理论研究成果。国外的行政刑法研究已有100多年的历史，经历了由小到大、由弱到强艰苦曲折的发展过程，其与刑法分分合合的微妙关系及丰富经验，十分值得我们在建立自己的行政刑法中借鉴和移植。加之，国外的行政刑法理论研究已经十分发达和成熟，我们在建立自己的行政刑法时，充分利用和借鉴国外的这些成熟理论也是十分有益的。（3）能够充分化解和排除我国现实行政刑法立法及法律体系中的各方面矛盾与问题。这些矛盾包括法律部门设置不实用，行政刑法设置不统一、定性混乱，以及行政犯罪的有关规范过于粗糙、可操作性差等。各相关部门经过整合后，就可以排除和化解这些矛盾。（4）能够使我国的行政刑法立法与司法效能达到更优。整合后的行政刑法，是独立后的行政刑法，无论在立法上还是在司法上，均较大程度地发挥了其科学化和规范化的作用，故其最大效能地发挥也是预料之中的。该选择的劣势是：（1）需要进一步解放思想、更新观念。我国是一个传统的“以刑法为主”的国家，刑法和其他法律划分得很清楚，要想在行政法和刑法之间再搞一个行政刑法，也不是一件易事。需要大踏步地更新观念、解放思想，让整个社会接受行政刑法的理念，了解行政刑法，懂得行政刑法的功能与效用，最终才能够完全接受行政刑法。这需要一个艰苦卓绝的努力和奋斗过程，不可能在短时间内一下子完成。（2）需要打破已有的法律部门及其框架体系。在现实立法体系和法律部门划分上，行政刑法及其罪名大都规定在刑法典中，此外治安管理处罚和劳动教养也是行政刑法的主要内容，甚至包括我国各个方面的行政处罚，实质上全是西方国家所谓的行政刑法内容。由此可见，我国的行政刑法立法是十分混乱的，包括法律部门的划分，既不科学也不实用。当然如上所述，要改变已有的法律体系也不是一件易事，因为它涉及整个法律部门和法律体系的论证。（3）需要针对我国的具体情况进一步加强行政刑法理论研究。就目前而言，要实现行政刑法的真正独立，还需要做许多方面的工作，尤其是要针对具体情况研究许多具体问题，包括理论问题和实践问题。

比较上述三种选择，就方案效果来看，我们认为第三种选择为最佳。因为第三种选择不仅较为科学和规范，而且解决了我国现行行政刑法立法中的许多根本矛盾和问题，如行政刑法立法的不规范问题，长期以来遗留的劳动教养“刑事化”的问题等。整合以后，不仅将原来规定在刑法中的行政刑法规范独立了出来，而且使原来的劳动教养立法内容也完全纳入了行政刑法的范围，再加上治安管理处罚和行政法的一部分，基本上形成了我国行政刑法的完整独立体系。在实际效果上，既吸收了国外行政刑法的先进理论与成功立法经验，又兼顾到了我国的具体国情与已有的现实立法体系，还从根本上化解和排除了我国现实立法体系中的不少矛盾和问题，真可谓是一举三得。其次是第一种选择，即将行政刑法归属刑法。我们之所以赞同这一选择，并不是说行政刑法归属刑法较优越，而是相比之下这种方案更现实。正如日本学者福田平认为的那样：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[38]我国学者张明楷教授也认为，“我国的行政刑法应属于刑法的范畴”。[39]并从三个方面进行了阐述：（1）从形式上说，刑法有广义与狭义之分，行政刑法自然是广义刑法的一部分；（2）从程序上说，对行政犯罪所适用的应是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序，同样行政犯的认定与处罚是人民法院而非行政机关；（3）从实质上说，行政刑法在体系上的定位决定于支配它的是刑法原理，而非行政法原理。[40]由此可见，张明楷教授从实然的角度所作的上述分析，也再次印证了笔者前述所提出的，行政刑法归属于刑法更符合我国现实社会条件与环境的观点。当然如前所述，我国目前将行政刑法的大部分内容规定在统一的刑法典中，而作为刑法典通常具有较高的严肃性和稳定性，不易朝令夕改或轻易废止。因此，如果因市场经济的需要，想对刑法典中的行政刑法规范进行修改，无论在程序上还是在实体上，以及同行政法修改的先后顺序上，均显得并不那么容易。所以第一种选择，无论在科学性上还是在操作性上，都具有相当大的难度。

正因为如此，国内也有的学者认为，行政刑法属于行政法的范畴。主要理由是：（1）行政刑法调整的是因违反行政管理法律法规的行为而引起的各种社会关系，显然针对的是严重违反行政法意义上的行政犯罪行为，而非违反传统刑法意义上的司法犯罪行为；（2）行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范；（3）行政刑法所规定的制裁—行政刑罚，也大都是行政机关在其法定职权范围内作出的，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；（4）行政刑法的执法机构是行政机关，而非司法机关。显然，这与我国的现实情况是有差异的。针对这种情况也有学者提出反对意见，并阐述了自己的理由：（1）刑法典、单行刑法中的行政刑法规范具有刑法性质；（2）我国刑事化以后的劳动教养具有刑法性质；（3）行政法律中的刑法规范，尽管在形式上置身于行政法律中，但其实质明显具有刑事法律的性质。[41]

综上所述，行政刑法既有刑法的基本性格也兼有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域，如果条件成熟，使其尽早独立是最佳的选择。但在我国目前情况下，尤其是基于许多方面的客观因素与现实环境，暂时定位或归属于刑法领域仍是一种比较切合实际的理性选择。因为在我国目前条件下，1997年刚刚修订过刑法，短时间内再作更大动作的调整也是不现实的。当然，这只是基于我国行政刑法现实定位的考虑，并不完全排除上述中将行政刑法归属于行政法或独立法律部门等理论定位的可能性。尤其从未来发展的趋向上看，对行政刑法作出独立定位的可能性还是相当大的。因为如果那样，既可以解决我国现实社会中在行政刑法立法与司法上的诸多矛盾，还可真正将治安管理处罚、劳动教养、保安处分等问题统筹起来考虑，并进行深入系统的研究与协调，最终进行行政刑法的理论建设，可谓一种可行的研究思路。

（三）概念定位

上述我们讨论了行政刑法名称的定位、行政刑法归属的定位和行政刑法概念的定位，可以说这些都为我们进一步分析行政刑法的概念奠定了基础。为了寻找行政刑法含义的源头，准确把握行政刑法的初始理念，在讨论我国行政刑法的概念之前，有必要先介绍一下国外行政刑法概念的缘起。

1．德国行政刑法概念的产生

我们之所以首先介绍德国行政刑法的概念，不仅由于行政刑法缘起于德国，而且还由于德国的行政刑法概念是行政刑法的一种颇具代表性的观点。我们知道，“行政刑法”一词源于德文Verwal-tungsstrafrecht。由于德文strafe既可译为刑罚，也可译为处罚、惩罚，因此在字面上将Verwal-tungsstrafrecht翻译为“行政刑法”、“行政刑罚法”、“行政罚法”、“行政处罚法”都是可以的，关键是赋予此词的实质内涵是什么。[42]

如前所述，德国早期行政刑法的前身是警察刑法，因此当时行政刑法的概念就是警察刑法的概念。这种意义上的警察刑法显然依据的是行政权，实际上是警察机关维护政府统治的一种施政工具，以最终达到国家的行政目的。然而即便在德国，这种立法形式也并未在学界及社会上达成一致。如1871年的《德国刑法典》还是按照传统的“三分法”，将重罪、轻罪、违警罪规定在同一个刑法典中，并规定对违警罪处以自由刑、罚金及拘役等刑罚。当然这部刑法典出台后，又立即遭到了包括著名刑法学家李斯特（ List）、卡尔（Kahl）等不少学者的强烈批评与反对，同时警察犯与刑事犯区别的争论也进一步加剧。进入20世纪后，鉴于各国行政职权不断扩大的历史背景，刑事犯与警察犯相区别的讨论也逐渐演变成刑事犯与行政犯相区别的讨论。也正是在这种背景下，郭特希密特深入研究了刑事不法与行政不法的区别问题，从司法与行政分离的角度提出了“行政刑法”（ Verwaltungsstrafrecht）就是关于行政不法及其行政罚的法律规范的观点，并于1902年出版了他的《行政刑法》著作。郭特希密特认为，司法的目的在于保护法益与人的意思领域，为达此目的，其所采取之手段是持续的宣示与法律的规定等。在这些宣示与规定之中，刑法是达到司法目的的强制手段，故人们称这种刑法是“司法刑法”。相对地，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是行政作为，在行政作为中同样需要有强制力的法规，用以保证行政作为的畅行无阻，此即所谓的“行政刑法”。后来，郭特希密特的这些观点成为行政刑法学界颇具代表性的主要观点，不仅对欧洲大陆国家行政刑法理论影响很大，而且影响到整个世界行政刑法理论的发展。

在郭特希密特的“行政刑法”概念中，表述出的基本词汇是“行政不法”和“行政罚”，与我国“行政刑法”概念中使用的“行政犯罪”和“行政刑罚”不同。显然，这首先是两国间法律文化不同的缘故。正如上述提及的，在德国“行政不法”就是行政犯罪，就应当由行政刑法来调整；而“行政罚”则既包括对构成犯罪的行政违法行为（即行政犯罪）处罚的行政刑罚，也包括一般意义上的秩序罚。这显然与我国法学研究中的“行政不法”与“行政罚”的概念有很大差异。具体来说，我国的“行政不法”只是指一般的行政违法，而“行政罚”也只是指一般的行政处罚。因此，这也是我们在研究“行政刑法”概念时应特别注意的问题。由此可见，在德国的“行政刑法”概念中，其处罚的行政不法行为只是违反行政意思（即行政规章所揭示的意思）而应加处罚的行为，也即违反行政刑法规范的全部。这也正是欧陆国家将《德国继续简化经济刑法的法律》和《德国违反秩序法》视为行政刑法立法的主要缘由所在。

2．日本行政刑法概念的发展

在日本，行政刑法有广义和狭义之分。广义上的行政刑法就是关于行政罚的法律规范的总称，这里的行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法；狭义上的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。然而，一般所说的行政刑法是指狭义上的行政刑法。如日本学者福田平认为，“行政刑法是国家为达到行政上的目的，课人民以作为或不作为的义务，而于其违反义务时，课以刑罚制裁的行政刑事法规的总称”。[43]另一位日本学者斋藤信治也认为：“为达到行政上的取缔目的的行政刑事法规，被称为行政刑法（惩罚对象是行政犯）。”[44]

显然与德国行政刑法的概念相比，日本行政刑法的概念有所变化和发展。简单来说，日本的行政刑法是作为特别刑法或附属刑法来进行研究的，即从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范。这主要是由于日本学者一般认为，根据犯罪与社会伦理关系的密切程度，可以将犯罪区分为刑事犯和行政犯。行政犯不像刑事犯那样与社会伦理具有直接的联系，它是为了维持行政上的秩序，通过科以刑罚制裁强制人们履行一定的行为，在刑罚法规规定为犯罪之后，才开始成为犯罪的。[45]因此，国家为了实现行政管理的目的，就在行政法中给国民规定种种命令和禁令，为了确保行政法规的实效性，规定违反行政法的刑罚罚则。所以日本学者认为，行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范，这些刑法规范一般附属规定于行政法律之中。这样日本就同德国、意大利等国一样，行政刑法规定的犯罪类型也就远远超过了刑法典所规定的犯罪类型，最终造成司法机关大量适用行政刑法的局势。

总之，日本行政刑法是一种狭义行政刑法的概念，是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。在法律体系中，它是一种附属刑法，或称特别刑法，且在诉讼程序上，基本适用刑事诉讼程序；在实体法的规则上，也基本适用日本刑法典的规则。如上所述，日本刑法典第8条规定：“本法总则对于其他有刑罚规定的法令也适用。但其他法令有特别规定时不在此限。”

3．国际社会对行政刑法概念的关注

实际上对行政刑法的提法，学术界也不是众口一词。就连国际刑法学协会第14次代表大会原定的“行政刑法与刑法的差异”这一报告议题的总题目，报告人法国学者戴尔马斯·马丁（MireilleDelmasMarty）在报告总题目中都没有使用，而是将总报告的题目临时修改为《关于行政性制裁的法律制度与刑事性制裁的法律制度之间的差异》。[46]这次会议对刑法与行政刑法之间的差异作了深入探讨，认为特定行为是根据刑法惩罚还是根据行政刑法予以制裁，应着重考虑这样几个因素，即“行为所侵害之社会利益的重要性，对该社会利益威胁或损害的严重性，以及犯罪人罪过的种类与程度”。会议认为，刑法和行政刑法之差异主要表现在制裁方法上，适用行政刑法对制裁的种类和严厉程度应作限制，“剥夺和限制个人自由不应该被作为主要制裁和执行措施”，制裁的量“不应该超过刑法所规定的最高量”。会议对行政刑法的概念虽有所涉及，但并未展开讨论，因而在决议中也未作出明确的规定；会议对刑法与行政刑法的区别和联系，只作了笼统的阐释，故有待进一步作出科学的表述。并特别提醒与会代表，“要加强对行政刑法的研究，对从事这一工作的人要给以鼓励和资助。”[47]当然，行政刑法的概念，因与一国的法律体系和法律文化以及犯罪观念密切相关，故在国际上至今也未能取得一致。

通过上述分析可知，目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有两种，一种是以德国为代表的欧洲大陆国家倡导的，行政刑法是“行政违法处罚法”的概念；另一种是经日本发展后的行政刑法，即行政刑法是“行政犯罪刑罚法”的概念。这是我们在研究我国行政刑法概念时应特别注意的。

4．我国对行政刑法概念的界定

虽然在国外，尤其是德国和日本，行政刑法的理论与实践已经十分发达，但在我国，行政刑法也许还是一个不被人们熟知和接受的概念。甚至可以说，我国目前涉足行政刑法研究领域的人还不是很多。关于我国行政刑法的概念有如下几种不同的学术观点：

第一，“行政刑法是国家为维护社会秩序，保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”[48]

第二，“行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”[49]

第三，“行政刑法是国家基于社会防卫的目的，以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。”[50]

第四，“所谓行政刑法就是国家为了实现行政管理目的，维护正常的行政管理秩序，规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。”[51]

第五，“所谓行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的，将违反行政法规范同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为，并追究其法律责任的法律规范的总称。”[52]

第六，“所谓行政刑法，是指国家为维护正常的行政管理秩序，对严重行政违法行为（即犯罪行为）及其法律责任（即行政刑罚）作出规定的行政法律规范的总称。”[53]

上述第一种和第六种观点显然与德国的行政刑法概念基本类似，也即将行政刑法纳入行政法律规范的范围。第二种观点显然与日本的行政刑法概念比较接近，但日本的行政犯罪一般规定在行政法律的罚则中，而我国的行政犯罪则在刑法典、单行刑法以及行政法律中均有规定。第三种观点吸收了社会防卫的思想，认为社会防卫的精义在于以保障人权为中心、以复归社会为主旨，并从改善个体入手，因此行政刑法应摒弃犯罪与刑罚的观念，以违反秩序和处遇措施取而代之，最终形成一个针对不同社会危害行为的行政违法法、行政刑法、刑事刑法的社会防卫一体化体系。第四种观点是基于我国现行立法体制的考虑，将劳动教养纳入其中，进一步扩展了第二种行政刑法的范围与内容。第五种观点是在行政刑法定义中紧紧抓住了行政犯罪的“双违性”特征，并依次强调了追究其相应法律责任的法律规范内容。

上述观点均有其合理的成分与逻辑关系，尤其是它们共同揭示了行政刑法就是国家为了实现行政管理目的、维护正常的行政管理秩序等内容，显然是为了和司法刑法（即传统刑法）相区分。然而我们认为，也正是因为这一点，它才难以同行政法相区分：难道行政法就不是为了实现国家行政管理目的和维护正常的国家行政管理秩序了吗？因此这一点虽然可以同司法刑法相区别，但其并非是行政刑法最本质的特征。更何况“行政目的”和“司法目的”这些词都是异常抽象的，并不能准确揭示行政刑法的确切含义，核心的问题还在于行政犯罪、行政刑法责任及其相互关系法律规范的规定。故我们认为对行政刑法是否可以这样界定：它是规定什么是行政犯罪以及具体的行政犯罪罪征和犯罪构成，最终依据什么样的罪责关系确定行为人应承担何种行政刑法责任的特殊法律规范的总和。我们认为，这一定义揭示了行政刑法的本质内涵。从静态方面看，它准确界定了行政刑法的研究对象和范围是行政犯罪及其罪责关系；从动态方面看，它确定了行政刑法不仅分别研究行政犯罪同行政法律规范与刑事法律规范各自的关系，尤其着重研究相互之间的衔接、协调和互动关系（包括立法关系和司法关系）。这显然是一种特殊的法律规范模式，也是一种比较理性的行政刑法概念表述，试图充分体现刑法中罪刑法定、罪责相适应等项基本原则的重要理念。为了进一步深刻认识和理解行政刑法的内涵与本质，我们认为也有必要准确把握行政刑法的如下特征：

一是行政刑法是专门研究行政犯罪的。包括什么是行政犯罪、具体的行政犯罪罪征或犯罪构成以及如何界定上述概念的范围。这正是行政刑法的首要内容所在，也充分体现了行政刑法实现国家行政管理和维护正常的国家行政管理秩序的最终目的。

二是行政刑法必须研究行政犯罪和行政刑法责任的相互关系。包括立法关系和司法关系，以及行政刑法应选择什么样的罪责关系，如是“罪刑法定”或“罪责法定”还是“类推”，是什么样的“罪刑法定”或“罪责法定”，具体讲是绝对“罪刑法定”或“罪责法定”，还是相对“罪刑法定”或“罪责法定”等。

三是行政刑法必须研究和建立自己的法律规范。包括研究行政法和刑法的双重法律规范，以及建立以行政法律规范与刑法法律规范为核心的双重法律规范相互衔接、协调和互动的独特或特殊的法律规范，以实现行政刑法的特殊职能与任务。

把握上述行政刑法的特征，对于我们深刻认识和理解行政刑法的定义，显然是十分有益和必要的。

【注释】

[1]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年版，第114页。

[2]张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期，第98页。

[3]卢建平：《论行政刑法的性质》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。

[4]前引[3]。

[5][日]福田平：《行政刑法》（新版），有斐阁1978年版，第4243页。转引自张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第308页。

[6]参见黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第26页。

[7]参见《云五社会科学大辞典》（第七册），“行政学”，台湾商务印书馆1973年版，第265页。

[8]前引[2]，第99页。

[9]参见前引[2]，第99页。

[10]其实，“法系”一语在西方法学家的使用中也相当混乱。以英文为例，legal family， legal group， Legal genealogy和legal system等均指“法系”，但使用最多的是legal system。但这个词本身又是多义词，包括法系、法律制度、法律体系和法制等几种意义。故西方有的学者为避免这种用语上的歧义与困难，甚至用legal tradition（法律传统）一词来代替“法系”。

[11]参见甘雨沛：《比较刑法学大全》（下），北京大学出版社1997年版，第734页。

[12]前引[11]，第740页。

[13]据考证，在罗马时期，参与制定《十二铜表法》的10名委员会成员中，许多人被派遣去希腊取制法之“经”，同时对最古老埃及的法律制度和立法技术亦作了大量的有益借鉴。甚至在日耳曼入侵罗马时，又将所谓的“蛮法”带入罗马，最终导致日耳曼法与罗马法的融合，进一步壮大和发展了罗马法，使其终于成为具有世界影响的“大陆法系”。

[14]参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第336页。

[15]主要是指“二战”后的日本，可以说此时的日本同时受到传统的（或称呆板的）大陆法系和现实的（或称灵活的）英美法系的双重影响。

[16]即将刑法规范附属规定于行政法律之中。

[17]应当说，这也是一个国家法律传统文化的一部分。

[18]严格讲，法律体系的核心是法律规则和法律原则，但法律体系的基本组成是法律部门。尤其是我国目前法学界所讲的法律体系主要源自于前苏联，而前苏联的法律体系理念则主要是对法律体系组成—法律部门的表述。故这里，为保持同我国一般意义上法律体系的一致性，采用的是我国法律体系含义上的泛指（以下相同）。

[19]《学说汇纂》1-2.1.1；《法学阶梯》1.1.4。

[20]前引[14]，第125-126页。

[21]需要说明的是，大陆法系国家民事诉讼法是公法还是私法争论甚大。

[22]“行政国家”的主要标志是，在司法体系中设立行政法院，由行政法院直接受理行政案件。

[23]即将“法治国家”时期划归司法管辖的那部分轻微违法行为退还给行政当局处理。

[24]“双本位”是指公民的“权利”和“义务，’双重本位。

[25]前引[1]，第125页。

[26]匡科：《行政刑法研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版，第446页。

[27]前引[4]，第59页。

[28]前引[5]福田平书，第74页。

[29]这一点，无论从德国19世纪警察刑法典的盛行历史看，还是从我国解放前后有关违警律、违警罚法和治安管理处罚条例看，均与行政国家有关。

[30]前引[26]，第447页。

[31]余欣喜：《设立公务刑法学构想》，载《河北法学》1992年第3期，第15页。

[32]张明楷主编：《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1990年版，第222-278页。

[33]后来奥地利又于1950年再次修改并公布了《行政刑法典》。

[34]这里的“刑事化”是指传统意义上的司法刑事化，即“自然犯罪”的那一部分。

[35]如对通奸、堕胎、偷越国（边）境、破坏测量标志、非法侵入他人住宅等，根据其社会危害性大小和可罚性程度，通过质与量的判断，在社会性评价与法律规范中重新调整与归属。

[36]这里的“犯罪化”并非全指传统意义上的“司法犯罪”，也包括行政犯罪（或法定犯罪）一般意义上的犯罪。

[37]如计算机犯罪、改变人的性别及克隆人的犯罪，包括犯罪学意义上的偏离行为等。

[38]前引[5]。

[39]前引[2]。

[40]前引[2]。

[41]前引[6]，第65页。

[42]前引[6]，第22页。

[43]前引[5]福田平书，第74页。

[44][日]斋藤信治：《刑法总论》，有斐阁1993年版，第1页。

[45]前引[6]，第25页。

[46]参见前引[3]，第114页。

[47]朝正：《国际刑法学协会第14届代表大会综述》，载《中国法学》1990年第1期，第111页。

[48]前引[3]。

[49]前引[2]，第95-96页。

[50]前引[26]，第455页。

[51]前引[6]，第58页。

行政刑法论文范文第4篇

（一）行政刑法概念的产生

从形式上说，我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。这是因为，一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚；另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的，因此，有必要说明行政犯概念的产生。

行政犯是与刑事犯相对应的概念，而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在18世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）行使刑罚权的必要性；这种实际需求，导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈（P.J.A.Feuerbach）以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者（如考斯特宁-Kostlin）认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对法益造成危险的行为；有的学者（如宾丁格-Binding）则提出，刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想，认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯，违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判，意大利的加罗伐洛（Garofalo）对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开，认为自然犯是违反怜悯与诚实这种人类的基本道德感情的行为，法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入20世纪后，由于各国的行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别，而警察犯则是行政犯的原型。这样，行政刑法的概念就产生了［①A］。所以，从实质上说，行政刑法的出现是行政职能增强的结果，是一种进步的现象［②A］。

（二）行政刑法的定义

国外刑法理论一般认为，为了实现行政管理的目的，就在行政法中给国民规定种种命令与禁令，为了确保行政法规的实效性，就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施，被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法，广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称，狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法［③A］。

我们界定行政刑法，必须联系我国的立法现状，并考虑它与行政法、刑法的关系。

行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家，而不是个别人与社会组织，行政是一种组织活动，包括执行法律、法令，执行国家政策，执行权力机关的决议、命令，有关命令、指挥人们的行动；设立机关，任命干部，协调人们的活动；监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说，所谓行政，是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。

为了使国家的行政活动顺利进行，从而保障国家目的的实现与国家任务的完成，国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动，制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时，就需要发动刑法。具体表现为：对危害轻微的行政违法给予行政处罚，对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此，刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是：前提是违反行政法并且危害严重，超出了行政法的规制范围；性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性；后果是承担刑事责任，而不是仅承担行政责任。

我国没有行政刑法典，但有关于行政犯罪的规定，如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪（如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等）。又如，相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。我认为，规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范，都属于行政刑法。我国的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款［①B］。

我认为，我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因：一是因为我国刑法典制定较晚，而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范，所以，刑法典规定了相当多的行政犯罪；此外，单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪，这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究［②B］。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款，但没有规定独立的罪名与法定刑，都是援引刑法典与单行刑法的条文；如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究，就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。

基于上述理由，我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有：第一，刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时，这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二，单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三，行政法律中的罪刑规范。近年来，我国制定了大量的行政法律，这些行政法律中一般都设有罪刑规范，这些规范都是行政刑法的渊源。例如，《文物保护法》第31条、《食品卫生法》第41条、《海上交通安全法》第47条、《统计法》第26条、《水污染防治法》第43条、《药品管理法》第50条、51条、《计量法》第28条、29条、30条、《外国人出入境管理法》第29条、《公民出入境管理法》第14条、《邮政法》第37条、39条、《国境卫生检疫法》第22条、23条、《海关法》第47条、49条、52条、55条、56条、《大气污染防治法》第38条、39条、《档案法》第24条、《保守国家秘密法》第31条、32条、《兵役法》第62条、《标准化法》第20条、24条、《进出口商品检验法》第26条、27条、29条、《传染病防治法》第37条、38条、39条等等。

需要研究的是，国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款，这些条文是不是行政刑法的渊源？

国外刑法理论一般认为，国家最高行政机关，原则上不能制定刑罚法规，但在有法律的特别委任的情况下，可以制定刑罚法规，有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第76条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。”这里的政令，是指最高行政机关的命令，罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明，最高行政机关原则上不能制定刑罚法规，但如果有法律的特别委任，则可以制定刑罚法规。在这种情况下，政令中的刑罚法规，就是行政刑法的渊源。

我国宪法第62条规定了全国人民代表大会的职权，其中之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”；宪法第67条规定了全国人大常委会的职权，其中包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”、“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。这些规定表明，关于刑事方面的法律，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定；行政刑法是刑事方面的法律，应当由上述国家权力机关制定。同时，宪法规定国务院只能“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”，单纯行政法规所规定的法律后果，只能是行政处分与行政处罚，而不能是刑事处罚。所以，国务院制定的行政法规，不能包含有关行政犯罪的罪刑规范，换言之，国务院制定的行政法规不应当成为行政刑法的渊源。

然而，人们可以清楚地看到，国务院制定的行政法规中，有的条文类似于全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法律中的刑事责任条款。例如，国务院制定的《医疗事故处理办法》第23条规定“发生医疗事故或者事件后，丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料，情节较轻的，对直接责任人员追究其行政责任；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”第24条规定：“医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”类似这样的规定，出现在许许多多的行政法规中。这些规定都只是一种原则性的规范，不像行政法律中的多数刑事责任条款那样，指明依照或比照刑法第××条追究刑事责任。我认为，这种规定重点在于说明，行政机关在处理行政违法案件的过程中，如果遇到情节严重构成犯罪的案件时，应当交由司法机关依法追究刑事责任，而不能只由行政机关追究行政责任。而行政法律中的刑事责任条款重点在于说明，司法机关对某种行为应当追究刑事责任。作为一种裁判规范，前者针对行政机关而言，后者针对司法机关而设。虽然两种规定表面上相同，实际上具有差异。由于行政刑法作为一种裁判规范是针对司法机关的，所以，不能认为国务院的行政法规中的某些规范是行政刑法的渊源。

但是，国务院的行政法规以及下属的各部委的命令、指示与规章，对认定行政犯罪会起很大作用。这是因为，行政犯罪都以违反行政法为前提，即行政犯罪首先是一种行政违法行为，这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章；行政违法行为情节严重的，才构成行政犯罪。所以，在认定行政犯罪时，首先要认定其行为是否违反行政法规，其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。因此，行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规，也可以说，认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一个层次的法依据）。这样，行政法规对认定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法规虽然不是行政刑法的渊源，但却是认定行政犯罪的第一个层次的法依据。

（三）行政刑法的法律性质

行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法？它与普通刑法及经济刑法又是什么关系？

行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动；违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯；刑事犯包含形式的要素-侵害法规（违法性）与实质的要素-侵害法益，而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。但要注意的是，高尔德修米德也并非认为行政犯是一种单纯的不服从，他的意图是要发现行政犯的实质，认为侵害公共福利是行政犯的实质。根据他的观点，侵害公共福利，并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指懈怠向行政的目标促进，没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果，导致了刑事犯与行政犯的实质区别，进一步导致行政刑法属于行政法的结论［①C］。

M.E.麦耶尔（M.E.Mayer）针对高尔德修米德依据目的与手段使法与行政对立起来的观点指出，在国家活动被赋予法秩序的所有领域（包含行政领域），所使用的手段是同一的，即遵守法规的行动，故法与行政在手段上并不是对立的；法益与公共福利是一致的，因为福利是国家及国民的利益，是法所保护的利益，也是一种法益。例如，关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的，反之，要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的，故法与行政在目的上不是对立的［②C］。杜纳（zuDohna）则批评说，高尔德修米德“将法的违反与行政违反对立起来的结果，只能是否定法治国的理念，法治国的特征就在于，所有的行政行为必须证明自己是法的行为”［③C］。这些批判使行政刑法属于行政法的观点难以成立，许多学者主张行政刑法属于刑法。

我认为，我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说，刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法，是指系统规定犯罪与刑事责任的法律，我国的《中华人民共和国刑法》即是，通常称之为刑法典；广义的刑法，是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除了包括刑法典以外，还包括单行刑法（如全国人大常委会制定了一些决定、补充规定等）以及民事、行政法律中的刑事责任条款（如《专利法》第63条关于假冒专利的犯罪行为的规定等等）［①D］。如前所述，我国的行政法律规范，是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴，因此，行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院（人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪），而不是行政机关。从实质上说，行政刑法在体系上的地位问题，决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”［②D］但行政刑法与行政法又有密切联系，这主要表现在：行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同，行政刑法所规定的行政犯罪，都是情节严重的违反行政法的行为，行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾，不仅如此，行政法律中的刑事责任条款，从条文体系上说，又是行政法的一部分。但从研究状况来看，行政法学并没有研究行政法律中的刑事责任条款，因为学者们认为这些条款属于刑法的内容，这就进一步肯定了行政刑法的刑法性质。

由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，因此，行政法律中规定对违反行政法规范的行为给予行政处罚的条款，因其不涉及犯罪与刑事责任，也就不是行政刑法的内容。外国刑法理论认为，广义的行政刑法包括有关行政罚的法律规范，而行政罚中不仅包括刑罚方法，还包括单纯的行政制裁方法。我国也有人认为，行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权内作出的行政处罚与行政处分，因而行政刑法属于行政法的范畴［③D］。这种观点使行政刑法等同于行政法，为笔者所不取。

行政刑法与普通刑法（刑法典）的关系，在我国显得极为复杂。

首先，行政刑法包括了普通刑法中的有关行政犯罪的罪刑规范，反过来说，普通刑法中包含有行政刑法。这样，从形式上看，某些罪刑规范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。这是由行政刑法是广义刑法的一部分所决定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有关行政犯罪的罪刑规范之外，还包括单行刑法有关行政犯罪的罪刑规范与行政法律中的刑事责任条款。所以，行政刑法虽是广义刑法的一部分，但不能说行政刑法是普通刑法的一部分。在这一方面，我国的行政刑法与外国行政刑法有所不同。国外刑法理论一般认为，普通刑法中不包含行政刑法，行政刑法是普通刑法以外的法律规范。这种观点与外国的立法体例是相适应的。如前所述，我国普通刑法的立法现状及行政法律中的刑事责任条款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分内容。

其次，普通刑法以外的行政刑法（单行刑法中规定行政犯罪的条款及行政法律中的刑事责任条款），对普通刑法具有依赖性。即普通刑法以外的行政刑法的适用，除有特别规定的以外，同时要以普通刑法的规定为依据。先从刑法典总则的规定来看。刑法典总则规定了有关犯罪与刑事责任的一般原则、原理，它对分则性条文起指导作用。由于普通刑法以外的刑事法律的规定，绝大多数属于分则性条文，没有、也无必要设立相当于刑法典总则的规定，所以，刑法典总则一般应适用于其他刑事法律的规定。我国刑法总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，适用单行刑法及行政法律中的刑事责任条款时，必须以刑法总则的规定为指导，否则将无法适用。当然，如果单行刑法与行政法律中的刑事责任条款有特别规定，则有特别规定之处不适用刑法总则的规定。例如，刑法总则表明犯罪主体只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑规范规定，法人可以成为某种犯罪的主体，这就属于有特别规定，不适用总则的规定。从刑法分则来看。外国刑法一般在行政法律中直接规定罪名与法定刑。在这种情况下，适用行政法律中的罪刑规范时，就只需要以普通刑法的总则为指导，而不与普通刑法的分则部分发生关系。但是，我国的行政法律中的刑事责任条款，都没有直接规定罪名与法定刑，而是规定依照或比照刑法典分则的条文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事责任条款，就对普通刑法的分则产生依赖关系；离开了刑法分则条文，就不能适用行政法律中的刑事责任条款。我国行政法律中的刑事责任条款采取这种方式是否合适，是后面要讨论的问题，但刑事立法现状，决定了我们必须肯定行政法律中的刑事责任条款对刑法典分则的依赖关系。

行政刑法与经济刑法的关系，也是一个很复杂的问题。

德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大战后的联邦德国，制定了引人注目的《经济刑法》与《秩序违反法》，这两个法律被公认为是行政刑法的分支［①E］。之所以形成这样的观点，是因为他们认为，经济犯罪（不包括传统的财产犯罪）都是与自然犯相对的法定犯，而法定犯与行政犯几乎是等同的概念，至少它们所包括的犯罪是大体相当的；既然经济犯罪都是行政犯，规定行政犯的法律是行政刑法，那么，规定经济犯罪的经济刑法就是行政刑法的一部分。

我国也有人认为，“经济刑法所规定的经济犯罪，一般都是法定犯”［②E］刑。如果认为法定犯或行政犯都是由行政刑法规定的，那么，说经济刑法是行政法的一部分，则应当是能被人们接受的观点。

但是，究竟什么是经济刑法？什么是经济犯罪？这还是一个没有形成定论的问题。突出的争论表现在，传统的财产犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等，是否包括在经济犯罪之内，调整财产关系的刑法规范是否包括在经济刑法之中。广义经济刑法的观点认为，经济刑法是指与经济活动、经济利益有关的所有刑法规范；调整财产关系的刑法规范属于经济刑法。狭义经济刑法的观点认为，经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范；调整财产关系的刑法规范不属于经济刑法［③E］。

如果讨论行政刑法与广义经济刑法的关系，则行政刑法与经济刑法是一种交叉关系。第一，有一部分刑法规范既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。如关于走私罪、投机倒把罪等刑法规范，既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。第二，有一部分刑法规范是经济刑法规范，但不是行政刑法规范。如关于盗窃罪、诈骗罪的刑法规范，是广义经济刑法规范，但不是行政刑法规范。因为制定这种刑法规范，并不是为了实现行政管理的目的，也就是说，这些犯罪并不是破坏了正常的行政管理活动。第三，有一部分刑法规范是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。如关于违反国境卫生检疫规定罪的刑法规范，是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。因为这种规范是为实现国境卫生检疫管理目的而制定的，与经济活动、经济利益没有直接联系。以上三点，表明行政刑法与广义经济刑法的交叉关系。

如果讨论行政刑法与狭义经济刑法的关系，则一般来说，经济刑法是行政刑法的一部分。即关于经济犯罪的刑法规范，一般都是行政刑法规范。因为狭义的经济犯罪，是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动的行为。而行政犯罪，简单地说，是指违反国家行政管理法规，破坏国家行政管理正常活动的行为。经济管理具体包括生产、分配、交换、消费等方面的管理，而这些管理离不开行政活动，二者并不是一种相互排斥的关系，而是可以统一起来的；经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规，在我国尤其如此；破坏经济管理活动的行为，也是破坏行政管理活动的行为。所以，狭义的经济犯罪，实际上都是行政犯罪。既然如此，规定狭义的经济犯罪的刑法规范，同时也就是规定行政犯罪的刑法规范，这就使行政刑法与经济刑法产生交叉关系。但是，行政刑法并不等同于狭义的经济刑法，即行政刑法除了包括狭义的经济刑法之外，还包括为实现行政管理目的所制定的刑法规范。

不管对经济刑法如何认识，关于行政刑法与经济刑法的关系，可以得出以下两点结论：第一，行政刑法不等于经济刑法；第二，行政刑法与经济刑法具有交叉关系。行政刑法不等于经济刑法是理所当然的，否则，研究行政刑法就完全没有必要了。

（四）行政刑法的特点

参照目前一些学者的看法，结合我国行政刑法的现状，我认为，我国的行政刑法具有如下六个特点：

第一，行政刑法具有较强的目的性。任何一个行政法律，都是为了实现某种行政管理目的；也因为如此，才规定对违反行政法规范的行为给予相应的法律制裁；但有的行为严重违反行政法规范，社会危害性很大，仅给予行政处罚还不足以保证行政法目的的实现，于是立法者规定将其以犯罪论处；显然，规定行政犯罪及其刑事责任，正是为了实现行政法的目的，而且这种目的是特定的。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”规定这一行政犯罪，是“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广利用，促进科学技术的发展”（《专利法》第1条）。

第二，行政刑法具有较弱的伦理性。在我国，伦理原则是决定法的面貌和内容的最接近的基础。例如，法与伦理都要求人们遵守公共秩序、尊重社会公德、尊重优良的风俗习惯等等。因此，在许多情况下，人们虽然不懂法，但由于遵守伦理规范，而不至于违反法律。传统刑法或固有刑法与伦理道德的关系更为明显，即传统刑法规范是最起码的伦理规范，遵守刑法规范，也就遵守了最起码的伦理规范；传统刑法所规定的犯罪，都是违反伦理的行为。在此意义上说，传统刑法具有较强的伦理性。

但是，行政刑法规范却不是以伦理道德为基础的，而是基于行政管理的需要；有些行为被行政刑法规定为行政犯罪，但人们可能并不认为这种行为是违反伦理的。例如，某山区，自古以来人们就自由地进行狩猎，没有人认为在此山区狩猎是违反伦理规范的行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源、维护生态平衡，规定禁止在此山区狩猎；并对违反规定情节严重的追究 刑事责任。即使有人违反规定狩猎、情节严重构成犯罪，这里的人们也不一定进行否定的伦理评价。这就说明了行政刑法具有较弱的伦理性。

当然，行政刑法的较弱的伦理性又是相对的。这主要表现在，当行政刑法规定行政犯罪以后，经过一段时期，人们会对违反行政刑法的犯罪行为，进行否定的伦理道德评价；行政刑法规范会逐渐被人们接受为伦理道德规范。这样，行政刑法也会逐渐具有较强的伦理性。但这需要经过相当长的时间。

第三，行政刑法具有较大的变易性。法律具有相对的稳定性；稳定性的法律有利于公民遵守，有利于维护法律的权威性。但是，法律也具有变易性，同普通刑法相比，行政刑法则具有更大的变易性。这主要有两方面的原因：一方面是因为随着社会的发展，需要进行行政管理的事项不断增加，因而行政法不断增加，其中的行政刑法规范也就不断增加。我国近些年来制定了较多的行政法律，几乎所有的行政法律都设有刑事责任条款，这些刑事责任条款并不都是只重复刑法典的内容，有相当多的条款规定了新的罪状。另一方面，行政犯罪与行政管理活动密切联系，当某一阶段的行政管理活动发生变化时，行政法律与法规的内容，就必然发生变化。于是，原来的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政管理活动的性质，因而不再是犯罪，反之，某些行为又会因此而成为行政犯罪行为。投机倒把罪内容的变化，就说明了这一点。

应当说明的是，行政刑法的变易性，并不只是表现在行政法律中的刑事责任条款的变易性，刑法典规定行政犯罪的条款实际上也具有变易性。因为刑法典中规定行政犯罪的条款大多采用参见罪状的形式，即大多规定“违反××法规，情节严重的，处……”的形式，所以，行政法律与法规变化后，会引起刑法典中的行政犯罪的构成要件的实际变化，引起某种行为是否构成犯罪的变化。

第四，行政刑法具有较广的散在性。外国行政刑法的渊源，一般是分散于各种行政法中，即使是制定了行政刑法典的国家，也不排斥各种行政法中的行政刑法渊源，因为从现在的情况来看，制定了行政刑法典的国家，也主要限于行政刑法总则，而具体规定行政犯罪的条文仍然散见于各种行政法中。在我国，行政刑法的散在性更为明显。由于行政刑法涉及的范围十分广泛，行政管理活动的内容不断发展，行政刑法的内容经常变化，我国目前不可能制定行政刑法典，只能在刑法典、单行刑法及各种行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任，因此，行政刑法不是指某一法律或法规，而是规定行政犯罪的法律条文的总称。

第五，行政刑法具有较多的交叉性。行政刑法与行政法律、法规的关系至为密切，行政法律中的刑事责任条款，是行政法律文件中的一部分，又是行政刑法的一部分，从而使行政刑法具有交叉性。例如，《药品管理法》中的罪刑规范，既是《药品管理法》的一部分，又是行政刑法的一部分。另外，行政刑法与经济刑法的交叉性则更为明显，即某些罪刑规范既是行政刑法的一部分，又是经济刑法的一部分，如关于走私罪、投机倒把罪的罪刑规范等就是如此。

第六，行政刑法对刑法典具有较大的依赖性。这是我国的行政刑法与外国行政刑法的一个重要区别。国外通常在行政法律中对行政犯罪直接规定罪名与法定刑，故行政法律中的刑事责任条款对刑法典的依赖性不强，尤其是对刑法典分则的依赖性不强，即离开了刑法典分则，也能直接根据行政法律中的刑事责任条款定罪判刑。而我国行政法律中的刑事责任条款，没有规定独立的罪名与法定刑，其规定的犯罪都是依照或比照刑法典分则的条文定罪判刑的。

二、行政刑法规范

（一）行政刑法规范的特点

行政犯罪都是严重违反行政法的行为，而行政法的内容又不是刑法本身所规定的，这就使行政刑法规范具有一个重要特点，即行政刑法规范都是空白刑罚规范。

空白刑罚规范，也称空白刑法或白地刑法，是指刑法通常只规定了罪名与法定刑，而构成要件中的禁止内容的一部或者全部则委任给行政法或其他法律、法规［①F］，因此，刑法条文往往有“违反××法规”、“违反××管理法规”的表述。就行政刑法规范而言，这里的法规通常是指行政法（包括行政法律或行政法规）。例如，刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”这一条规定了罪名-“投机倒把”，规定了法定刑-“处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”，规定了构成要件中的一个基本要求-“情节严重”，但究竟什么是投机倒把行为，即刑法所禁止的投机倒把行为的具体内容，则是委任给《金融、外汇、金银、工商管理法规》。在这种情况下，只有明确了上述法规的有关规定，才能确定投机倒把罪的构成要件。从目前的情况来看，投机倒把罪的内容表面上是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式规定的，但司法解释则是根据《金融、外汇、金银、工商管理法规》确定的。

德国刑法学者威尔采尔（Welzel）将构成要件分为完整的构成要件或关闭的构成要件（geschlossener Tatbestand）与需要补充的构成要件或开放的构成要件（erganzungsbedurftiger Tatbestand，offener Tatbestand）［②F］。前者是指刑法规范对构成要件的所有要素都作了比较详细的规定，后果是指刑法规范只对构成要件要素作了部分规定，其他部分需要法官在适用时予以补充。行政刑法规范所规定的构成要件需要行政法补充，因此可以称之为空白构成要件（Blanket－tatbestand），空白构成要件必待行政法或其他法律补充空白之后，才能成为完整的构成要件，故空白构成要件在本质上是一种需要补充的构成要件［③F］。补充空白刑法规范中的构成要件内容的那些规范称为补充规范或充足规范；当空白刑法规范是由狭义的法律以外的行政法规（行政机关制定的法规）等来补充时，就是狭义的空白刑法规范或真正的空白刑法规范；当空白刑法规范是由同一法律的规定、其他法律或者此外的行政法规等来补充时，就是广义的空白刑法规范［①G］。从我国的行政刑法规范来看，补充规范既有立法机关即全国人大常委会制定的行政法律，也有行政机关即国务院及其部委制定的行政法规、规定等。刑法典及单行刑法中的行政刑法规范，都是由刑法典及单行刑法自身以外的行政法律或行政法规来补充的；而行政法律中的行政刑法规范则即可能是由同一法律的其他条文补充的，也可能是由其他行政法规（如由行政机关制定的“实施细则”）来补充的。

在我国，得到一致肯定的观点是，犯罪行为的危害性重于一般违反行为危害性，因此也可以肯定，行政犯罪的危害性重于行政违法的危害性。因此，我国的行政刑法规范并不将违反行政法规的行为统统规定为犯罪，而只是将违反了行政法规、社会危害性又严重的行为规定为犯罪，即行政犯罪的构成要件比一般行政违反行为的构成要件要更为严格［②F］。进一步说，行政刑法规范都是在规定违反行政法规之后，还规定一定的限制条件，其中有的只作概括性限制-要求情节严重或者情节恶劣，前述刑法第117条便是如此；有的则作具体限制-要求发生危害结果等。这样的规定反过来说明，要构成行政犯罪，首先必须违反行政法；但违反行政法的行为，并不直接构成行政犯罪；只有既违反行政法，同时又符合了行政刑法规范规定的特别要件，才可能构成行政犯罪，此即行政犯罪的双重违法性［③G］。

由于行政犯罪既违反了行政法，又违反了行政刑法规范，这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点，即许多行政刑法规范在法律后果部分除规定了法定刑以外，还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲，只有全面追究犯罪分子的法律责任，才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性，即“既要追究刑事责任，又要追究行政责任”［④G］。

上述行政犯罪的违法双重性与责任双重性，决定了行政刑法规范是一种双层次的法律规范：在犯罪构成要件方面，既要指明行为所违反的行政法，又要在此基础上规定更严格的特别要件；在法律后果方面，既指明仍然依照行政法追究行政法律责任，同时规定法定刑。虽然还有许多行政刑法规范没有作出这样典型的规定（就法律后果而言），但从立法精神上看，从法制的整体性来看，也可以肯定这一点。

（二）行政刑法规范与罪刑法定原则

以“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的口号所表示的罪刑法定主义，是现代刑法的最根本原则。认为这一原则的思想基础之一是三权分立也好，是刑法的民主性也好，都必然得出一个结论，哪些行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任，都只能由代表人民意志的国家立法机关来确定。另一方面，罪刑法定原则要求事先以成文的法律规定犯罪与刑事责任，以此保证人们对何种行为将受到处罚具有预测可能性，保障人们的行动自由，故成文法律的事先规定必须明确，不明确的刑法规范有损公民的预测可能性，妨碍人们的行动自由。而行政刑法规范都是空白刑法规范，这就导致两个与罪刑法定原则有关的问题；第一，行政刑法规范需要由行政法来补充时，是否违反了罪刑法定原则的思想基础-民主性？第二，行政刑法规范本身并没有完整地规定犯罪的构成要件，这是否违反了罪刑法定原则的要求-明确性？

先说明第一个问题。由于行政刑法中的补充规范有不同的类型，需要分别探讨。

第一，当刑法典、单行刑法中的行政刑法规范的补充规范是全国人大常委会制定的行政法律时，完全符合罪刑法定原则的思想基础。因为我国行政法律是由立法机关制定的，这种行政法律与刑法典、单行刑法一样，在法律效力上是平等的、在规定内容上都是人民群众意志的反映，不存在由行政机关制定的行政法规决定哪些行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的问题，不违反罪刑法定原则的民主性这一思想基础。

第二，当行政法律中的行政刑法规范的补充规范是同一法律中的法律规范时，也完全符合罪刑法定原则的思想基础。因为行政法律中的行政刑法规范本身、以及补充该规范的同一法律中的法律规范，也都是立法机关制定的，它们的法律效力也是平等的，规定内容也都是人民群众意志的反映。例如，《中华人民共和国水法》第46条规定：“违犯本法规定，有下列行为之一的，……对有关责任人员可以由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依照《刑法》规定追究刑事责任：（一）擅自修建水工程或者整治河道、航道的；（二）违反本法第二十四条的规定，擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍上游洪涝下泄的。”该条的规定是一个行政刑法规范，而其补充规范也在该法的规定之内，该法又是由全国人大常委会制定的，不存在行政机关制定的行政法规决定犯罪与否的问题，故没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。

第三，当刑法典、单行刑法以及行政法律中的行政刑法规范的补充规范是国务院及其部委制定的行政法规时，就需要探讨它与罪刑法定原则的民主性思想基础的关系了。根据我国宪法及有关规定，行政机关所制定的行政法规中，不能设立行政刑法规范；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定行政刑法规范；那些类似行政刑法规范的规定，也只能理解为：行政执法机关遇到行政犯罪时，必须交由司法机关处理。在这一点上，我国严格遵循了罪刑法定原则的要求。在这个意义上说，行政法规是不能直接决定什么是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的。但是，另一方面，行政法规对认定犯罪并非不起作用，相反，当刑法典、单行刑法以及行政法律中的行政刑法规范的补充规定是行政法规时，行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规，即认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一层次的法依据），或者说，行政法规决定了行政犯罪构成要件的大部分内容。这种情况在国外行政刑法中同样大量存在，在我国现行行政刑法中也大量存在、在今后的行政刑法立法中仍将大量存在。在我看来，不能认为这种情况违反了罪刑法定原则的思想基础。否则，就会得出空白行政刑法规范违反罪刑法定原则的结论，于是就会出现以下结局：要么对行政犯罪无法作出规定；要么把行政法规的内容都搬到行政刑法规范中来，而行政法规是为了实现行政的合目的性频繁制定并不断修改的，这样会造成立法机关被行政机关“牵着鼻子走”的现象，也会损害行政刑法本身的稳定性。所以，现在的问题是如何说明补充规范是行政法规的行政刑法规范不违反罪刑法定原则。我想可以从以下几个方面来考虑。

首先，根据宪法第89条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令。”一方面，制定行政法规等是宪法赋予国务院的职权；另一方面，国务院制定的行政法规等是以宪法和法律为根据的，因此它与立法机关的法律在内容上是一致的、协调的，否则就是无效的。宪法与法律是人民群众意志的反映，根据宪法与法律制定的行政法规是人民群众意志的具体化。

其次，哪些行政法规能够成为行政刑法规范中的补充规范是由立法机关明文指定的，即只有当行政刑法规范明文规定“违反××法规”时，这种法规的相关内容才能补充空白构成要件。在这种情况下，行政法规与行政刑法规范虽然效力并不相同，但行政法规的相关内容实际上被立法机关纳入到行政刑法规范之内。也可以这样理解：在这种情况下，立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件委任给行政机关，由行政机关的行政法规具体决定哪些行为是违反行政管理活动的行为。从形式上说，行政法规是认定行政犯罪的第一个层次的法依据，但它之所以能够成为第一个层次的法依据，乃是由于法律的委任规定。这样，行政法规的有关规定就通过法律的承认，使之对行政刑法规范起补充作用，故没有违反罪刑法定原则的民主性的思想基础。

最后，如前所述，我国的行政刑法规范并没有直接肯定违反行政法规的行为就是行政犯罪，而是在此基础上作了更为严格的条件限制。因此，违反行政法规的行为中，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、对构成行政犯罪的如何追究刑事责任，均由立法机关最终决定，而不是由行政机关决定的。这也说明行政刑法规范没有违反罪刑法定原则。转贴于

现在说明第二个问题。行政刑法规范的特点在于它是空白刑法规范，而空白刑法规范所规定的构成要件都属于需要补充的构成要件，即行政刑法规范并没有完整地规定行政犯罪的构成要件，但不能一概认为这就违反了罪刑法定原则的明确性的要求。

第一，行政刑法规范所规定的构成要件虽然都属于需要补充的构成要件，但并不是由法官任意补充，而是由既存的行政法律、法规来补充，而行政法律、法规对违反行政管理活动的行为的规定都是相当具体、明确的。例如，前述刑法第178条规定了违反国境卫生检疫规定罪首先必须是违反国境卫生检疫规定的行为，而《国境卫生检疫法》及有关法规对此作了具体、明确的规定。作为一个公民，不仅有懂得和遵守刑法的义务，而且具有懂得和遵守其他法律、法规（包括行政法律与法规）的义务。这样联系起来看，就可以看出，行政刑法规范并没有违反罪刑法定原则的明确性要求。

第二，行政刑法规范除了指明补充规范外，还另外规定了成立行政犯罪所必须具备的条件。由于情况不同，有的条文明确规定必须发生某种危险或危害结果（如刑法第178条），有的条文仅规定要求“情节严重”、“情节恶劣”，但我们不能一概认为后一种规定都是不明确的规定。要求立法者尽可能具体地、明确地制定刑法规范是理所当然的，“但从事项的内容上看，有时不得不使用在某种程度上抽象的语词或包含价值概念的语词。在规制与复杂多样的行政相关联而产生的行政法规违反行为的行政刑罚法规中，这样的例子很多”［①H］。是否明确的标准是司法工作人员与一般公民能否从中明确哪些行为成立犯罪，而不是越具体越好。日本已故刑法学者藤木英雄指出：“为了使空白刑罚法规在宪法上有效，法律自身必须以某种基准规定具体的违反事实的大框架”［②H］。“情节严重”、“情节恶劣”这样的规定，一方面是出于不得已，因为立法者不可能穷尽所有危害严重的事实，另一方面也概括出了行政犯罪行为的范围，因为所谓“情节”无非是主观方面的情节与客观方面的情节，所谓“严重”、“恶劣”当然必须是明显超出了行政法规所规定的一般违法行为范围的行为。当然，在能够将情节具体化时，就应当作出具体规定。

第三，明确性不仅是对立法者提出的要求，也是对解释者提出的要求，在立法者作出比较抽象的规定时，解释者就应根据现实作出具体、明确的解释。当行政刑法规范可以通过解释使之明确时，也就不要轻易否认立法的明确性。事实上，有权解释者与刑法理论通过例示对“情节严重”、“情节恶劣”作出了明确解释。

综上所述，行政刑法规范虽然是空白刑法规范，但并没有违反罪刑法定原则。

（三）行政刑法规范与限时法

限时法是只在一定时期内适用的法律。但怎样理解这里的“一定时期”，则存在不同认识。当法律明文规定其适用期间时，无疑是限时法。如法律本身明文规定，“本法的施行期间为二年”、“本法在×年×月×日至×年×月×日之内有效”等，或者明文规定，“本法适用于战时”、“本法适用于战争期内”、“本法适用于非常时期”等，这些都是典型的限时法。对于这种限时法的效力，法律往往作特别规定，即对于在限时法规定的时期内实施的违反行为，在期限届满后（限时法被废除后），仍然依该限时法处理。如德国刑法第24条规定：“仅于一定时限内施行之法律，纵已因时限经过而失效，对于在有效施行期内发生之行为，仍适用之。但法律另有规定者，不在此限。”意大利刑法规定，不溯及既往的原则、适用有利于行为人的法律的原则，不适用于限时法。上述两国刑法规定的限时法，就是指法律明文规定其适用期间的限时法。［①I］。

问题是为适应一时需要而制定的法律，在一般情况下，往往并没有明文规定其适用时间，但从立法精神上看，它只是适应一时需要而制定的，满足了这种需要后，该法就失效。有的国家的刑事立法承认这是限时法，并规定这种法律也能溯及既往。例如，波兰的1932年刑法第2条第3款规定：“因例外情事所制定之法律，虽因情事变更之结果失其施行力，但在其例外情事下所实施的行为仍适用之。”有的刑法学者则认为，这种法律虽然是限时法，但是否具有溯及力则要视情况而定，由于国家关于该违反行为的可罚性的法律见解有变更（即后来认为该法律规定的行为不具有可罚性）而废止该法律时，该法律就没有溯及力；由于单纯事实关系的变化或者某种状态的消失而废止该法律时，该法律就具有溯及力。此即关于限时法效力的动机说［②I］。但许多学者认为这种法律不是限时法，而且一概否认其具有溯及力。如日本刑法学者福田平指出：“任何法律到其废止时为止，都是一时的法律，而且一时的本身是极为相对的，故不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律。因此，根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准，确立限时法的概念，并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条（日本刑法第6条规定：‘犯罪后法律变更其刑者适用轻刑。’-引者注）的例外，是不正当的。其次是上述动机说，作为该学说基础的法律见解的变更与事实关系的变化，并不是相互排斥、相互独立而发生的，而是相互关联的，二者的区别是极为相对的，故这种见解不仅严重损害法的安定性，而且在所谓事实关系的变化的场合，没有特别规定却承认刑法第6条的例外，这是违反罪刑法定原则的。”［③I］我国现行刑法中，没有上述规定一定有效期间的典型的限时法。但适应一时情况制定的法律则是存在的，它们是否限时法是必须弄清楚的问题，因为这个问题与行政刑法规范的溯及力密切相关。行政刑法规范都是空白刑法规范，都需要行政法律、法规予以补充，而行政法规本身在时间上的适用效力与刑法本身的适用效力并不相同。例如，关于投机倒把罪的规定，刑法第117条没有变化，但其中的补充规范-《金融、外汇、金银、工商管理法规》则在不断变化。由此便产生了这样一个问题：补充规范产生变化、以往认为是违反行政法规的行为现在不违反行政法规时，对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。譬如说，在1981年底以前，工商管理法规不允许长途贩运的行为，如果该行为的情节严重，根据刑法第117条的规定构成投机倒把罪；而从1982年开始，工商管理法规允许长途贩运的行为，长途贩运不再构成投机倒把罪。那么，在1982年以后发现某人于1981年实施了长途贩运行为而且情节严重时，能否仍然依照刑法第117条定罪量刑？

要回答这个问题，首先必须回答行政刑法规范是否限时法。如果认为行政刑法规范是由行政法律或法规补充的空白刑法规范，而行政法律或法规都是适应一时情况制定的，适应一时情况制定的法律都是限时法，那么，行政刑法规范也就间接变成限时法，而限时法都是具有溯及力的，这样对上述两种行为都应以投机倒把罪论处。如果认为适用一时情况的法律不是限时法，行政刑法规范也就不是限时法，对上述行为就不能再以投机倒把罪论处。

行政刑法规范不是限时法，福田平教授的上述见解是有道理的。任何法律都不可能永久适用，任何法律都是适应立法时的情况而制定的，如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法，则任何法律都是限时法，于是任何法律都有溯及力，这违反了罪刑法定原则。因此，在一项法律的有效期经过之后，对在有效期内实施的行为，只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚，就不能处罚该行为。关于长途贩运的罪与非罪是法律见解的变化还是事实关系的变化，也确实是相互关联的问题，即由于经济体制改革这种事实关系的变化，也使得法律见解产生了变化，故不能认为只是法律见解的变化或只是事实关系的变化，因此，对事后发现的在补充规范有效期内所实施的违反行为，也不应采取动机说。

日本等国刑事法律规定，犯罪后的法令使刑罚废止时不得再追究行为人的刑事责任。于是，对空白刑法规范中的补充规范废改是否属于“刑罚废止”的问题，国外刑法理论有不同的观点。第一种观点是全面处罚说。认为空白刑法规范中的补充规范的废止不属于“刑罚废止”，而应理解为其前提条件的构成要件内容的变更，故对空白刑法规范中的补充规范废止前的行为应适用行为时法给予处罚［①J］。第二种观点是全面不处罚说。认为刑罚的变更不能与构成要件的变更分开讨论，构成要件的变更通常使刑罚产生变更。空白刑法规范中的补充规范的废改，就是空白刑法规范中的构成要件的废改，故对废改前的行为应适用裁判时法，不承认失效后的处罚［②J］。第三种观点是中间说。认为空白刑法规范中的补充规范的废改，在属于规范构成要件本身的法规变更时，承认刑罚的废止；当它只是属于在符合构成要件的事实的法规变更时，则不是刑罚的废止［③J］。

我国刑事法律中没有“犯罪后的法令使刑罚废止时不得追究刑事责任”的明文规定，但我认为，可以从刑法第9条的立法精神来解决这一问题。刑法第9条在溯及力的问题上所采取的是从旧兼从轻的原则，据此，对刑法施行以前的行为，依刑法施行前的法律、法令、政策构成犯罪的，适用当时的法律、法令、政策，但如果刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用刑法。同理，对行政刑法规范中的补充规范废止前的行为，依当时的法律规定处理；但是如果补充规范废止后，使得该行为不是犯罪的，则应依补充法规废止后的法律处理，即不当犯罪处理。这样就体现了从旧兼从轻的精神。

此外，空白刑法规范是一种需要补充的刑法规范，从构成要件方面来说，空白构成要件是需要由行政法规等来补充的构成要件；在这种情况下，补充规范所设定的违法行为的构成要件就成为犯罪行为的构成要件的部分内容；当补充规范废改后，犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题，故对补充规范废改后所发现的废改前的行为，不能再当犯罪处理。所以，我们应当借鉴前述的“全面不处罚说”。

三、行政刑法的立法方式

在我国，行政刑法的渊源有三种，一是刑法典中的行政刑法规范，二是单行刑法中的行政刑法规范，三是行政法律中的刑法规范。下面仅探讨行政法律中的刑法规范的立法形式。

本文以下所说的“行政刑法”，仅指行政法律中的刑法规范。

（一）行政刑法规范的立法概况

我国行政刑法规范，大体上可分为以下四种情况：

第一，照应性规范。即在刑法典与单行刑法对某种犯罪的罪状与法定刑已有明文规定的情况下，为了重申对某种严重行政违法行为的刑事否定评价，行政刑法再作重申性规定。例如，修改后的《文物保护法》第31条第1款规定：“有下列行为之一的，依法追究刑事责任：（一）贪污或者盗窃国家文物的；（二）走私国家禁止出口的文物或者进行文物投机倒把的；（三）故意破坏国家保护的珍贵文物或者名胜古迹的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬的；（五）国家工作人员玩忽职守，造成珍贵文物损毁或者流失的。”上述规定虽然没有明文指出依照刑法典或单行刑法的哪一条追究刑事责任，但在刑法典与单行刑法中都能找到对应的条款。例如，贪污国家文物的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》追究刑事责任；盗窃国家文物的，依照刑法典第151条、第152条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》追究刑事责任；走私国家禁止出口的文物的，依照《关于惩治走私罪的补充规定》追究刑事责任；进行文物投机倒把的，依照刑法典第117条、第118条以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》追究刑事责任；如此等等。有的行政刑法规范则更为明确地指出了依照何种罪、或者依照刑法典的哪一条规定追究刑事责任。例如，《未成年人保护法》第52条第2款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第一百八十二条的规定追究刑事责任。”照应性规范的最大特点是重申刑法典或单行刑法的规定，在这种情况下，即使没有上述行政刑法规范，对上述行为也应当直接根据刑法典或者单行刑法的规定追究刑事责任。

第二，原则性规范。即行政刑法规范只是原则性规定“依法追究刑事责任”，但在刑法典与单行刑法中却难以找到相应的处罚规定。例如，根据《统计法》第25条规定，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制统计调查表等行为是违反该法的行为，该法第26条规定：“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”这一条虽然原则性地规定了追究刑事责任，但在刑法典与单行刑法中却找不出具体的适用条款。原则性规范的最大特点是对一般人声明某种严重违法行为是犯罪，却没有告诉司法机关如何处理这种犯罪。

第三，比照性规范。即立法者认为某种行为是犯罪、依法追究刑事责任，但刑法典与单行刑法所规定的犯罪又不包括这种行为，于是在行政刑法规范中规定将这种行为“比照”刑法典或单行刑法的某个条文追究刑事责任。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”该法第66条规定：“专利局工作人员及有关国家工作人员徇私舞弊……情节严重的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”立法者之所以使用“比照”一词，是因为它所规定的假冒专利的犯罪行为与专利局工作人员的徇私舞弊的犯罪行为，并不符合刑法第127条的假冒商标罪与第188条的徇私枉法罪的构成要件，只是与后两个罪最相类似而已，因此可以称之为“立法类推”，即对刑法典与单行刑法没有明文规定的犯罪，由立法者在行政刑法规范中规定比照刑法典或单行刑法中的最相类似的条文定罪判罪。这也是比照性规范的最大特点。

第四，修改、补充、解释性规范。即立法者在行政刑法规范中，通过对罪状的具体规定并指明所适用的条款，对刑法典或单行刑法的有关规定进行了修改、补充或解释。例如，《森林法》第34条规定：“盗伐林木据为己有，数额巨大的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究刑事责任。”如果认为在这种情况下仍然定盗伐林木罪，则意味着上述规定修改了刑法第128条的盗伐林木罪的法定刑。又如，《收养法》第30条第3款规定：“出卖亲生子女的，依照本条第2款规定处罚。”而第2款规定的是对遗弃婴儿的行为依照刑法典第183条的遗弃罪追究刑事责任，因此，上述第3款的规定实际上是补充了刑法第183条，即刑法第183条的遗弃行为包括出卖亲生子女的行为。再如，修改前的《商标法》第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的……对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”这一规定就对刑法第127条的假冒商标罪的构成进行了解释，即假冒他人注册商标除了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标以外，还包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为。修改、补充、解释性规范的最大特点在于不涉及罪名的变化，只是对刑法典或单行刑法的罪刑规定作出修改、补充或者解释。

由此可以看出，从表现形式上看，我国行政刑法规范只是规定对某种犯罪行为依照或者比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定“依法追究刑事责任”，都没有直接规定罪名与法定刑。

（二）行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑的弊害

应当肯定，在刑法典颁布后，行政刑法规范对弥补刑法典的不足确实起到了很大的作用。但也应承认，行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑，存在许多弊害：

第一，行政刑法规范不直接规定罪名与法定刑，不能适应惩治犯罪的需要，特别是不能适应市场经济的需要。我国现行刑法典是在计划经济体制下制定的，不可能反映市场经济的特点，对破坏市场经济的许多犯罪行为都没有也不可能作出规定。刑法典是国家的重要基本法之一，它直接关系到国民生活的安定，不可能朝令夕改、频繁增删。而行政刑法规范则不具有刑法典那样的稳定性，如果它们的适用完全依赖于刑法典，则失去了自身的存在价值。如此继续下去，刑法就不能适应发展变化的经济形势，不利于打击破坏市场经济的犯罪行为。或许有人认为，以后修改了刑法典就不存在这个问题了。然而，即使以后修改了刑法典，将现在已经出现的一些新的犯罪类型规定在刑法典中了，但新的犯罪类型还会不断出现，如此做法必然导致依靠修改刑法典来实现刑法的“完整性”，这不仅有损刑法典的稳定性与权威性，而且不能适应与新型犯罪作斗争的需要，不能适应市场经济与行政管理活动的需要。

第二，当行政刑法规范规定将某种犯罪行为依照或比照刑法典第××条追究刑事责任时，往往显得十分牵强，使得行政刑法规范与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。例如，《森林法》第35条规定：“违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的，对直接责任人员给予行政处分；情节严重，致使森林遭受严重破坏的，对直接责任人员依照《刑法》第一百八十七条的规定追究刑事责任。”而刑法第187条规定的是玩忽职守罪，通说认为其主观方面只能是过失，而《森林法》规定的上述行为通常出于故意；将故意犯罪规定依照过失犯罪论处，这就使玩忽职守罪的构成要件失去统一性，造成严重的不协调现象。

第三，当行政刑法规范规定对某种犯罪行为“依法追究刑事责任”时，由于刑法典及单行刑法对此并没有相应的罪刑规定，往往导致行政刑法规范难以甚至不能适用，成为形同虚设、没有多大意义的一纸空文。例如，《统计法》第25条规定了七种违法行为：（1）虚报、瞒报统计资料的；（2）伪造篡改统计资料的；（3）拒绝或者屡次迟报统计资料的；（4）侵犯统计机构、统计人员行使统计法规定的职权的；（5）违反统计法规定，未经批准，自行编制统计调查表的；（6）违反统计法，未经核定和批准，自行公布统计资料的；（7）违反统计法有关保密规定的。接着第26条规定：“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”由于这一规定太空泛，刑法典与单行刑法对其中的许多行为又没有相应的罪刑规定，导致司法机关难以甚至不能追究有关人员的刑事责任。类似的情况还很多。

第四，由于行政刑法规范对刑法典与单行刑法具有很大的依赖性，通常规定依照或比照刑法第××条追究刑事责任，这就导致对刑法典或单行刑法条文作部分修改与补充时，必须相应修改行政刑法规范的规定，如果不相应修改行政刑法规范，则不能明确如何适用法律。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”但是，全国人大常委会于1993年2月通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，刑法第127条有关假冒商标罪的规定原则上已经失效，或者说《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》原则上取代了刑法第127条［①K］，立法者本应同时修改《专利法》，即将《专利法》第63条中的“比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任”修改为“比照《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第一条追究刑事责任”；但立法没有作这样的修改。于是便出现了这样一个问题：对假冒他人专利情节严重的行为，是仍然适用刑法第127条、还是应当适用上述《补充规定》？

上述弊害说明，对行政刑法规范的现行立法方式有改进的必要。

（三）应当在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑

改进行政刑法规范的立法方式，就是要在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，变现行的依附性规范为独立性规范。

第一，消除行政刑法规范立法方式弊害的唯一、有效的方法，是在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑。

首先，在市场经济体系形成与发展的同时，新的犯罪类型将不断出现；国家立法机关将适应市场经济的需要，制定和完善大量的经济法律与行政法律。据悉，“八届全国人大常委会任期内，立法工作所要实现的主要目标是，建立社会主义市场经济法律体系的框架。”在任期五年内，“制定或审议的法律有152件”［②K］。在这些法律中，直接规定有关罪名与法定刑，也就是说随时将新的犯罪类型及法定刑规定下来，就有利于惩治各种新类型的犯罪，有利于维护市场经济秩序及正常的市场管理活动。

其次，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系，使它们保持协调一致。因为行政刑法规范直接规定罪名与法定刑后，这些规范就成了典型的分则性规范，与刑法典分则、单行刑法相并列，并都以刑法典总则为指导，从而能够保护协调一致，也使各自的规定具有特定性、稳定性。例如，如果前述《森林法》第35条直接规定一个罪名-“违法发放林木采伐许可证罪”，并规定相应的法定刑（其他类似条文也直接规定罪名与法定刑），就不会使刑法第187条包含故意犯罪，玩忽职守罪的构成要件就不会失去统一性。

再次，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，就能使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪，行政刑法规范便能发挥其应有的作用。有的同志认为，这样会造成司法机关直接在判决书中写上“依照××行政法律或经济法律第××条的规定判处……”的不当表达方式［①L］。其实，在判决书中出现这种表述方式并没有什么不妥之处，因为定罪量刑的法律依据是刑法规范，而不问该刑法规范是存在于刑法典中、单行刑法中，还是其他法律中。

最后，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，有利于刑法的修改与补充。因为直接规定罪名与法定刑之后，它对刑法典分则、单行刑法就没有依赖性，以后立法机关修改刑法典也好、修改单行刑法也好、修改行政刑法规范也好，都可避免“牵一发动全身”的问题。如前述《专利法》第63条，如果直接规定假冒专利罪的罪名并直接规定法定刑，在制定《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》时，就不存在需要修改《专利法》第63条的问题。

第二，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，完全符合宪法有关立法权限的规定。根据宪法的有关规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。事实上，近年来全国人大常委会以单行刑法的形式对刑法典作了许多修改与补充，新设了不少罪名并规定了相应的法定刑。既然全国人大常委会有权以单行刑法的形式修改刑法典、规定新罪名及其法定刑，理所当然也有权在自己制定的行政法律中直接规定罪名与法定刑。有人认为，非刑事法律不是刑事法律，对触犯非刑事法律因而构成犯罪的，理应属于刑法规范调整的内容，非刑事法律不应当也不能够详细规定具体犯罪与法定刑［②K］。这实际上是一种误解。通说认为（事实上也是如此），非刑事法律中存在大量刑事责任条款，而所谓“刑事责任条款”实际上就是关于犯罪与刑事责任的规定，至于这些刑事责任条款中如何规定犯罪与刑事责任，只是一个立法技术或方式问题，并没有任何的实质区别［③K］。

第三，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，也符合刑法典的规定。刑法典总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令”。这也印证了其他法律、法令可以直接规定罪名与法定刑［①M］。而且，这样做有利于对刑法典起补充与完善作用，从而形成比较完整的刑法体系。有人认为，“我国现阶段的立法水平不高，制定非刑事法律的人员大都缺乏刑事立法的经验；如果允许非刑事法律直接规定刑罚，容易出现偏差，有损刑法典的权威与严肃性。”［②M］事实上恰恰相反，在非刑事法律中的行政刑法规范里直接规定罪名与法定刑，“根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来维护刑法典的威望。这种独立性的刑法规范与刑法典之间不存在任何冲突，它们既是主从关系，又相互补充”；另一方面，“立法人员的素质问题同立法方式本身的优劣毕竟不是一回事。”［③M］第四，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，于我国也有先例。例如，1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条规定：“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一千元以上五千元以下罚金。”类似这样的立法方式还有不少。虽然那时是由于没有刑法典才采取这种立法方式，但是，即使再完备的刑法典，相对于不断变化的社会形势、不断产生的新犯罪类型而言，总是不完备的。只有在非刑事法律中直接规定罪名与法定刑，才能使刑法不断完善。

第五，在行政刑法规范里直接规定罪名与法定刑，是国外长期以来行之有效的刑事立法经验。从19世纪末起，世界上的大多数国家就在行政法、经济法等法律中直接规定罪名与法定刑。如德国的《食品卫生法》、《日用品法》，日本的《确保公正交易法》、《水质污染防治法》、《劳动标准法》，加拿大的《外国投资审核法》，罗马尼亚的《住房管理法》、《土地法》、《水流法》，巴西的《森林法》等，都直接规定了罪名与法定刑。下面举几个具体条文。日本的《邮政法》第78条规定：“对于邮政专用物件或者正在供邮政使用的物件加以损毁等进行阻碍邮政的行为者，处五年以下惩役或者五万元以下罚金。”德国的《集会法》第21条规定：“意图扰乱或冲击并非受到禁止的集会或者游行，或阻扰其进行，而采取暴力或胁迫手段，或引起重大骚乱者，处三年以下自由刑或者罚金。”罗马尼亚的《关于住房建设和出售房屋的法律》第71条规定：“接受高于法律规定的房租者，处一个月至一年监禁或罚金。”瑞典的《油污损害赔偿责任法》第21条第1款规定：“凡船主因故意或疏忽无视本法关于获得和维持保险义务或交纳保险金的，处罚金或六个月以下监禁。”类似的规定举不胜举。国外之所以采取这种立法方式，是因为这种方式具有适应性、灵活性、有效性、可操作性等优点，我国刑事立法应当吸收这种立法方式。

由此看来，在行政刑法规范时直接规定罪名与法定刑是必要的、可行的。在采取这种立法方式时，需要注意以下四个问题：

首先，国务院及其部委制定的行政法规中，不能直接规定罪名与法定刑。什么行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任，是事关国家安全、社会稳定、国民安定的问题，只能由国家立法机关在其制定的法律中规定，即全国人大及其常委会制定的非刑事法律，才能直接规定罪名与法定刑。国务院及其部委制定的行政法规，不是法律（狭义），它所禁止的行为只能是一般行政违法行为，而不是犯罪行为；它所规定的法律后果，只能是行政处分与行政处罚，而不能是刑罚。

其次，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑虽然是必要的与可行的，但要防止另一种倾向：本来刑法典或单行刑法对某种犯罪已有规定，而非刑事法律中的行政刑法规范对相同性质的犯罪行为另规定独立的罪名与法定刑。之所以提出这一观点，是因为国外的刑事立法中已经存在这种倾向。例如，日本刑法典对受贿罪规定了六个罪名，可以说已经概括了各种受贿类型，但许多非刑事法律的行政刑法规范又规定了一些受贿罪，造成了以下局面：一般公务员受贿的构成刑法典所规定的受贿罪；特殊公务员受贿的构成特别刑法所规定的受贿罪。不可否认，行政刑法规范作为一种特别刑法，主要是为了抑止特殊犯罪，但是当其规定的犯罪与刑法典规定的犯罪没有质的区别，根据刑法典完全可以对之定罪量刑时，就没有必要在行政刑法规范中另立独立罪名与法定刑。否则，不仅会造成刑事立法的臃肿，而且不利于司法机关适用刑法。

再次，行政刑法规范对罪名、罪状的规定要合理、明确。国外行政刑法规范的规定方式主要有两种情况：一是像刑法典分则条文一样，条文的前段规定罪状（多为叙明罪状），后段规定法定刑；二是在一个条文中规定禁止事项或命令事项，在另一条文规定“违反本法第××条的，处……。”这两种规定方式都有其可取之处。在我看来，一般来说，对罪状容易作简短表述的，应采取前一种方式；行为复杂、对罪状不易作简短表述的，应采取第二种方式。所应注意的是，在采取第二种规定方式时，由于罪状反映在禁止规定或命令规定中，往往难以概括出罪名，故立法者最好在条文前概括出具体罪名，以使司法机关正确适用。

最后，在行政刑法规范中直接规定罪名与法定刑，虽然有利于与刑法典、单行刑法的协调统一，但决不意味着这种立法方式自然能做到协调统一。在采取这种立法方式的前提下，立法者仍应注意行政刑法规范与刑法典、单行刑法的协调统一。例如，行政刑法规范不能违反刑法典的基本原则；在没有必要时，不应设立与刑法典总则规定不同的特别规定；所规定的某种犯罪的社会危害性重于、轻于、相当于刑法典、单行刑法中的某种相似的犯罪时，其法定刑就应分别重于、轻于或相当于刑法典、单行刑法所规定的法定刑；如此等等。

［本文责任编辑：蓝永蔚］

①A 参见福田平《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1987年版，第3－5页。

②A 参见团藤重光《刑法纲要（总论）》日文版，创文社1975年版，第44－45页。

③A 参见福田平《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1987年版，第1页。

①B 笔者所说的广义的行政刑法与狭义的行政刑法，与上述外国刑法理论所指的广义的行政刑法与狭义的行政刑法显然不同，这主要是从我国的刑事立法现状考虑的。

②B 国外行政刑法理论的研究对象一般只限于刑法典以外的行政刑法规范，这是因为国外刑法典一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪，行政犯罪都规定在行政法中。

①C Goldschmidt，Begriff und Aufgabe eines Verwaltungstrafrechts，1902，S.23.②C M.E.Mayer，Rrchtsnormen und Kulturnormen，1903，S.110 Anm.3.③C 转引自福田平《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第14页。

①D 参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第38页；林准主编《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第14－15页。

②D 福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第42－43页。

③D 卢建平：《论行政刑法的性质》，载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。

①E 福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1987年版，第24－26页。

②E 陈兴良主编《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第14页。

③E 参见林山田《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第87－88页。

①F 参见大冢仁《刑法概说（总论）》改订版，有斐阁1986年版，第59页；林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第22页。

②F Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S，49f.，82.③F 参见林山田《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第51页。

①G 参见大冢仁《刑法概说（总论）》改订版，有斐阁1986年版，第59页注释之四。

②G 参见林斡人《现代的经济犯罪》日文版，弘文堂1989年版，第44页。

③G 参见张明楷主编《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1990年版，第103页。

④G 参见同上，第174－175页。

①H 福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第47－48页。

②H 藤木英雄：《行政刑法》日文版，学阳书房1976年版，第30页。

①I 参见木村龟二《刑法总论》日文版，有斐阁1969年版，第114页。

②I 参见牧野英一《违反统制经济法的性质》，《警察研究》第12卷第1期，第16页，德国刑法学者弗兰克（Frank）、希皮尔（Hippel）也持这种观点。

③I 福田平著《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第62页。

①J 参见木村龟二《刑法总论》日文版，有斐阁1969年版，第117页。

②J 参见场安治《限时法》，载《判例演习－刑法总论》日文版，第13页。

③J 参见团藤重光《刑法纲要［总论］》日文版，创文社1970年增补版，第51页；福田平：《行政刑法［新版］》日文版，有斐阁1978年版，第68－69页。

①K 之所以加以“原则上”三个字，是考虑到可能有人认为，对不符合该《补充规定》第1条规定的、在同一商品或者类似商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，仍按刑法第127条的假冒商标罪论处。

②K 参见《5年内将出台法律150多件》，1993年12月10日，《人民日报》第1版。

①L 参见谢正权《试谈创立经济刑法典》，《法学杂志》1986年第2期。

②L 参见同上。

③L 参见陈兴良主编《经济刑法学［总论］》，中国社会科学出版社1990年版，第66页。

①M 参见张明楷主编《行政刑法概论》，中国政法大学出版社1990年版，第46页。

行政刑法论文范文第5篇

行政刑罚并不意味着行政机关把握着刑罚的大权，而是指某种刑罚施予的根据来源于行政法的规定。也就是说，行政法律对违法者危害行政法所保护的社会关系，达到比较严重程度的情形，规定了刑罚。也就是说，国家对违反行政法规范所规定的义务的人，由法院适用刑法总则的规定，依刑事诉讼程序所实施的制裁[1]。这样，行政法与刑法就直接挂上了钩：课处刑罚，除了按照刑法外，还要根据行政法。在人们期望着一部刑法典包揽一切定罪量刑所需要的规定时，行政刑罚在实践和理论上还有没有必要存在和涉及，这里不妨从改革开放所带给国家的任务谈起。

改革开放以来，我国的经济违法或经济犯罪现象明显增多。为了维护市场经济健康有序地发展，九十年代以来全国人大常委会已先后制定了《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于惩治假冒注册商标的犯罪的决定》《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》《减关于惩治违反公司法犯罪的决定》以及《夫于舞治破坏金融秩序犯罪的决定》等。尽管这些决定增设了刑法典原来所没有的新罪名，如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》增设了"欠税罪"；《关于惩治违反公司法犯罪的决定》增设了"虚报注册资本罪"、"虚假出资、抽逃出资罪"、"虚假发行股票、公司债券罪"、"谎报财务会计报告罪"、"非法清算公司财产罪"、"提供虚假资产证明文件罪"、"擅自发行股票、公司债券罪"以及"侵占罪"等多种新罪名。但立法仍赶不上社会的实际需要，因此设立新罪名的一些建议常常见诸报端。如以1995年的《法制日报》为例，有4月20日"建议设立非法侵犯电脑网络罪"一文，6月1日的"增设证券欺诈罪刍议"一文，6月22日的"谈设立拒不偿还债务罪"一文，7月27日的"应设立见危不救罪"一文，以及8月10日的"给恐吓一个’恐吓’--增设"恐吓罪"的建议"一文等。

笔者罗列上述事实只是想说明：尽管我们的立法机关为适应形势的需要，已大大加快了立法速度，但在满足打击犯罪的社会需要方面，仍然有一定距离，表现出某种滞后性。在法治国家"罪刑法定"的前提下，要维护社会经济秩序，打击不断出现的新的危害社会的行为，当然首推修订刑法典的方法。但修订刑法典不是一朝一夕的事，刑法典更应体现法律稳定性的特征；而且刑法典的修改，仍然不可能将现有一切罪行都包罗进去，更何况还会有新的反社会行为的出现，仅靠修改补充刑法典是不够的。

还有一种方法就是全国人大常委会通过"决定"来修改、补充刑法典的方法。但这仍然不是非常令人满意的方法。

第三种办法即通过附属刑法解决追究刑事责任的法律依据的办法。附属刑法，从立法理论而言又称为"散在型刑事立法方式"，指在行政法中规定刑罚。这种立法方式又可分为依附性与独立性两种。

我国许多行政法律、法规都在法律责任中规定了刑事责任，但这些刑法规范必须依附于刑法典才有意义，所以属于依附性的散在立法方式[2]。虽然它在一定程度上起到了对刑法典补充作用，缓解了修改刑法典的压力，但仍有弊端。其一是行政法中刑法规范与刑法典的规定不协调，无法在刑法典中找到相应条款，造成附属刑事规范形同虚设；其二是行政法援引刑法条文不确切或不充足，使得有法难依。第三个弊端是行政法中的比照性刑事规范不合理，例如《野生动物保护法》第37条第2款规定："伪造、倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书，情节严重、构成犯罪的，比照刑法第一百六十七条的规定，追究刑事责任。"同样是倒卖许可证，《烟草专卖法》第39条第2款规定："买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，比照刑法第一百一十七条的规定追究刑事责任。"刑法第117条规定的是投机倒把罪，这与倒卖猎捕证等类推适用刑法第167条即妨害公文、印件、印章罪相去甚远。 笔者以为这两项规定有失衡之嫌，它们实际上都应比照同一刑法规范类推适用，而不应比照不同的刑法规范追究法律责任。

二、新的行政刑罚立法方式

那么，在上述三种途径都不能充分满足社会打击犯罪需要的情况下，有没有更好的方法来解决这一问题呢？办法是有的，出路就在于建立行政刑罚制度，即在刑事立法方式上采用独立性的散在型立法方式。"独立性的散在型立法方式"即"在经济行政法规中设置具有独立罪名和法定型的刑法规范"[3]的方法。这里，我们须对与此有关的一些概念如空白刑法、空白犯罪构成、空白罪状、行政刑罚等略做概括性的说明。

所谓空白刑法，是相对于完备刑法而言的。两者更确切的说法应是"空白刑法规范"、"完备刑法规范"。完备刑法规范是指对罪名、犯罪的构成要件、罪状、刑罚等均予以明确规定的刑法规范。除了大多数的完备刑法规范外，还有少部分空白刑法规范。空白刑法具体表现形式有"空白犯罪构成"和"空白罪状"。"空白犯罪构成"，指刑法条文中只规定罪名及其刑罚，而没有规定构成要件或构成要件不完整，有待刑法的其它条款或刑法以外的其它法律--主要是行政法规定的补充来确定犯罪构成要件，所以又称为"有待补充的犯罪构成"或"援引的犯罪构成"。如全国人大常委会通过的关于惩治犯罪的补充规定中，有些就属于是补充刑法犯罪构成要件的情形。行政法中也有一些法律法规属之，如《文物保护法》第31条第2款规定："全民所有制博物馆、图书馆等单位将文物藏品出售或者私自赠送给非全民所有制单位或者个人的，对主管人员和直接责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任"；第3款规定："国家工作人员利用职权，非法占有国家保护的文物的，以贪污论处；造成珍贵文物损毁的，比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任"；第四款规定："任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠与给外国人的，以走私论处"；第五款规定："文物工作人员对所管理文物监守自盗的，依法从重处罚"。

空白罪状即刑法条文对犯罪的罪名或犯罪构成特征难以描述，而需参照其他法律法规的规定确定该罪的罪状。所以以空白罪状又称为"参见"罪状。"空白罪状"这一概念比"空白犯罪构成"概念大，它实际上涵盖犯罪构成和罪名。我国刑法上也存在着空白罪状，如1979年的《刑法》第 116条规定：违反海关法规，进行走私，情节严重的…处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或没收财产。该条指明了罪名一走私罪，但犯罪构成特征没有具体规定，如若确定犯罪构成特征，需参照海关管理方面的法律法规。还有一种空白罪状，是对犯罪的行为特征作了部分描述，如1979年《刑法》129条规定："违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或者罚金。"该规定虽然描述了非法捕捞水产品罪的一些特征，但何谓禁渔区、禁渔期、禁用工具或方法，要参照保护水产资源方面的法律、法规。

总之。我国的空白刑法在立法上均属于依附性散在型立法方式，行政法中的刑事法律规范均须依附于刑法典才有实际意义。因而在弥补刑法典之不足、满足社会秩序需要方面还有一定的局限性。那么采用独立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律规范中规定罪名、法定刑，是否可取，是否可弥补现行作法的不足呢？笔者以为是完全可以的。

三、新立法方式的可行性

（一）从立法主体看，无论是通过决定来补充刑法，还是通过行政法律在其中直接规定罪名和法定刑，主体均是同一的即全国人大及其常委会。"补充决定"与行政法律并无孰高轨低的问题。

（二）刑法与行政法衔接具有内在性质的基础。行政处罚与刑罚都是行为人因其违法行为而对国家承担的法律责任，都是公法上的制裁方法。因此产生出二者的共同之处：

1．责任的基础相同

任何违法行为，不论是直接针对自然人和法人，还是针对社会或其正式代表--国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，是不能容许的。因此，"法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定评价和谴责，……。"[4]法律责任既然是对违法行为包括犯罪行为所作的法律上的否定性评价和谴责，其存在的基础以法律明文规定为限。刑罚是"罪刑法定"，行政处罚亦恪守类似的原则：处罚法定。

2．施罚主体均为国家权力的拥有者

人类社会曾有过漫长的原始社会，那时一切社会冲突和纠纷都是由当事人自行解决，不存在法律责任。而当国家这个凌驾于社会之上的特殊公共权力产生后，法律责任就出现了。而法律责任的认定和归结是国家权力运行的具体体现。行政处罚与刑罚的适用过程，正是法律责任认定和归结的过程，无疑应由形式国家权力的国家机关实施处罚。正所谓"国家追究主义"。

3．行政处罚与刑罚都不产生责任转移

在刑法上，"行为只有作为意志的过错才能归责于我"[5]，所以刑罚只能针对其行为构成犯罪的人，而不能将这种责任转移给他人。行政处罚，私不强调违法者的主观过错状态，都是行为后果于责任是连在一起的，也不产生责任转移。这与民事责任不同。

4.行政处罚与刑罚在制止和预防违法行为方面的功用相同

有人认为行政处罚有预防违法的作用，着眼于未来，而刑罚是对犯罪行为的报应，一般着眼于过去[6]。笔者则以为，行政处罚的本质也是制裁，与刑罚只是在制裁的程度上有区别，应该说二者也都具有预防违法的教育性功用。

关于两者的区别，早有学者论及，认为刑事处罚是对杀人越货、强奸等被认为其自身带有反社会、反道德的行为课处的，也就是说刑罚针对的是"自然犯"；而行政处罚则是针对"行政犯或法定犯"[7]。当然这种区分是按照西方自然法理论而作出的说明。在解释传统刑法未规定行政刑罚所针对的犯罪行为方面，仅有部分合理性。实际上，行政刑罚与刑罚的区别，并非主要取决于"恶"之不同，行政刑罚主要还是顺应社会、经济发展的需要，为弥补刑法不可避免的滞后性而出现的。

行政法和刑法，作为部门法，具有不同的功用和目的；但作为公法，它们又有着相同的一面：都是保护国家利益的法，也都是由国家机关作为执法主体的法。因此，两者不仅可以并行不悖地存在和发展，而且可以某种互相衔接的关系存在和发展。

（三）从国外情况来看，独立性的散在型立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式，它能很好地衔接行政处罚和刑罚，[8]并能弥补依附性散在立法方式的上述不足。

如法国"在许多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政法义务的行为为对象，不是一般的犯罪行为，称为行政刑罚，由刑事法院判决"。[9]在日本，行政处罚分为行政刑罚和秩序罚，因而公法责任的追究分成了三部分：一是刑罚，一是行政处罚，行政处罚中的行政刑罚实际上是处于两者之间的位置。当然日本的行政刑罚同样在程序上适用刑事诉讼程序，刑罚上也是适用刑法中的死刑、徒刑、监禁、罚金等刑名。美国虽然在理论概括上无行政刑罚之名，但是实际作法早已有之。如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》、《普查法》等，尤其《普查法》明显的是行政性的法律，但是其中亦规定，对官员蓄意和故意提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下的罚金和五年以下的监禁，对此由法院按诉讼程序追诉。德国等大陆法系国家亦有此类行政刑罚制度。

四、新立法方式的益处

我国采取这一刑事立法方式其好处是显而易见的：

（一）配合刑法典的修改，刑法分则中的罪名将尽量采用"叙明罪状"，不用或少用"简单罪状"、笼统的词汇，甚至"口袋罪"，无非是期望包罗尽可能大范围的罪行在刑罚制裁的范围之内。那么如果采用在行政法中直接规定罪名、法定刑的方法，则刑法典的精当才有可能。

（二）在行政法中直接规定罪名、法定刑，比起另行通过"补充决定"更及时、更直观、更明确。因而更便于"预警"、遵守和操作。

（三）更有利于行政法与刑罚的衔接。因为"刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量"。一般的违法行为与犯罪行为，在社会危害性上是有差别的，但违法行为达到某种严重程度，则可能转为犯罪行为。刑法中有适当的罪名、罪状，行政法当然可以援引；但刑法如无适当罪名、罪状，行政法直接规定罪名、罪状、法定刑，难道不比等到问题成堆再通过"补充决定"更好？行政机关不再会因为无相应刑法规范或者相应的刑法规范无法落实，不得不"以罚代刑"或束手无策。也有利于解决行政处罚中的"软"与"滥"的问题。解决行政处罚中的"软"与"滥"的问题不可能一蹴而就，但建立行政刑罚制度，确实有利于克服这两个问题。因为"软"的问题有些是由于"以罚代刑"造成的，而"滥"的问题有些是因为缺乏程序制约而引起的。建立行政刑罚制度后，当罚则罚、当刑则刑，而当刑的部分适用严格的司法程序，杜绝其间产生的腐败和不公正。

提出建立我国的行政刑罚制度，可能会有人产生疑问：国际上有"非犯罪化"主张及刑事政策，我们这样做是否与国际流行作法背道而驰？[10] "非犯罪化"是一种刑事政策思想，其主张是"将某些被认为社会危害不大的犯罪行为排除出犯罪范畴不予刑罚处理"[11]。这种思想有其先进之处，例如提出了刑法经济观念，强调刑罚的使用应限制在最低限度；提出了刑法手段最后性的观念，强调刑罚的严厉性、强制性，非到万不得