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法律障碍论文范文第1篇
一、电子商务合同成立的法律问题 电子商务合同是以电子信息形式，通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（Electronic DataInterchange）方式达成，其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。 （一）关于计算机能否作为缔约主体的问题 传统民商法理论认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。 （二）电子要约能否撤回或撤销的问题 要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而影响了电子商务在我国的顺利推广。 （三）电子商务合同成立的时间和地点 关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（Mail Box Rule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、比利时等国还采用特殊的“了解主义”（Knowledgeof the Letter of Acceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。 合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务 合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。 二、电子商务合同的书面形式问题 许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式，或要求以书面形式作为证据。那么，电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢？理论界与实务界存在激烈争议，有些学者认为，应扩大解释“书面形式”的载体，不再局限于传统的唯一载体“纸”上，而扩大到有形的、可读的，并可在一定时期内贮存特定信息的载体上，这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为，由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同，因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴，而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容，但那已不是电子商务合同，而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。 为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面范畴；（2）当事人在协议中另行约定，将电子商务合同视为书面文件，或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第97页。）。 我国合同法采取了第一种方式，扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题，但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定，仍将电子商务合同视为一种既非口头，亦非书面的特殊形式合同，这在事实上形成了法律冲突，从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。 三、电子文件作为诉讼证据的法律问题 理论界一般认为，电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则（the Hearsay Rules）和“最佳证据”规则（Best Evidence Rules）。根据传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料，均属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张事实真实性的证据。如果是书面文件，必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的，计算机作为拟制的缔约主体不可能作证，所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据，不能作为证明事实的直接依据（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第98页。）。根据最佳证据规则，只有文件的原本才能作为书证被法院采纳，但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码，通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”，不能为法院所认可。 我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则，但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中，似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是，《民事诉讼法》第69条又规定：“人民法院对视听资料，应鉴别真伪，并结合本案其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定，意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”，必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”，就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件，如合同、提单、保险单、支付凭证等等，在许多情况下，贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据（注：参见白云：《论EDI的证据价值》，1999 年中国国际经济法年会提交论文，第3页。）。在此情况下，要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的，如此苛刻的限制，严重减损了电子商务文件的证据价值，阻碍了电子商务的健康发展。 四、电子商务合同的数字签名问题 电子商务合同的产生，虽然给交易带来了便捷，但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中，极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发，从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。 为解决这个问题，科学家创设了数字签名方法。数字签名是以0、1代码组成某种电子密码来代替书写签名或印章，数字签名也能以其独特性和可靠性来满足程序法上对证据认证的要求，这一签名方式也得到一些国际公约、国际惯例和国内立法的认可。新加坡、马来西亚、美国的一些州均通过电子商务立法确认了数字签名的法律效力。联合国《电子商务示范法》第7条规定，如果电子数据的发件人使用了一种既可以鉴定该人身份，又表明该人认可了数据电文内含信息的方法，且从所有各种情况来看，他使用的方法是可靠而恰当的，即可认为这种签名与任何书面签字具有的同等法律效力。国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP500）第20条也肯定了单据签字可以以手签、传真签字、穿孔签字、印戳、用符号或使用其他电子或机械证实方法进行。 纵观我国《合同法》条文，并没有显示出对数字签名问题的重视，仍然沿用了原先《涉外经济合同法》的作法，在《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”。这样的规定，仍然将电子商务合同的有效签名局限于书面手签的范畴，而对数字签名的法律效力不置可否，必然造成实践操作的困惑。因此，为保障电子商务在我国的顺利发展，有必要在我国《合同法》及相关法律中尽快确认数字签名的法律效力，增强用户对电子商务的安全感和信任感。
法律障碍论文范文第2篇
论文关键词 正当程序 历史演进 精神障碍者
一、什么是正当程序
程序，从字面上可以理解为有序过程、步骤，而通常所说的法律程序，就是以法律形式加以规定并且要求全社会加以遵守的一种程序，包括行政程序、司法程序等。其中，司法程序经历一段较长的发展期，它的出现在国家及法律的产生之后，伴随着意在解决社会纠纷和冲突的司法活动应运而生。随着经济社会的不断发展，司法程序也不断地被赋予了更多的内涵和要求。在近现代，公正和正义业已成为司法的最高价值所在，成了人们热切追求的理想和目标。在追求公平、正义的漫漫征程中，程序由于其看得见、摸得着的实惠在世界范围内被认知、接纳，进而，程序公正也被适时地提出。关于到底何谓正当程序，英国的丹宁勋爵曾下过一个定义：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。由此可以看出丹宁勋爵理解的正当程序也即司法正当程序。日本的谷口安平教授则表达了这样一种观点，他认为，“正当程序原来只是指刑事必须采取正式的方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩展为剥夺某个人的利益时，必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。”
二、正当程序的发展及其价值内涵
（一）英美国家正当程序的发展
通说认为“正当程序”即为“正当的程序”，同时包含司法程序正当性和行政程序正当性等内容。一般认为，正当程序滥觞于1215年制定的《英国大》，其第39条规定，“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。到了1534年，才出现了现代意义上的“正当程序”条款。该条款规定在英国爱德华三世第二十八号法令的第三章，基本内容是“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。相比于英国法，美国法上的“正当法律程序”概念则出现得要较晚一些，最早体现在1692年马萨诸塞州的一部制定法中。到了1791年，美国宪法第5修正案才正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。从此之后，联邦法院在判例中逐渐采用这个术语，且使用率也较高。南北战争后的1868年，美国宪法第14修正案又采用了“正当法律程序”的概念，以此来约束州政府、地方政府以及政府的行政官员。因此，现在所谓的正当程序直接源自美国宪法第5和第14修正案，在此基础上构成了“正当程序条款”这一特定概念。
（二）正当程序的价值内涵及其意义
在英美法系国家，“正当法律程序”被认为是有关程序的至上原则，譬如在美国，“正当法律程序”甚至被认为最重要的基本原则之一。关于正当程序的最低要求，经典的表述是：公民的权利义务将因决定者的决定而受到影响时，在决定作出之前必须给予其知情和申辩的机会和权利。相对地，决定者则要履行告知和举行听证的义务。从普遍意义上讲，正当程序是现代法律的特征之一，在现代法制建设中，正当程序具有重要意义。
首先，正当程序是权利平等的前提。“以相同规则处理相同的人或事”，“同案同判”等被认为是法治的基本要求，然而平等的适用法律在错综复杂的社会情境中并非易事，因为现实生活的多样性和不确定性往往会超出抽象、滞后的法律规则的预设，因此给法律的统一适用带来很大难度。为了最大程度上保证法律适用的一致性，正当程序的存在是一个必备的前提条件，因为倘若没有统一的步骤和方法，没有在时间和空间上的向导，平等适用法律就是无稽之谈。所以英国的法学家们普遍坚持这样一个信念：只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序，你就几乎有把握地获得公正的解决办法。
其次，正当程序是解纷效率的保障。正当、合理的法律程序通过为纠纷解决设定一种机制和顺序，往往可以使纠纷在一个时间、空间维度内得到及时合理的解决。正当、合理的法律程序的反面即是不正当、不合理或者偏私的法律程序，这样的法律程序会降低解决纠纷的效率，原因是：首先，当事人会意识到在纠纷解决过程中存在有不公正因素；其次，当事人在解纷过程中尚未消除或者摆脱暴力的干扰；再次，出于成本考虑，当事人会认为其付出了过高的代价，并且这些代价还有可能是不必要的；最后，由于程序的缺陷，往往会出现解纷不彻底，由此可能导致当事人重新面临遗留的纠纷，甚至是新的纠纷与矛盾。因此，从正反两方面分析，一个正当、合理的法律程序能够保证纠纷真正得到快速高效的解决，从而以程序公正的形式保证了实体公正的实现。
最后，正当法律程序促成了法律权威的实现。不可否认，法律权威需要以法院、检察院、公安以及监狱等国家机器为代表的国家强制力来保证，但是这种强制力是一把双刃剑，因为其很有可能会使法律权威异化为简单粗暴的武力。正当程序则使得这种异化不容易实现，它通过严格的法律执行程序使人们感受到法律的公正与威严。在这个意义上，正当程序增强了人们对法律的敬畏与信任。相反，不正当、不合理的法律程序则引起人们对法律的蔑视和质疑。因为，人们对公正的理解和对法律权威的初体验首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。
基于正当程序在整个法律运行体系中的重要意义，无论是在民事诉讼还是刑事诉讼程序中，程序的正当性性都是制度设计必须考虑的因素。在民事诉讼中，正当程序首先要求尊重当事人的程序处分权，包括对实体权利的处分权和对程序权利的处分权；其次，在诉讼中，必须体现出“法律面前人人平等”的基本理念。对当事人，不能因为文化程度、智力状况等差别而有所偏见，任何当事人的人格尊严和意志自由应当得到尊重；再次，在对生效裁判的执行过程中，更要遵守程序正当的要求。如果需要对义务人的人身、财产采取强制执行措施，必须持有法律要求具备的特定机关核准的司法文书，遵守法律要求的强制执行程序并且在执行过程中不能采取野蛮手段侵害当事人的人身、财产权益。
在刑事诉讼方面，由于国家侦查、公诉机关在刑事诉讼实体权利方面中占有极强的主导地位，犯罪嫌疑人、被告人的抗辩在强大的国家机器面前往往显得力不从心。在这种情况下，程序上的正当性在保障犯罪嫌疑人、被告人的权利方面的意义就显得不言而喻了。在刑事诉讼程序中，程序正当主要表现在以下方面：首先是侦查程序中，侦查机关的侦查行为必须严格的被限定在法律规定的框架内，遵守法律关于侦查主体、侦查时限、侦查手段的规定，严禁采取刑讯逼供等严重损害人权的取证手段，在侦查程序中，不但要努力达到追诉的目的，还要体现出国家的人道精神和法律的权威；其次是检察机关的公诉活动，更要坚持程序正当。在公诉过程中，检察机关不但要认真完成国家所赋予的公诉职能，更要发挥监督职能，监督和纠正侦查机关的侦查行为，最大程度上保护当事人的合法权益。在对被告人的追诉过程中，必须把被告人作为刑事诉讼的主体来对待，尊重其人格尊严，保护其人身和财产利益。法治的历史早已证明，不正当的司法程序所产生的司法决断，不论是合法性还是其合理性都是很难让人信服的，大多数时候，即使其结果是正确的，其方法也是很难让人接受的；相反，如果程序正当，那么即使实体处理略有缺陷，也可能使当事人采取理解、宽容的态度而息讼。
三、正当程序对精神障碍者处遇的影响及意义
由于正当程序在保障人权、提高解纷效率、体现国家法律权威方面的重要意义，在精神障碍者处遇领域，基于对当事人精神、智力状况的考量，正当程序思想具有远超一般的重要意义。
首先，正当程序可以更为显著地保护精神障碍者的利益。基于精神障碍者生理、智力方面存在的问题，其理解、判断、认知外界行为的能力显著逊于常人，如果没有严密、正当的法律程序来规范执法、司法机关的活动，很明显，精神障碍者在行政执法机关的执法活动、司法机关的司法活动中受到伤害的几率明显高于常人。严密、正当的法律程序的存在，使得国家执法、司法机关的活动受到程序的严格约束，其行为被限定在法律规定的程序之内，不至于在法律规定之外从事活动，这对保护公民尤其是有精神缺陷的精神障碍者的人身、财产利益是非常重要的。联合国《智力迟钝者宣言》明确指出：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部分或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者所具社会能力的评估为依据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”该表述可以说是国际社会在精神障碍者处遇问题上对正当程序的直接要求。
另外，基于当前“被精神病人”的现象严重，究其原因，很大程度上是因为精神障碍者在医疗过程中缺乏正当程序的保护。“精神障碍者在接受精神医疗卫生服务时享有正当程序，则是精神障碍者权利保护的重要问题。根据有关国际精神障碍者保护人权文件，精神障碍者享有自愿医疗权利，而这一权利应为一般权利和常态权利，除基于防卫社会的需要进行临时必要限制外，精神障碍者有权自主决定是否接受医疗卫生服务、以何种形式接受医疗卫生服务；本人欠缺行为能力的，应有权通过适当程序通过他人代为行使自主治疗权利。对于需要限制人身自由的治疗，精神障碍者有权利获得严格的法律程序保障。”
法律障碍论文范文第3篇
论文关键词 刑事司法 精神障碍 启动程序
2006年7月邱兴华连杀10人，逃跑途中又致一死两伤。10月陕西省安康中院审理后当庭作出一审判决，依故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚，判处邱兴华死刑，。11月邱兴华不服提起上诉，二审前，其妻子以家属身份提交精神病鉴定申请，同时其二审律师也向法院提请了该申请。江苏无锡市精神卫生中心主任医师、教授刘锡伟断定邱兴华患有精神疾病，希望法院能够启动精神病鉴定程序，其间中国司法精神病鉴定领域的泰斗杨德森教授也大力声援。12月陕西高院二审，尽管双方就精神病鉴定启动问题展开了激烈的辩论，然最终法院以未提交出有说服力的证据为由未采纳被告精神病鉴定的主张。事实上，在据邱兴华杀人案主审法官王晓回忆：“9月30日早上，安康市检察院将该案报送中院的办案人告诉我，他看完卷宗，觉得邱兴华有些神经不正常。”在公安侦查过程中则完全没有考虑过对其精神状态的检测。最终12月邱兴华被执以枪决，精神病鉴定程序始终未启动。
一、现行精神障碍司法鉴定启动程序存在的问题
这里的刑事司法精神障碍鉴定启动程序，认为是控辩双方或一方或有关国家机关申请精神障碍鉴定，到鉴定人、鉴定机构最终确定的过程。精神障碍鉴定的司法鉴定是一个非常重要的法律程序，而其启动程序更是业界关注的重点。随着2006年邱兴华杀人案的判决落幕，在社会上一石激起千层浪，引起了社会各届对精神障碍司法鉴定的讨论。2011年6月《精神卫生法（草案）》出台，对精神障碍司法鉴定从立法层面上做了一系列规定，可以说是很大的进步，但该草案也并未对精神障碍司法鉴定启动的一些具体做法予以规定，我国在精神障碍司法鉴定启动上仍然面临一些问题。
（一）控辩双方权利失衡，不利于犯罪嫌疑人、被告人的权益保护
我国《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”依据我国《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。另外，第159条规定了在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼人有权申请重新鉴定。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。从这些条文的内容来看，诉讼参与人仅享有申请重新鉴定或补充鉴定的权利。控辩双方权利失衡，是现有精神障碍司法鉴定启动程序中存在的主要问题。这一问题集中体现在刑事诉讼中的侦查，审查。审判三个阶段均有不同程度地存在。
1.侦查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题
公安部1998年的5公安机关办理刑事案件程序规定6第233条也作了类似的规定。由此可见，在我国，侦查机关享有启动鉴定的决定权。然而在该启动过程中，侦查机关由于自身的一些局限性会造成启动的不公。一方面，侦查机关由于自身职责的倾向性，会更加注意到证明被告人有罪或罪名加重的证据。精神障碍司法鉴定的结果可能使被告人罪名减轻，因此侦查机关通常不倾向于启动该鉴定，即使启动，由于鉴定机构或鉴定人员是受侦查机关委托，迫于压力也可能做出侦查机关所希望的结论，无法保证结果的公正客观性。另一方面，侦查机关人员本身并非精神障碍专家，只能凭借主观意识判断被告是否可能患有精神病，由于专业知识的缺乏无法独立判断也造成了启动的困难。加上当事人没有初次鉴定申请的权利，其权益更加难以保障。在邱兴华一案中，按其妻子的描述与精神病主任医师刘锡伟教授的判断，邱兴华精神方面的障碍在公安司法机关办案的时候就已见端倪，然而在侦查阶段并未启动精神障碍的司法鉴定。在本案中，公安司法机关迫于各方面压力与自身职责倾向性与知识局限性做出了不利于当事人的决定，这显然是有违程序正义的。
2.审查阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题
据最高人民检察院1999年的5人民检察院刑事诉讼规则6第199条的规定，人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性问题的时候，也应当进行鉴定。由此可见，我国的检察机关同样享有启动鉴定的决定权。同样在检察院审查阶段，其司法鉴定的启动过程也存在一些问题。首先，检察院的鉴定权同侦查机关是相类似的；其次，在行使检察权时，检察院可以就鉴定事项和公安机关进行讨论或提出异议，要求公安机关对某一专门性问题进行鉴定，或针对已有的鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定，检察院亦可自行重新鉴定。如邱兴华一案中，主审法官跟检察院办案人的一个私下的交流。可以说检察机关在鉴定启动上是一个很好的补充。但同样由于其自身的职责倾向，它存在和侦查机关相似的问题，很可能在本应该启动精神障碍司法鉴定的情况下并不启动，从而使当事人的利益得不到保障。
3.审判阶段司法鉴定启动程序存在的失衡问题
根据我国《刑事诉讼法》第158条第2款的规定，人民法院调查核实证据，可以进行鉴定；另据最高人民法院1998年公布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第59条的规定，若对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。从这些规定来看，人民法院毫无疑问也拥有启动鉴定的决定权。法官被预设为“最高公正性”的人，法官在司法鉴定中也拥有启动权，或者说法官是最应该具备鉴定启动权的人，其决定按说最应该体现出鉴定启动的公正性。然而精神障碍司法鉴定的启动我国并没有统一的标准，法官也有专业的局限性，且容易混淆鉴定启动的标准与判定其为精神障碍的标准。如在邱兴华一案中，法院最后以“未提交出有说服力的证据”为由驳回了被告的精神障碍鉴定申请，法院认为，邱在逃跑过程中多次有意识地逃离了追捕且从侦查到审判整个过程中思路都很清晰，由此判定邱没有精神病，对精神病鉴定申请不予采纳。而事实上案发前，邱怀疑老婆外遇，女儿非亲生，上诉时说法庭判决没把他妻子不忠写入判决书等，这一系列言行均表明邱有被害妄想、嫉妒妄想等精神障碍的倾向，加上精神病教授的论断，精神鉴定泰斗的声援，可以说已经有了相当的证据。如果不去注意到这些事实，仅去关注邱正常的一面，很容易陷入误区忽视他的这些精神症状。由于没有鉴定启动遵循的标准，加上法官专业知识的缺乏，造成了不利于当事人的结论的产生。
（二）鉴定预启动过程中的立法及社会影响问题，导致鉴定结论的科学性难以保证
精神病鉴定不同于其他鉴定，一旦启动，它的鉴定也具有诸多不确定性。首先，它虽然有一定的国内外标准可以进行判断，但这类鉴定本身是法学与医学相交叉的学科，其复杂性远远超出单纯医学的鉴定且其还带有不少主观色彩，不同专家，不同时间或情境可能都会有不同的结论；其次，它也是一种回溯性评价，所以鉴定结论的准确性也会降低；最后，还可能出现精神病专家权力寻租或迫于其他方面的压力做出违背职业道德的判断。这些都是在启动精神障碍鉴定后会面临的具体问题，也会使鉴定结论的科学性得不到保障。
1.鉴定人、鉴定机构的的相关立法规定宽泛，规范性不够
我国《刑事诉讼法》第一百二十条规定：刑事诉讼中的精神障碍鉴定由省级人民政府指定的医院进行。《精神病司法鉴定管理办法》第五条第三款中规定：省、自治区、直辖市成立精神障碍司法鉴定委员会，负责本行政区内精神障碍司法鉴定工作。相关法律法规有所冲突，到底是由省级政府指定还是有司法鉴定委员会决定鉴定机构，没有明确指定或决定哪一级别的医院作为鉴定机构没有规定。
有关鉴定人的鉴定资格问题，《精神疾病司法鉴定暂行规定》作了规定，即具有五年以上精神科临床经验并且有司法精神病学知识的主治医师以上可以担任鉴定人。这个规定可以说非常宽泛，“五年临床经验”、“有司法精神病学知识”和“主治医师”模糊宽泛，门槛太低，这样很容易造成鱼目混珠的事件发生，专业权威性不够加上鉴定授予的随意性较大，也在很大程度上影响了结果的科学性。
一般情况下，鉴定人、鉴定机构由侦查机关或审查机关或审批机关自行决定。如公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第233条规定：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第200条规定：“鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行。必要的时候，也可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但是应当征得鉴定人所在单位的同意。”辩方当事人没有参与到鉴定人、鉴定机构的最终确立。导致辩方当事人由于程序不公正而产生对有可能是实体真实的鉴定结果的怀疑。如”邱兴华案”中其妻子一直要求对其进行精神障碍鉴定，所表述的观点就是“让他死的明明白白。”
2.社会环境对司法鉴定启动程序的负面影响
公检法司法机关受地方行政权力机构的影响，同时法官也不可能完全中立，特别在这种重大事件的处理上，任何微小的动作都容易引起民愤。在近几年的精神相关类重大杀人事件中，邱兴华以残忍的手段连杀十几人，这绝对触犯了民众的道德底限。在这样的情况下，如果作出对被告精神病鉴定程序的启动，将会面临巨大的舆论压力，甚至造成某些政治局部的不稳定。因此，司法机关在这种重大案件的处理上，多数情况下都会选择性沉默，对精神病鉴定程序的启动慎之又慎。
二、完善我国精神病司法鉴定启动程序的构想
（一）赋予犯罪嫌疑人、被告人一定程度的鉴定启动权
有关鉴定启动权的问题，我国可以借鉴英美法系的鉴定启动制度。英美法系国家强调的是当事人双方的平等对抗，启动权赋予给双方当事人，要不要鉴定以及由谁来鉴定都是当事人自行决定，控辩双方都可委托各自的专家出庭作证。此时，诉讼程序主要由双方当事人来推进，法官基本处于居中的位置。受限于我国政治体制和我国目前的法官角色定位，我国精神障碍司法鉴定不可能完全由当事人来启动，但还是可以赋予当事人积极的启动权，被告可在司法机关未启动鉴定时，自行委托合法鉴定机构进行鉴定，相关机关需要对其鉴定行为进行配合，鉴定结果可作呈堂证供，司法机关有任何疑问可启动补充鉴定或重复鉴定。这种方式不仅可以保障犯罪嫌疑人、当事人的合法权益，减少错案冤案的发生，还可强化当事人对诉讼的参与，相信这也是我国司法鉴定制度不断走向完善的大势所趋。
（二）赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的救济权
“没有救济的权利，就不是权利”在目前我国当事人无权启动精神障碍司法鉴定的情势下，需要给予当事人相应的救济权力。。在邱兴华一案中，二审其妻子和律师要求精神障碍司法鉴定被法院驳回，法院的做法并未违反我国目前的法律规定，加之没有任何救济制度，因此被告人也无能为力。赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定请求权和救济权是必要的，鉴定请求权包括初次鉴定和重新鉴定的申请权，司法机关认为必要时可依职权启动鉴定，同时当事人双方均有权向司法机关申请提出鉴定，在其请求得不到满足时可以向上级机关申请复议，或就司法机关的不作为向法院，这些救济程序可当事人的权益得到更有效的保障。
（三）赋予犯罪嫌疑人、被告人鉴定启动程序的选任权
在不妨碍侦查的前提下，应当通知当事人并赋予其选任鉴定机构和鉴定人的权利。首先，对鉴定机构和鉴定人员的资质应该有更为明确统一的要求。不同法规对鉴定机构的选择要求不同，不妨统一为由省级人民政府指定的医院进行，同时必须是精神病治疗为其强势专业的三甲医院或国家认可的专业性研究机构。有关于鉴定人资格，也需要予以提高，规定必为临床经验十年以上的副高以上级医师。以省为单位建立起各省的专家数据库，必要时也可跨省咨询专家。考虑到司法精神障碍与医学精神障碍上的差别，可定时召开专家会按照法律的要求不断完善其判断标准。其次，在选任时要求双方当事人同时在场，对选任结果达成一致即开始进行鉴定，如未能达成一致，可采取专家库摇号或者抓阄的形式来选取鉴定人，保证鉴定人的中立性与结果的公正性。最后，只有在当事人无能力选任的情况下，由法院来履行选任的职责，最大程度地保持鉴定的中立性。
（四）正确处理鉴定启动程序与社会舆论的关系
首先，作为公安司法机关而言，要认清法律与道德的关系，坚守法的本质，公众的朴素正义感与法律所维护的程序正义存在冲突时，法律首先要维护程序正义。因此在决定是否启动精神病鉴定时，应当将当事人的权利保障置于优先地位，尽量避免社会因素的影响。另外，作为公众而言，虽然法律意识越来越强，但对法律具体程序以及条文的理解并不及专业人士清晰，并可能由于这种理解不足在事态发生后出现干扰司法审判的行为。对于这种情况可以通过长期的互动来去获得一个平衡点，舆论能够对法律有积极的促进面，同样司法也可以引导舆论朝着一个更为良性的方向发展。特别是在精神类杀人案这种民众质疑与不解颇多的点上，司法机关加强对舆论的回应，增加与民众的沟通，开展普及法律程序知识的讲座，都能对舆论的影响起到积极的效果。
法律障碍论文范文第4篇
一、问题的提出
思维是物理学习过程中最主要的心理活动，也是存在障碍最多的心理活动。思维障碍干扰和阻碍物理思维活动的正常进行，影响学生对物理知识的正确理解，阻碍智力因素和非智力因素的发展。物理教师应当研究学生在学习物理知识过程中的特点，发现和分析学生学习活动中的思维偏差或思维错误，及早发现学生会在哪个环节产生思维障碍，并在教学中有针对性地改进教学方法，利用各种教学手段及教学方式帮助学生突破学习物理的思维障碍，对提高教师教学的针对性和有效性、提高教育教学质量有重要作用，同时对培养学生形成正确的物理思维方法，提高分析解决实际物理问题的能力有重要意义。
二、学习物理产生思维障碍的原因
（一）注重物理知识的结论，轻视物理知识的形成过程。布鲁纳的认知—发现学说认为：1.强调学习的过程，而不是学习的结果。2.强调学习的内部动机，而不是外部动机。3.强调学习的基本原理，而不是具体的知识。优秀学生由于智商高、自学能力强，可以顺利掌握学习内容，对概念规律的理解较容易，但是对于大部分成绩一般的学生来说则较困难。
（二）教师在进行教学设计时对学生学习心理和认知结构研究不够深入、细致。学生头脑中的认知结构是直接影响学习效果的一个重要因素。高中学生虽然已经具备一定的物理基础，但在学习新知识过程中往往会出现一些错误的认识和想法。如果没有真正了解学生对所学知识的心理感受，就很难把学生的思维引入正确的轨道。
（三）过早接触难题，挫伤了学生学习的热情和自信心。一些教师为了片面追求学习成绩的提高，采取拔苗助长的做法，过早地让学生做难题。这种做法极大地影响了学生的学习积极性和学习热情。
（四）教师没能有效引导学生对物理知识进行系统性总结，使得学生不能综观全局，融会贯通，造成学习和解题上的思维障碍。
（五）学生在物理学习中普遍存在由非认知因素引起的思维障碍。主要表现在三个方面：一是由早期的学习方法和习惯迁移来的，是一种心理定势，如死记硬背等刻板的学习方法。二是个人的一些不利于物理学习的心理特点，如短暂兴趣、不爱动手、不爱动脑等，造成学习活动中表现不积极主动，没有耐心，稍有难度就会放弃。三是社会上的一些不良风气的影响。
三、应对学生思维障碍的主要策略
（一）克服非智力因素的影响。通过逐层深入的教学设计，消除学生对物理问题的畏惧心理，激活思维，克服障碍。在物理教学中可以进行有效的教学设计，充分关注学生的状态，培养学生的学习兴趣，多采用过程性评价，及时鼓励，耐心呵护，培养学生的学习自信心和克服困难的毅力。
（二）有针对性地克服学生在学习活动中旧知识的干扰，形成正确全面的思维。在学习活动中，由于学生已掌握的知识与新知识衔接出现问题，或者由于受思维定势的影响使学生对新知识的学习出现困惑。例如：学生在学习《电磁感应现象》一节时，尽管教师通过三个演示实验加以分析总结，并列举一些实例加以训练。但当讨论得出产生感应电流的条件时，学生头脑中仍会出现初中学习过的切割磁感线就会产生感应电流的想法。其实，只要在这部分知识教学中列举一些反例即可使学生消除思维障碍。
（三）有效发挥演示实验和学生分组实验的作用，理解概念规律，掌握科学方法，消除思维障碍。
（四）教师在教学中抓住物理概念规律的特点和实质，突出物理概念规律的过程分析，突出问题解决。
1.结合具体实例消除学生的思维障碍。例如在学习简谐运动概念时，学生往往忽视概念的内涵，即物体在跟位移大小成正比，并且总是指向平衡位置的力的作用下的运动。尽管教师一再强调，但当学生遇到具体问题时往往还是脱离对概念实质的把握，凭想象和经验去判断。我在该内容的教学中采取如下方法：首先通过教学过程强调简谐运动概念的内涵是什么，本质是什么，判断是否为简谐运动的依据是什么。然后结合具体实例进行对比分析，使学生对简谐运动的概念形成了正确的认识。
2.采用形象比喻加深学生对概念和规律的理解，减少思维障碍的产生。我采取的办法是：一方面通过与学生一起对振子的运动过程各个阶段进行受力分析，总结受力特点和规律，根据牛顿第二定律进一步弄清加速度与所受合力的关系，从合力的变化理解加速度的变化情况。另一方面通过采用恰当比喻帮助学生理解和记忆。
3.充分运用图像、图景教学消除学生学习的思维障碍。思维障碍的解决，要在教学上通过图像、图景的教学，加强抽象的物理规律与形象的实际情景的联系，使学生更好地掌握所学知识，提高学习效率。
4.利用仿真物理实验室等多媒体手段展示复杂物理过程，帮助学生克服思维障碍。
（五）在习题教学过程中帮助学生突破学习思维障碍。学生在利用所学知识解决问题时，往往不能形成清晰的思路，不能顺利提取相关的知识加以解决。所以在习题教学中，一方面要把握习题设置分层递进原则，依据学生的知识基础和能力设置习题，让学生能“跳一跳够得着”，能有自己的思路。另一方面重视解决实际问题的思维程序训练和物理思维习惯的培养。学生遇到实际问题时，思维障碍常常表现为思绪的混乱。因此在教学中重视思维方法的训练，解决实际问题的思维方法主要抓住两点：第一，从实际问题中提取与问题有关的文字信息，并用相应的图形或符号表示，使复杂的变化过程简洁化。第二，确定物理对象，建立物理情景，运用示意图帮助理解题意，寻找变化规律，建立各物理量的联系。边审题、边画图，并一一把条件和问题用字母符号注在图上，使问题能在脑中形成完整的表象，不至于因忘记条件或问题而中断解题过程的思维去重新审题，同时，示意图能使解答问题所必需的条件同时呈现在视野内，图像成为思维的载体，视图凝思实际上是视觉思维参与解题的过程。
法律障碍论文范文第5篇
关键词： 高中物理 课堂教学 演示实验 思维障碍
物理学科因其具有庞大的理论体系而著称，但理论源于实践，因此，在学习过程中，学生的思维时时要表现出从理论到实践、又从实践回归理论的过渡，且在这一过程中极易产生思维障碍。针对教学实践中学生表现出来的思维障碍，教师可利用演示实验，将理论化的知识转化成为直观的实践形态，用形象的实验帮助学生跨越思维障碍，从而提升学生的课堂学习效率。笔者就高中物理课堂教学中如何组织实验进行了探索。
1.高中生物理思维障碍的主要特点
研究高中生的心理和学习情况，教师会发现学生的思维障碍多种多样。这是由于学生的认知水平不同，个体差异较大，因此遇到的学习障碍并不相同。但梳理发现，高中生的思维障碍表现有一定规律，总体来说，这种规律表现出了三个特点。
第一，因相异构想导致的思维障碍。高中生学习思维中的“相异构想”是教师不可忽略的一个现象，所谓“相异构想”，是指学生在学习过程中，通过对知识产生感性认识而得出的结果，或由此掌握的学习方法。这种结果或学习方法因偏离科学本质，与“科学的学习方法”相背离，因此被很多教师称为相异构想。相异构想能让学生在错误的学习道路上越走越远，不及时纠正，久而久之会让学生陷入困境无法自拔，最终产生厌学情绪。
第二，因思维迟缓导致的思维障碍。处于高中阶段的学生面临较大学习压力，每天都需被动接收来自各学科的大量信息，这势必会导致学生的思维迟缓。思维迟缓的具体表现是难以了解和掌握知识发生过程中的各个细节，对所学知识的理解不够透彻。由此导致他们难以应用所学知识。
第三，因思维贫乏导致的思维障碍。思维贫乏是一种病态的思维障碍，产生的原因是长期接受模式化的课堂教育或长期在固定模式下学习导致的精神发育迟滞和反应迟钝。思维贫乏会导致学生在课堂学习中联想数量减少，思维呆滞，难以灵活面对学习中遇到的问题，并降低学习效率。
2.用实验消除学生的思维障碍
针对高中生思维障碍的表现特点，教师在组织教学时应制定具有针对性的教学策略，用课堂实验消除学生的思维障碍。
针对学生的相异构想，教师在设计实验时需要以学生为核心，应将更多实验机会留给学生，让学生亲自准备、设计、完成、体验，让学生切实体验物理在现实中的真实反应。如学习“单摆”时，可以在切入新知识之前先为学生布置一个作业，学习完本节课后要求学生自行设计一个关于“重力加速度测定”的实验。由于是“自行设计”，因此激发了很多学生的兴趣，在听课期间他们的注意力十分集中，积极为自己的实验设计铺垫。在了解了单摆及其规律后，可以鼓励学生“跳”出课堂，进入实验室在真实的实验活动中感受和体验，让实验从设计到完成不再停留于理论层面，而是真正形成过程与事实。这种实验可以说是对学生物理认知的一种综合考量，更是对他们物理能力的一种质的提升。
这类实验突出了其中蕴藏的隐含条件会包含于某些特定的物理含义或者情景中，如果学生不用心推敲，那么得到的只是一些毫无价值的文字，所以教师要引导学生学会“识文断字”，从文字中挖掘出这些宝贵的“线索”，从而培养学生灵动的思维，消除思维障碍。
针对学生因思维迟缓导致的思维障碍，教师可采用任务驱动方式调动学生思维。例如，在《牛顿第二定律》的课堂开篇，此时通过课前自学和实验材料采集，学生对这一课已经有了一定认识。在此基础上，笔者首先引导学生在各自小组内复习自学内容，再一次确立通过自学了解的本课的课题内容和知识点；继而利用问题检验学生的自学情况：①什么是物体运动状态的改变？②物体运动状态发生改变的原因是什么？回答问题后，再次以问题引入实验：物体运动的加速度跟物体质量及受力之间存在哪些关联？同学们能否用实验解答？随即让学生拿出课前准备好的实验材料进行实验，而笔者也用自己准备的材料进行实验，最后对实验结果进行分析和评比，得出客观结论。
