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法律管理范文第1篇
摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德和法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律和道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果摘要：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例摘要：
案例三摘要：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟和之折合，并挈其以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖和翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。
案例四摘要：谢登科控戚徐有才往来其家，和女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰摘要：“尔女已字人乎？”曰摘要：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰摘要：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我和，究竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个新问题摘要：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。
（三）中国古代礼和法关系嬗变的特征
纵观中国古代的“礼”和“法”的关系，道德法律化和法律道德化的嬗变过程表现出如下特征摘要：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”和“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律和道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决摘要：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”和“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰和法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。和此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”和“法”嬗变的核心。不管法律和道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德和法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”和“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德和法律关系的法理分析
（一）道德和法律的辩证关系
道德和法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为摘要：
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，和国家同时产生的而道德的产生则和人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但假如没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判定，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利和效率，而非道德。
4、功能机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德和法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立和维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在摘要：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类摘要：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共平安等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人和人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律和道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准和大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大功能。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障功能。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的功能。第三，道德对法有补充功能。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充功能。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律和道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律和道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德和法律的嬗变
法律和道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德和法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的老实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥功能的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法和道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法和民间法的关系，也能折射出法律和道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知和正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律和道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。假如将全部道德新问题变为法律新问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束功能和道德的自律教化功能只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注重道德和法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾难。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、历史和现实之间
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德和法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断摘要：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一新问题请先看下面一则案例摘要：
案例五摘要：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但假如这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然和情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所新问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］这是来自执法第一线很具体的案例，新问题随即而提出摘要：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？假如要，那么法律评价和道德评价该怎样取舍？
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例摘要：
案例六摘要：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即摘要：任何人都不得从其错误行为中获得利益。新问题是摘要：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？
（二）让历史告诉未来
古人云摘要：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德和法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的新问题可得到如下几点启示摘要：
1、情法冲突——法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理新问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法和道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律和大众心理、社会风习之间的脱离和隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］但是，假如以情理断案，就违反了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情和法的协调、德和法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治和道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治和法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德和法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率和正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
4、礼法结合——德法并治的模式。
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识和全球意识相结合、民族性和时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继续于移植、法律的本土化和国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机和道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的功能，也和时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。
注释摘要：
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［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京摘要：北京大学出版社，1998，49；
［3］许慎，说文解字［M］；
［4］同［3］；
［5］左传。隐公十一年［M］；
［6］礼记。曲记［M］；
［7］左传。昭公二十五年［M］；
［8］荀子。修身［M］；
［9］汉书董仲舒传［M］，北京摘要：中华书局，1983；
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［11］太平御览摘要：卷六百四十引［M］，北京摘要：中华书局，1960；
［12］全唐文。黜魏王泰诏［Z］；
［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京摘要：中华书局，1983；
［14］蒯德模。吴中判牍［Z］；
［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；
［16］范进学，论道德法律化和法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；
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［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；
［19］吴汉东，法律的道德化和道德的法律化［J］，法商探究，1998（2）；
［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德和文明，1999（5）；
［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京摘要：中国政法大学出版社，1997；
［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京摘要：三联书店，1956，P11；
［23］转引自刘作翔，法律和道德摘要：中国法治进程中的难解之题［J］，法治和社会发展，1998（1）；
［24］参见［美］德沃金摘要：法律帝国［M］，李常青译，北京摘要：中国大百科全书出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东摘要：山东人民出版社，2001.内容摘要摘要：法律和道德如同车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史和现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼和法关系之历史考察，寻求道德和法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德和法律之间的矛盾略陈解决之管见。
摘要：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治
不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治和德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律和道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”和“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德和法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，和人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继续和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权和法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。“礼，履也，所以事神致福”。［3］礼的起源和宗教、祭奠、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼和法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审阅。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲和尊尊的一致性，表现了族权和王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］礼和刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼和刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是摘要：“春秋之听狱也，必本其事而原其志摘要：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是摘要：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的新问题，但假如从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一摘要：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰摘要：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰摘要：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二摘要：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰摘要：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰摘要：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，服从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上和汉律是相同而且互补的，也就是说经义和律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”.［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确公布摘要：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化
法律管理范文第2篇
1、行政认识论
建国以后，经过民主改革，所有国营企业也建立了与当时苏联体制相仿的管理体制。1953年开始执行第一个五年计划以后，我国的国民经济体制大体效仿前苏联，形成了对国营工业、基本建设、物资供应等部门的管理体制。而我国的通过劳动立法及有关的劳动政策，形成在劳动、工资、保险、福利几方面相互配套、高度集中统一的管理体制。这一阶段对劳动关系的认识，基本停留在行政认识论的阶段。
在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对这两种关系的调整也往往是融合在一起。虽然，以后我国开始实行市场经济，但劳动关系行政认识论的影响依然存在，这种影响，造成了人们对劳动争议的性质产生错误认识。例如，在劳动用工制度改革过程中，很多劳动者要求签订无固定期限的劳动合同，希望通过这种合同，与用人单位建立稳定而长期的劳动关系。而事实上这种想法是计划经济体制下，固定工制度给人们留下的影响。又例如在劳动争议处理过程中，人数众多的团体性争议，当事人往往更愿意直接通过行政部门来解决，而不是通过法律途径。因为按他们的理解，这不是简单的劳动争议，而是国家对劳动者的就业分配问题。而这种对劳动争议性质的错误认识，又导致对劳动争议处理制度的错误认识。例如，有很长一段时间内，当事人对劳动争议仲裁委员会的裁决不服，竟然将劳动争议仲裁委员会作为被告，将其诉讼到行政庭作为行政案件处理。这显然是把劳动争议仲裁制度错误理解成行政制度的结果。
2、民法认识论
我国在八十年代初开始探索社会主义市场经济的新路。市场经济是自由经济和平等经济。与此相一致的是，注重平等、自愿原则的民法理论开始在我国得到重视。这一理论进而被用来调整各种社会关系，包括劳动关系。这一理论把每一劳动者都视为他自己的“劳动力”的所有者，作为平等主体，劳动者可以“自由地”把他的“劳动力”转让给任何一个雇佣他的人。这时就出现了所谓“自由”的劳动关系。很多民法学者主张将这种劳动关系视为民法的调整对象。
这种看法忽视了劳动力所有关系背后的资本增殖关系，在表面平等掩盖下的事实上的不平等，因而具有局限性。持这种理论认识的学者往往将劳动争议看作一般民事争议，或者将劳动争议与一般民事争议相混淆。例如，劳动者在工作期间发生工伤，很多学者就认为应该以民法上的人身伤害赔偿来追索用人单位的责任。而事实上，一旦将此案件作为人身伤害赔偿案来处理，对劳动者并不公平。因为，在人身伤害赔偿案件中，执行过错责任，也就是用人单位有过错才承担责任。而事实上很多工伤案件，用人单位是没有过错责任的，过错往往在劳动者一方。如果用民法理论，将此案件视为一般民事案件，而不是劳动争议案件，劳动者的权益很难得到“平等”的保护。
正是这种民法认识论的影响，导致我国的劳动争议处理制度采用了民事诉讼制度。而且，劳动争议仲裁委员会的许多制度沿袭了民事诉讼制度，导致劳动者在看似平等的诉讼制度下，得不到真正的保护。例如，举证责任，民事诉讼案件根据谁主张谁举证的原则处理民事案件，法院主动调查的职能极其有限。而劳动争议案件中，这一原则被机械地套用，导致在劳动关系中处于被管理一方的劳动者无法提供证据，同时，法院又不主动调查取证。这种结果显然是对民法原则适用劳动争议案件的一种否定。
3、社会法论
社会法是国家为保障社会福利和国民经济正常发展，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。公法一般以国家利益为本位；私法以个人利益为本位；社会法以社会利益为本位。而劳动法就是一种社会法，兼有公法和私法的性质。
一般意义上，关于劳动关系的定义有广义和狭义之分。从广义上说，劳动关系是人们在劳动中结成的相互关系。从法律研究的角度，这一定义并没有揭示劳动法学所要研究对象的特点，与“经济学”上对劳动关系的定义差别不大。从狭义上说，劳动关系是劳动者与劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。这一定义从劳动法学研究的角度，揭示了所要研究的劳动关系的主体为劳动者、劳动力使用者，劳动关系的性质为社会关系，而且是劳动过程中的社会关系。这就排除了很多劳动过程以外的许多劳动行政关系和社会保障关系。而从社会法的角度，我们将进一步分析劳动者和用人单位在劳动关系中的地位，以及劳动关系的主要特征。
（1）劳动者与生产资料所有者在劳动关系中的地位。
根据马克思政治经济学的基本理论，生产力是社会发展的最根本的决定因素。而生产力是在劳动过程中形成的，是劳动者凭借劳动资料作用于劳动对象时发生的生产物质资料的能力。因此，劳动对象、劳动资料和劳动者构成生产力的基本三要素。在这三要素中，劳动者是主导因素，因为劳动者是最活跃的能动的要素，物的因素（包括劳动对象和劳动资料）归根到底要为人所用，而且物的作用的发挥取决于人的劳动技能及其劳动过程中的发挥程度。因此劳动者是生产力的主导因素。但是，在现代社会，劳动者往往不是劳动资料的所有者。劳动资料通常为企业、事业等用人单位所掌握。这时，劳动者与劳动资料的结合不是直接的，而是间接的，必须通过生产资料所有者才能实现。
在目前阶段，对于劳动者而言，劳动仍然是谋生的手段，而不是可有可无的活动。因此劳动者只能通过与生产资料相结合，以获得生活的条件。而对于生产资料的所有者，其不存在谋生的问题，而存在获利与否的问题。因此两者从一开始，就存在着地位上的差别，可以说这种差别是先天的，同时又是渗透在劳动关系的每一个方面。其次，这种不平等的地位决定了劳动者依附于生产资料所有者，而不是生产资料所有者依附于劳动者；第三，这也决定了劳动力依附于生产资料和劳动对象，而不是生产资料和劳动对象依附于劳动力。
（2）劳动者和用人单位在劳动关系中的不同地位决定了劳动关系的主要特征
劳动者为了谋生，将自己所有的劳动力与生产资料所有者进行商品交换，这种交换应具有商品经济的共性，即平等性。但由于在劳动关系中的地位差异，又决定了这种交换过程具有隶属性。这种商品交换使劳动者一方获得了赖以生存的物质条件，因此具有财产性。但同时，这种商品交换过程，是劳动者的活劳动力与生产资料相结合的过程，应此具有人身性。
a、劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征
在实行市场经济的国家，劳动者作为自身劳动力的所有者，可以自由选择自己所满意的用人单位。而用人单位在选择应聘者时，也可不受干预的作出选择。因此，从这一角度看，双方是平等的。但这种平等是相对的。从总体上，劳动者和用人单位在经济利益上是不平等的。但作为个体的劳动者，尽管其在经济利益上弱于用人单位，但由于用人单位的数量很多，因此他可以选择一个相对平等的用人单位。因此，这种平等性是在总体上的不平等而给予的部分的平等，或者说是受限制的平等。
正是因为这种平等是有限制的，而要劳动者正真要享受到这种有限的平等，还需具备一定的外部条件。而在劳动关系中，如果所有的用人单位达成一致，以非常扣克的待遇支付劳动者，则无论劳动者作出何种选择，其结果显然是不公平的。而用人单位是否有可能达成如此广泛的一致呢？历史与现实均证明，这是可能的。由于用人单位追求的是利润最大化，而给予劳动者的待遇越低则越能实现这一目标。于是，用人单位在市场经济中很容易达成这种默契。这种情况，类似于消费者在选购商品时的平等选择权。商家与消费者在地位上是天然不平等的，如果任由双方采取貌似平等的方式进行交易，则商家为了获取利益，必然会出现标准合同、除外责任等损害消费者的做法。因此，为了保证劳动者有限的平等，国家必须以法律的形式予以干预，以确保任何用人单位提供的条件不低于劳动者的生活底限，以此确保劳动者选择就业时的相对公平。
劳动关系的平等性，一般只体现在劳动关系建立前；而且这种平等性具有触发性，即一旦劳动关系正式建立，劳动关系的平等性即为隶属性所替代。当然，这种替代是一个量变的过程。以劳动合同的签订为例，劳动者与用人单位可以对劳动条件和劳动合同中的权利、义务进行商榷，这一过程主要体现了劳动关系的平等性，但也存在一定的隶属关系（这是由双方的经济差别所决定的。）当劳动合同签订的一瞬间，劳动者与用人单位之间的劳动关系转变为隶属性为主，平等性为辅。劳动者必须接受用人单位的管理，成为被管理者。
商品经济是一个社会化大生产的经济。个体的劳动力归用人单位所支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力与劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力地支配者，也就成为劳动者的管理者。这种隶属性体现在多个方面。在生产过程中，个体劳动者作为整个用人单位地一部分，必须服从于用人单位的生产需要；在分配过程中，个体劳动者必须依赖于用人单位整体的分配制度，而不能自行决定。只要劳动者还是用人单位的一员，则这种隶属性就会保持下去，直至劳动者脱离用人单位，与用人单位解除劳动关系。但劳动者随即又会寻找新的用人单位。如此反复，因此劳动者是不断地由劳动关系地平等性走向隶属性，再由隶属性走向平等性，不断循环。在这个循环中必须保持其连续性，这是劳动关系的重要特点。任一环节的中断，对劳动者均会产生损害。
b、劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质
人身关系是基于一定的人格和身份而产生的，体现的是人精神和道德上的利益。它包括人格关系和身份关系。从权利角度，与人身关系相联系的是人身权，它分为身份权和人格权。人格权是主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。它一般包括姓名权、名誉权、隐私权、权等。身份权是指一定主体依一定的行为或身份关系所产生的权利，如亲权、配偶权等。
劳动关系就其本来意义说是人身关系。劳动力的消耗过程也是劳动者生存的实现过程，这种劳动力消耗过程与劳动者生存过程的高度统一是劳动关系的重要特征。劳动者在劳动关系中的权利既包括劳动者的人格权也包括身份权。前者以劳动者的“工伤保护”和“劳动保护”为代表，一旦劳动者在劳动过程中身体健康受到损害，劳动者可以从保护人格权的角度进行维权。后者以劳动者的“用工手续”及“劳动手册”为代表，一旦劳动者的录用或退工手续未被及时办理，劳动者即可以维护身份权为理由来主张自己的权利。
法律管理范文第3篇
关键词：服务质量管理
随着社会主义市场经济体制的不断发展，律师法律服务业也在不断的发展，客户对律师法律服务的质量要求也在不断的提高，为此，要确保律师为当事人提供的法律服务专业、高效、优质，就必须有一套行之有效的、持续稳定的法律服务质量管理体制。
一、法律服务质量的现状及问题
（一）律师业务水平不精
律师队伍的整体执业水平不高，缺乏办大案、办疑难案件的能力。在我县，律师的学历普遍不高，没有一位律师是拥有法学研究生文凭的，法律科班毕业的也瘳瘳无几，大多是通过网络教育、成人高考和函授等形式取得法律本科文凭。有些律师工作虽然认真，但业务水平不高，知识不扎实，承接的案件业务不熟悉，超过了自己办案难度的案件，在一定程度上就影响了法律服务质量，引起了当事人的不满。再者，在多数律师平时不善于政治理论和业务知识学习，把自己来束缚“老框框”内，尽凭老经验和老的做法处理事情，思想和业务素质不能适应新形势和新要求，不能满足人民群众和社会要求，更不可能提供优质高效的法律服务。
（二）律师缺乏质量意识
很多律师重经济轻质量，不愿意受理小案件、经济标的不大的案件，即使受理了也敷衍了事，或者交给刚跨入该行业的年轻的律师承办，对案件的办理结果毫不关心或根本没有考虑办案质量的意识。加之分配制度的矛盾，使得律师以追求经济效益为目标，并不把满足顾客需要摆在首位，更谈不上超越顾客需求，有些律师注重眼前利益，甚至放弃省市司法行政系统组织的学习、考察机会。
（三）服务质量管理滞后
目前，在我国依据现行《律师法》建立的律师事务所绝大多数都是合伙制的律师事务所，律师事务所的合伙人就是律师事务所的管理者。事务所的主任律师或者名律师往往以习惯的操作方式来指导律师办理案件，但是并不能使律师提供的法律服务的过程受到控制。在此情况下，律师的工作基本上是独立进行，服务提供的全过程都由律师自行操作。律师事务所的内部各项制度不健全或不落实，不依法履行法律服务管理职责。再者，“两结合”管理体制不成熟，有权的管不着，管得着的没权管，律师办案的质量问题就变得无人问津了。
二、加强对律师法律服务质量监管的重要性和必要性
我国明确提出要大力发展包括法律服务在内的现代服务业，将发展法律服务业纳入党和国家的工作大局，进一步提升了律师法律服务业的地位和作用。律师努力为社会和当事人提供优质高效的法律服务，是律师业发展的根本。
（一）加强对律师法律服务质量监管是社会各方面的迫切要求
律师提供的专业法律服务承载着多方面的社会评价，有来自委托人的层面，委托人对服务的满意与否是衡量律师服务质量的重要指标。有来自律师个体的层面，其承办案件或委托事项时对办理过程的掌控和把握是体现律师个体专业胜任与否的关键。有来自律师事务所的层面，律师的服务质量代表着事务所的形象。有来自社会公众和管理机关的层面，作为专业服务提供者的律师事务所和律师都必须受到司法行政机关和律师行业管理的特别监督，这已为我国律师制度恢复建设28年来的实践所证明。而普通民众对一些涉及国计民生和社会生活中的敏感案件的关注也对律师服务质量的评价形成影响，可以说这些都是律师服务质量评价与其他行业服务质量评价最有区别的一个层面。因此，对律师法律服务质量的监管是包括律师本身在内的社会各方面的迫切要求。
（二）加强对律师法律服务质量监管是对法律服务合格“产品”监督的需要
我国正在建设社会主义法治国家，一个健全的法治国家提供给社会成员的法律服务属于市场法律服务。市场法律服务则是具有商品属性的选择，服务对象须支付对价方能获得。拥有市场准入条件获得执业许可的法律服务者享有报酬权，但是当服务有瑕疵或过失时，有可能报酬权归于消灭，造成损害的还应赔偿，违法违纪的，还有可能受到行政处罚和行业处分。再说，服务质量也有高下之分，因此，加强对律师法律服务质量监管是对律师法律服务“产品”生产过程的一个监督。
（三）加强对律师法律服务质量监管是促进律师法律服务质量提升的需要
我国律师制度恢复建立和发展28年来，如何评价和怎样衡量律师服务质量在管理机关层面和社会公众层面仍然是缺乏系统的评价机制。一方面我国社会经济生活中的质量监督和评价体系发展很快，社会公众层面对商品和服务质量是否满足消费者要求的维权意识的逐渐增强，极大地促进了商品和服务质量的提升。另一方面，对律师的法律服务质量从国家对律师行业和律师职能管理机关看，已经颁布和制定的有关律师服务质量的监督和管理规章缺乏，在司法部转发的《律师事务所内部管理规则》（试行）的通知（司发通[2004]32号）中，仅在第四章第34条中提到“律师事务所应当建立服务质量管理制度，对律师的服务质量进行跟踪监督”。而2004年3月20日五届全国律协第九次常务理事会通过的《律师执业行为规范》中竟没有涉及律师服务质量的规范性条款，只是在第八章，业务推广的第115条中提到一句“律师应通过努力提高自身综合素质，提高法律服务质量……”。2008年7月21日司法部出台的《律师事务所管理办法》、《律师执业管理办法》中也没有直接提到服务质量管理的条款，因此，在其他行业服务质量已经成为服务提供者和消费者最为重视的要素时，对律师的法律服务质量也急需完善评价标准和方法，切实加强监管，促进法律服务质量的提升。
三、加强对律师法律服务质量管理的思考
通过以上对律师法律服务质量现状及问题的分析，并指出法律服务质量管理的重要性。笔者就加强律师法律服务质量管理有以下几点思考。
（一）建立服务质量管理体系，明确律师事务所管理者在服务质量体系中的职责：
1、建立良好的服务质量管理体系，首先要求管理者科学地确定律师事务所的质量管理方针和管理目标，引导律师进行规范服务，以质量取胜。事实上，不同的律师事务所因规模、人员和定位的不同，其质量方针也是不同的。律师事务所应当结合自己的实际情况，在质量方针中明确主要面对的客户群体、希望达到的质量形象和信誉以及与之相对应的措施等内容。
2、任何质量目标的实现都是以确定质量活动为基础的，管理者的质量管理活动需要通过建立、健全，并实施一系列的文件制度加以明确。针对律师行业的服务质量管理，主要有以下几个方面：
（1）律师收费及业务合同管理制度
律师事务所应当根据国家法律、法规的规定，参照当地律师业收费情况，制定收费的基本标准，并建立统一收费制度。律师代表律师事务所接受当事人委托办理法律事务，必须与委托人签订委托合同，并履行收案审批手续。律师事务所对于合同的印制、空白合同的保管、合同的领用、签订及归还都应当加以明确规定，并要求律师遵照执行。对于委托人要求在格式合同以外增加风险条款，必须经律师事务所管理者同意并确认，以避免扩大律师事务所风险责任。
（2）确立执业规范制度
律师事务所可以通过编制一系列的执业规范，而使律师在办理刑事诉讼、民事诉讼、法律顾问、非诉讼等业务活动中，具有明确的操作规程。并可以通过规范化的文件管理提供样本，以提高律师的工作效率，增加客户的满意度。
（3）主、协办律师制度
主、协办律师制度要求每一法律事务的承办律师原则上不少于2人（含2人），其中至少应当有1名主办律师。主办律师对案件质量和法律文书的质量负责，承担与客户进行及时沟通、研究案情、通报进展情况的责任，并应当在诉讼中主导庭审，及时与相关部门取得联系和沟通。协办律师则主要承担法律服务过程中的资料收集、材料取送及草拟法律文书等偏重于事务性的工作。主、协办律师制度可以有效地控制案件质量和执业风险，并可以通过相互协作，提高律师的服务效率。最重要的是，主、协办制度可以迅速地使年轻律师得到锻炼和成长，从而在律师事务所建立合理的人才梯队。
（4）工作日志及案件通报制度
要求律师养成记录工作日志的习惯，并定时报送客户，得到客户的确认。这不仅是一种与客户建立良好沟通的方法，使客户对律师的工作心中有数，促进律师提高工作效率，还便于事务所了解律师的工作内容，加强对律师的监督和管理。同时，经确认的工作日志，对于防范和化解律师执业风险，解决客户投诉方面也会起到极其重要的作用。
（5）案件讨论制
对于重大和疑难的案件，建立事务所的案件讨论制度尤为重要。通过事务所律师对案件的集体分析和研究，往往可以汇集各专业部门的意见，选择合理、有效的办案思路，作出正确的业务判断，指导客户修正其不合理的预期。
（6）隐含执业风险类法律文书管理制度
律师事务所执业风险责任的加大，不仅要求律师在出具法律文书时，应当充分考虑其必要性和可能承担的风险，更要求律师事务所建立相关审查制度，对其质量加以控制，以避免律师事务所因律师的执业过错而发生赔付。
（7）业务档案管理制度
律师事务所应当确立相应的规范确保律师在接受委托承办具体法律事务时，注意收集和保存相关证据和资料，并在法律事务办理完毕后，全面整理，入卷归档。
（8）投诉管理制度
律师事务所应当建立专门的部门处理客户的投诉，并建立完备的超过客户期望的纠正措施。在客户看来，不能积极的处理投诉，甚至比出现基本的服务问题更令人难以容忍。对于的确是属于律师工作出现问题的，事务所应当根据客观情况采取向客户道歉、退费、更换承办律师等办法进行处理，表现出律师事务所对于投诉的重视和积极态度。客户投诉如果能够得到满意的解决，客户会谅解律师的错误，或者仅针对个别律师表示不满；反之，客户投诉不能得到有效解决，客户则会对整个律师事务所留下恶劣的印象。
3、建立质量管理体系后，管理者还应当定期进行评审，根据客户反馈意见，不断调整质量目标和落实质量管理的执行情况，保障科学的质量管理体系正常运行。
（二）建立法律服务质量评价体系，明确律师提供优质法律服务的评价方法
律师法律服务质量的高低是一个多方面因素综合形成的结果，因此，对律师法律服务质量的监管必定也是一个全方位，多方面的系统工作。需要从队伍建设、所务管理、违纪查处诸方面，综合运用行政监管、行业自律、社会监督等手段，实现对法律服务质量的有效监控。具体做法应当把好“三关”、建立三个机制。
1、加强从业教育，把好人员进口关。思想是行动的先导，没有正确世界观、人生观、价值观、职业观作为广大律师从业的指导，在市场经济的条件下，就难免会发生少数律师为追求经济利益而不顾职业道德的现象发生。因此，在加强律师队伍建设的过程中，要始终高度重视律师的思想教育，职业道德教育。要在律师队伍中深入开展“大学习，大讨论”活动，积极组织律师队伍教育整顿活动，坚持用正确的理论武装律师头脑，用高尚的职业道德规范律师行为。在律师事务所，可以通过面试、笔试和职业能力测试对新招聘律师进行考查。事务所对新律师的要求，决不仅仅是学历和专业能力上的。更重要的是，新招聘的律师应当认同事务所发展的理念，并具有敬业精神和良好的个性。
2、加强所务建设，把好规范管理关。律师事务所是律师的执业机构，直接承担着对律师的日常管理，包括对律师办案收费、案卷归档等。事务所管理的规范与否，对每个律师规范办案程序、防范执业风险、提高办案质量直接起着约束作用。要通过引入ISO9000质量认证体系管理等先进管理方法，使律师事务所对律师办案的每个环节实行有效监控。通过对过程的每一个环节进行控制，使其达到标准的要求，避免和排除破坏办案质量的因素，从而将影响案件质量的不合格及时消除，并总结、筛选出更有效、可靠、便捷的操作手段，提高案件的质量和效率，进而使法律服务的质量得到保证。
3、完善惩戒体系，把好违规查处关。要认真贯彻落实修改后的《律师法》、司法部颁布的《律师事务所管理办法》、《律师执业管理办法》、《律师违法行为处罚办法》和《司法行政机关行政处罚程序规定》，进一步加强律师惩戒制度建设，规范惩戒程序，加大惩戒力度。通过完善律师惩戒体系，坚决遏制乱收费、低价竞争、服务质量差等现象，提高律师法律服务质量。
4、从委托人的层面建立质量评价反馈机制。律师直接的服务对象是委托人，委托人的满意度是衡量律师服务质量的核心要素，在律师提供法律服务的实践中，委托人对服务质量的评价是律师十分关心并且不能回避的问题。虽然相对于律师而言，委托人的专业判断与律师不对称，但这并不能影响委托人从客户的角度来主导对律师服务满意度的评价。委托人也许在法律服务消费中积累的评价经验远不如委托人作为客户消费其他有形商品或服务时的丰富，但他委托的法律服务终结时，委托人也必然会就受托律师的服务满意作出自己的评判。日常生活中，常常听到委托人说这个律师有“水平”或那位律师“不怎么样”就是满意与否最直白的写照。近年来，我局按上级要求通过质量监督卡，对律师办案质量由当事人填写后附卷。事实上，质量监督卡的使用没有落到实处，如何有效使用质量监督卡有待进一步研究。
法律管理范文第4篇
一、充分认识做好企业法律风险防范管理工作的重大意义
近年来，各企业按照科学发展观的要求，围绕实现又好又快发展，高度重视并不断加强法律风险防范管理工作，在认识上更加清晰深刻，在措施上更加具体明确，在效果上更加显著有效。
随着社会主义法制建设的不断完善，企业的经营行为都要受到法律法规的约束。同时，随着市场经济的不断发展和全球经济一体化步伐的不断加快，企业在生产经营活动中，面临的外部环境越来越复杂，面临的风险不断增多，经济纠纷时有发生，有些对企业的生产经营造成了严重影响，对国有资产的安全构成了直接威胁。这些情况表明，法律风险已经成为企业生产经营中的主要风险之一，企业法律风险防范管理问题也已成为企业经营和发展中所必须解决的问题。
企业法律风险是客观存在的。在法律风险面前，企业并不是只能束手无策、被动防御、事后救济，而是完全可以有所作为，是可以通过采取有效的制度和措施加以防范、管理、控制的。做好企业法律风险防范管理工作是企业实现自身科学发展的需要、是深化国有资产监督管理体制改革的需要、是提升应对金融危机能力的需要。各企业要充分认识做好法律风险防范管理工作的重大意义，切实增强工作的责任感、紧迫感，进一步强化风险意识，不断规范经营行为，积极维护合法权益，加快完善防范管理措施，为企业实现科学发展提供坚实的法律保障。
二、做好法律风险防范管理工作的指导思想、基本原则和主要任务
（一）指导思想
做好企业法律风险防范管理工作必须以科学发展观为指导，围绕实现企业经营总体战略和发展目标，紧紧依附企业经营管理具体活动和业务，从企业所面临的经济环境出发，积极借鉴国内外企业的成功做法，以实行全面合同管理为核心基础工作，以建立健全“目标明确、体系完备、防控并重、响应迅速、保障到位”的法律风险防范管理机制为方向，着重强化关键环节和重点业务中的法律风险防范管理工作，培育良好的风险意识和合规文化，保障企业实现又好又快发展，实现国有资产的保值增值。
（二）基本原则
一是充分遵守法律法规政策的原则。企业的所有经营活动在一定意义上都属于法律行为的范畴，企业面临的风险在一定意义上都是法律风险。企业在生产经营过程中，首先要充分遵守法律法规和政策规定，执行、落实国有资产监督管理机构的规定，杜绝、避免因企业自己违法、违约可能承担的法律责任，使企业遭受损失；同时也要避免因企业防范不足而受到违约、违法及犯罪行为的侵害，使企业遭受损失。
二是管理风险的原则。企业在对法律风险进行积极预防的基础上，应更加注重对法律风险的主动管理，善于通过对风险进行分析、评估、判断，从源头上找到产生法律风险的源点和环节，不仅采取有效措施预防风险的发生，而且善于从风险中寻找机遇，促进企业更好地发展。
三是做好防控关键环节和重点业务中风险的原则。企业要从自身实际出发，建立健全覆盖企业生产经营管理全过程和所有业务的法律风险防范管理体系，突出做好关键环节和重点业务的法律风险防控工作，形成有效、具体的制度、措施和机制。
四是以企业为主的原则。企业是做好法律风险防范管理工作的主体，鼓励和倡导企业借鉴国内外在法律风险防范管理方面的成功做法，创新工作思路和措施，结合企业实际情况，因企制宜，把法律风险防范管理工作提高到更高水平，进而形成以企业为主体、国资监管机构指导、社会中介机构提供专业服务的“三位一体”法律风险防范管理工作格局。
（三）主要任务
一是促进企业全面贯彻法律法规，更好地守法经营。使企业在生产经营活动中更好地自觉贯彻国家法律法规和政策，守法经营，防止因非主观故意而触犯法律受到制裁的事情发生。同时，充分运用法律规则，有效维护企业利益。在企业的合法权益受到不法侵害时，能够及时采取有效的应对措施，减小对企业经营发展的不利影响。
二是促进企业科学管理，更好地实现经营目标。在企业经营管理的重大决策、担保、财务、投资、并购、产品生产、知识产权保护、人力资源管理等各项业务中，要全方位、全过程加强法律风险防范管理，实现法律风险防范管理工作与企业的整体发展战略的完全有效对接，进一步提高经营管理水平，为企业更好地实现经营目标提供充分的有效保障。
三是促进企业完善防控措施，更好地防止损失事件发生。加强法律风险信息的收集管理，及时开展风险评估和预警。在此基础上，根据企业自身条件和外部环境，围绕发展战略，采取相应策略，制定完善防控措施，尽最大可能防止损失事件的发生。
四是促进企业有效解决经济纠纷，更好地维护自身利益。超前做好相关工作，在发生经济纠纷时，采取和解、调解、仲裁、法律诉讼等方式予以解决，在必要的时候坚决通过诉讼维护自身合法权益。
三、法律风险防范管理工作的基本流程
防范管理法律风险的基本流程是：
（一）收集风险管理初始信息。企业应当结合不同发展阶段和业务拓展情况，全面、系统、持续地收集与风险变化相关的信息。
（二）进行风险评估。根据设定的目标，及时进行风险评估，按照风险发生的可能性及其影响程度等，对识别的风险进行分析和排序，确定关注重点和优先防控的风险。
（三）制定风险管理策略。根据风险分析的结果，结合风险承受度，权衡风险与收益，确定风险承担、风险规避、风险转移、风险转换、风险对冲、风险补偿、风险控制等应对策略。
（四）提出和实施风险管理解决方案。综合运用各种风险控制措施，提出和实施风险管理解决方案。
（五）风险管理的监督与改进。企业应以重大风险、重大事件和重大决策、重要管理及业务流程为重点，对风险管理信息收集、风险评估、风险管理策略、关键控制活动及风险管理解决方案的实施情况进行监督，采取各种方法对风险管理的有效性进行检验，根据变化情况和存在的缺陷进行改进。
四、法律风险防范管理工作的关键环节和重点内容
法律风险存在于企业生产经营的全过程和各个环节。按照可能对企业产生不利影响由大到小的程度，可以将法律风险分为特别防范管理、重点防范管理、加强防范管理的“三类”法律风险。企业在加强全面法律风险防范管理的过程中，应突出做好生产经营中关键环节和重点业务的法律风险防范管理工作。从目前企业的总体情况看，应突出做好12项具体关键环节和重点业务中的法律风险防范管理工作。同时，由于企业的具体情况不同，可以从实际出发进行调整、补充。
（一）应特别防范管理的法律风险
1、重大决策中法律风险的防范管理
（1）重大决策的范围要明确。要切实做好重大事项决策、重要干部任免、重要项目安排、大额资金使用等“三重一大”事项的决策，把战略规划、重大投资、担保、转让重大财产、资产抵押和质押、重要资产租赁、大额资金使用、改制重组等纳入重大决策的范围。
（2）做出重大决策的主体要合法。要按照法律法规和我市关于市直企业董事会、总经理工作细则的规定，明确和规范股东会、董事会、经理层的和决策事项和决策权限。
（3）重大决策的程序要规范。要建立和落实重大决策的议事规则和决策程序，完善法律评估论证的机制和制度，并认真组织实施。属于国有资产监督管理机构权限的，要报经批准。
（4）重大责任追究制度要健全。按照“谁决策，谁负责”的原则，制定责任追究的具体办法。
2、担保中法律风险的防范管理
（作为担保人时）
（5）被担保人的资格要合法。企业在提供担保时，被担保人要符合法律法规和国有资产监督管理机构关于被担保人条件的有关规定。
（6）担保决策的做出要符合规定程序。担保决策要由法律法规和公司章程规定的机构，按照规定的程序做出。
（7）担保额度要在限额之内。担保额度要符合法律法规和国有资产监督管理机构的规定。
（8）提供担保应有反担保。企业提供担保时，应当要求被担保人或第三人向其提供合法有效的反担保。
（9）落实担保的有关管理规定。企业要加强担保的基础管理工作，做好担保信息收集、汇总、分析，开展担保监督检查，按照有关规定向国有资产监督管理机构报告担保情况。
（作为债权人时）
（10）审查担保人主体的合法性。担保人不能是法律法规禁止的机构和单位。
（11）审查抵押财产的合法性。运用各种调查手段，审查抵押财产是否为法律禁止和限制流通物、抵押人对抵押物是否拥有所有权、抵押物是否设置过抵押或被依法查封、是否不能变卖等，明确抵押财产的合法性。
（12）审查抵押财产的真实性。通过审查抵押财产是否真正为抵押人占有及控制、有没有其他法律负担、有没有设置过抵押、抵押价值有没有超过抵押财产自身的价值等，明确抵押财产的真实性。
（13）审查抵押财产的变现能力。要确保抵押财产的变卖能力，一般不要接受变现难度大的财产。
（14）谨慎选择担保方式。根据企业具体情况，选择保证、抵押、质押、留置、定金等具体担保方式，选择一般保证、连带责任保证等保证方式，并切实办好相关法律手续、签订书面合同及进行公证等。
3、企业财务管理中法律风险的防范管理
（15）企业财务管理工作要严格执行国家法律法规和政策。要严格执行《会计法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》和企业财务行为有关主管部门的具体政策规定。
（16）实施不相容职务分离控制。要全面系统地分析、梳理业务流程中所涉及的不相容职务，实施相应的分离措施，形成各司其职、各负其责、相互制约的工作机制。
（17）实施授权审批控制。要根据常规授权和特别授权的规定，编制常规授权的权限指引，明确各岗位办理业务和事项的权限范围、审批程序和相应责任。
（18）实施会计系统控制。要严格执行国家统一的会计准则制度，加强会计基础工作，明确会计凭证、会计账簿和财务会计报告的处理程序，保证会计资料真实完整，按规定及时向有关部门和国有资产监督管理机构报送财务数据。
（19）实施财产保护控制。要建立财产日常管理制度和定期清查制度，采取财产记录、实物保管、定期盘点、账实核对等措施，确保财产安全。
（20）实施预算控制。要实施全面预算管理制度，明确在预算管理中的职责权限，规范预算的编制、审定、下达和执行程序，强化预算约束。
（21）实施运营分析控制。要建立运营情况分析制度，综合运用生产、购销、投资、筹资、财务等方面的信息，通过因素分析、对比分析、趋势分析等方法，定期开展运营情况分析，发现存在的问题，及时查明原因并加以改进。
（22）实施绩效考评控制。要建立和实施绩效考评制度，科学设置考核指标体系，对企业内部各责任单位和全体员工的业绩进行定期考核和客观评价，将考评结果作为确定员工薪酬以及职务晋升、评优、降级、调岗、辞退等的依据。
（23）建设高素质的财务管理人员队伍。要制定和实施有利于企业科学发展的财务管理人员的人力资源政策，将职业道德修养和专业能力作为选拔和聘用财务管理人员的重要标准，切实加强财务管理人员培训和继续教育，不断提升财务管理人员素质。
4、合同中法律风险的防范管理
（24）把合同作为企业经营活动中最基本的法律文件。要积极实现全面合同管理，建立完善合同审核审查、监督检查、纠纷预警等合同管理工作制度。
（25）建立完善的合同管理系统。要推进统一授权、分工负责、归口把关的合同管理体系的建设。规范合同审查程序、标准，推行合同示范文本，提高合同审查质量。进一步强化合同集中统一管理，加大对重要合同的法律审核力度，加强对合同履行的监管，及时发现和解决存在的问题。
（26）发挥企业法律事务机构的作用。对重要合同法律事务机构应先期介入、全过程参与，充分发挥好把关和服务功能。
（二）应重点防范管理的法律风险
5、战略规划中法律风险的防范管理
（27）战略规划要符合政策。战略规划要符合国家、省、市的发展规划和产业政策，符合国有经济布局和结构的战略性调整方向，突出主业、提升企业核心竞争力。
6、生产经营中法律风险的防范管理
（28）确保产品质量。要严格遵守《产品质量法》等法律法规，建立健全产品质量管理制度，严格实施岗位质量规范、质量责任以及相应的考核办法，确保产品符合国家标准和行业标准。
（29）实现清洁生产。要贯彻执行《环境保护法》、《水资源防治法》、《大气污染防治法》等法律法规和国家环保政策，依法开展环境影响评价工作，推进节能减排，促进发展方式转变。
（30）落实安全生产责任制。要按照《安全生产法》等法律法规的规定，加强安全生产管理，消除安全隐患，杜绝或减少安全事故的发生。同时，要加强安全教育，采取有效措施保障职工人身安全。
7、投资中法律风险的防范管理
（31）充分掌握投资环境情况。要充分了解和掌握投资所在地的政治经济、法律法规、人文环境、资源状况、风俗习惯、行业规范等情况。
（32）对投资方案进行充分论证。要对投资的前景、可行性等问题进行充分论证，确保实现投资目的。
（33）加强对投资实施情况的监督。采取有效措施，对投资项目实施情况进行动态监督管理。
8、并购重组中的法律风险防范管理
（34）要符合政策和规定。并购行为要符合目标企业所在地的产业政策和有关规定，避免发生市场准入障碍的法律风险。
（35）对目标企业进行充分调查。对目标企业的产权、资产、债务、担保、税费、职工安置、企业文化、法律纠纷等相关情况进行审慎的调查，防止目标企业的资产存在瑕疵、存在较大或有负债、产权（股权）存在争议、欠缴税费、财务报表虚假或对重大事项虚假陈述、商业秘密泄露、高管违反竞业禁止或忠实义务以及存在市场准入障碍等法律风险。
（36）精心设计并购的法律文本。要合理选择采用协议收购或者要约收购的方式，科学细致设计并购的相关法律文本，通过各种条款、约定或措施保障并购的顺利实施。
（37）做好报批或信息披露工作。要按照有关规定办理并购的相关审批、核准或者备案手续，保障并购行为的合法有效。同时，要按照有关规定，做好并购的信息披露或者报告工作。
9、知识产权保护中法律风险的防范管理
（38）依法保护知识产权。树立知识产权保护意识，加强知识产权保护措施，及时申请商标、专利注册，规避商标被抢注和专利侵权案件的发生，依法维护权益。
（39）规范知识产权使用制度。规范知识产权的使用、许可使用等制度，使自身知识产权的价值得到实现。
（40）完善商业秘密保护制度和措施。要加强企业商业秘密保护力度，制定并落实商业秘密保护制度，与员工签订保密协议和竞业禁止条款，防止和避免商业秘密泄露。
（41）防范知识产权被侵犯。完善市场监控等手段，及时发现和处理侵犯自身知识产权的行为，采用各种有效法律救济途径和手段维护自身的合法权益。
10、授权过程中法律风险的防范管理
（42）建立完善授权制度。要编制授权的权限指引，明确重要业务企业内部的授权范围、权限及类型，明确企业外部业务代表和的授权范围、权限及时限。
（43）授权的程序要规范。要严格按照规定的程序进行授权。
（44）明确授权的责任。授权要明确责任，做到权责利相结合，对在授权中可能存在的超越权限、违反规定程序、造成重大损失的行为，制定责任追究的具体办法。
（45）对授权进行监督。要做到有授权有监督，建立完善授权监督约束机制。
（三）应加强防范管理的法律风险
11、企业设立中法律风险的防范管理
（46）签订规范的书面设立协议。公司设立时，应遵守公司法和工商行政管理的有关规定。发起人应签订规范的书面设立协议，明确设立过程中的责任划分，防止因缺少书面协议或约定不当引起纠纷。
（47）起草公司章程。公司章程是公司成立的必备法律文件，公司章程的起草必须依法进行，其内容不得与法律法规相抵触，并必须经所有发起人同意。
（48）出资到位。公司注册资金要严格按照《公司法》和公司章程的规定来进行。以货币出资的，应当将货币出资足额存入指定账户；以非货币出资的，应确定相应的价值，并依法办理其财产权的转移登记手续。
（49）及时办理有关登记。公司设立时，应及时到工商行政管理、税务等登记主管部门办理登记手续，取得企业法人营业执照。
12、人力资源管理中法律风险的防范管理
（50）严格遵守《劳动合同法》和人力资源方面的有关政策。要在贯彻《劳动合同法》和人力资源方面的有关政策的基础上，规范人力资源管理规章制度，依法与职工签订劳动合同，维护职工合法权益。
五、加强组织领导，把法律风险防范管理工作推向更高水平
（一）加强法制教育。要扎实开展普法工作，不断加强对企业法律风险防范管理工作机制和核心理念的宣传教育，增强全体职工的法律风险防范管理意识，对不同岗位的职工就与企业生产经营管理密切相关的法律法规进行专门培训，进一步提高全体职工的素质和能力。
（二）明确工作责任。加强对法律风险防范管理的组织领导，明确工作责任，细化工作流程，共同推动法律风险防范管理工作扎实深入开展。
（三）加强法律事务机构和企业法律顾问队伍建设。企业法律顾问是做好企业法律风险防范管理工作的专业队伍保障，市管企业应当加强企业法律顾问队伍建设。重视企业法律顾问机构和岗位的设立，落实企业法律顾问岗位职责；开展有针对性地专业培训和人员培养，不断提高企业法律顾问执业素质和能力；建立健全激励约束机制，营造有利于企业法律顾问充分发挥作用的用人环境。
法律管理范文第5篇
本文通过对一起公司正常经营活动中普通的经济纠纷被以合同诈骗罪立案侦查、、审理的过程进行评析，以期对存在同样情形的公司经营者，如何进行法律风险管理有更深入、更全面的认识。
案例描述
公安机关认定的事实：当事人盛某、李某与当地人王某三人于2012年初出资700万元创办琪*针织有限公司，由李某任法定代表人。公司2012年2月起开始投产，接受福建厂家的订单，该公司除自己加工外，还与50多家个体加工户签订加工合同，将订单发给加工户加工，约定交货两个月后结算加工费。与福建厂家的结算只能由盛某办理，其他人办理不了。盛某从2012年2月至8月先后收取福建厂家结算的货款1766969元，盛某付给李某996325元，付给王某200000元。三人将收取的货款用于填补公司购买设备的欠款、装修款及发放员工工资。
公司与各加工户的合同结算日期在8月份后陆续到期，公司暂无力支付加工费。盛某与王某因管理发生纠纷，被股东王某纠集当地人员殴打，李某被加工户追债。盛某、李某于8月底离开公司，公安机关于2013年1月将呆在乡下的盛某、李某抓获，并认定50多户加工户被骗加工费1161629元。
检察院审查认定了公安机关查明的事实，并认为涉案数额特别巨大，有可能判处无期徒刑以上刑罚，因此将案件移送市检察院审查。案件到了市检察院后，辩护律师接受委托介入案件。会见当事人、详细阅卷后，及时向市检察院提出当事人不构成合同诈骗罪的法律意见书，后市检察院将案件退回县检察院。
辩护律师在这个过程中了解到，该案最初是因为众多加工户到县委县政府上访，经县委开会决定由公安局立案侦查的。主办检察官明确答复律师，案件必须。而三人中的王某是当地人，不知何原因，未被刑拘，甚至没有“另案处理”。
检察院于2013年8月中对盛某、李某提起公诉，认定两人构成合同诈骗罪，理由是：一是认为三人明知自己没有实际履行合同的能力，收到加工费后又不履行合同义务；二是在负债累累的情况下，盛某、李某于8月中卷款逃匿。
县法院于2013年8月29日对此进行了公开审理。
无罪要点
辩护律师为被告人做无罪辩护，本案中公司经营虽有不规范的问题，却不能认定为犯罪：
一是琪*针织有限公司不存在没有实际履行合同的能力的问题。琪*针织有限公司在接受福建厂家的羊毛衫加工委托后，除自己加工一部分外，再委托厂外50多家个体加工客户进行加工。琪*针织有限公司承接福建委托合同在前，委托加工户在后，而且与福建公司的合同履行过程中都比较顺利，并不存在没有实际履行合同能力的问题。本案中两被告人的行为，不能确定他们有“明知自己没有履行合同能力”，或是“通过委托加工户来骗取加工费”的主观意图。
二是琪*针织有限公司不存在收到加工费后不履行合同义务的事实。琪*针织有限公司的全部加工费款是盛某同福建厂家结算，再由盛某付款给李某和王某。公司先后收取了福建厂家结算的1766969元，用于公司经营，并无个人侵吞的情况。
公诉人认为琪*针织有限公司在收到福建加工费后，不支付加工户的合同款，而是用于工厂设备、工人工资等，是骗取加工户的行为。辩护律师认为这是一种客观归罪的行为，没有法律依据。2012年8月份前琪*针织有限公司收取福建厂家货款时，与加工户的合同约定支付货款的时间未到。公司支付工厂设备与工人工资等，都是正常的生产经营行为。而与加工户约定两个月结算加工费，这在一般的加工生产经营中，均是常见的。
三是股东离开公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股东盛某因被当地人股东王某殴打，无奈离开工厂回到老家。即便如此，盛某还是出具委托书，让李某去福建结算其他货款。因为只有盛某能与福建厂家结算货款，如果想侵占货款，盛某完全可以自己结算货款后逃走。两被告人事后亦没有提取工厂货款逃跑的情况，公司与两被告人并不存在公诉机关指控的卷款逃匿的行为。
辩护律师人认为，两被告人股东不构成合同诈骗罪。法院对律师的辩护意见非常重视，多次与律师交换意见。由于羁押时间过长，在律师多次交涉后，法院于2013年11月22日对被告人办理了取保候审手续，被羁押长达11个月的当事人获得了自由，11月25日检察院撤回，11月26日县公安局撤销了案件，不再追究两被告人的刑事责任。
经验教训
公安机关插手经济纠纷，有可能给公司、经营者带来灭顶之灾。尽管公安部早在1989年就下发了《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，1992年又下发了《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》，但公安机关插手经济纠纷现象却屡禁不绝。公安机关插手经济纠纷的情况近来有抬头趋势，2012年以来，本律师办理有三件合同诈骗罪案件，均是普通经济纠纷，幸好在侦查及审查阶段辩护成功，没有进入法院审理。
本案因履行合同引起的普通经济纠纷，由于当地维稳需要，由当地党政机关决定，公安机关强行当做刑事案件来侦办。公安局、检察院、法院都受到各方压力。本案律师介入后，虽然各被告人最终没有被追究刑事责任，但遗憾的是，公司再也无法经营下去了，而公司欠下的加工费，也无法全部支付给加工户，且办案人员也因这起错案受到处分。这起公安机关违法插手普通经济纠纷的案件，导致了办案机关、公司、加工户三输的结局。
公司在经营过程中，往往存在各种不规范或违法的情形，或许更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭，以及因违法经营被相关管理部门进行一般处罚的情形，却绝难想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。
相对的，民事责任只是因为普通的违约行为，令公司承担违约责任；而行政责任也主要是针对主观恶性不大、情节相对较轻的违规行为设置的，主要有行政处罚和行政处分等。
而最容易被公司经营者忽略的是企业刑事法律风险。落后的法治环境、陈旧的法律观念，使得公司经营者欠缺法律意识；而因历史原因形成的市场秩序不规范，又常常令企业经营者铤而走险，走向犯罪深渊；而更多的是因为企业家经营不规范，企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷，导致企业及其工作人员在执行职务过程中存在触犯刑律的风险。
企业家可以没有法律知识，但不可以没有法律意识。企业经营者如果还停留在过去那种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时展的要求了。
在发达国家，企业法律风险管理，与企业的战略管理、财务管理、市场运营管理、人力资源管理等一样，已经成为企业日常经营管理的重要内容。
在我国，自从英国路伟律师事务所将法律风险这一概念引入国内之后，引起了国资委等政府部门高度重视，相关部门法规政策相续出台，相关的法律风险管理实践也因此得到了长足的发展。2006年国务院国资委出台《中央企业全面风险管理指引》，明确要求中央企业对战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险进行全面管理，在该指引中法律风险正式被列为企业面临的五大风险之一。
2008年，在上述指引的驱动下，中国移动集团、国家电网等一批大型国有企业纷纷建立法律风险管理体系，全面管理企业面临的法律风险。2012年国家标准化委员会正式公布《企业法律风险管理指南》（GB/T 27914-2011），为企业实施法律风险管理提供了国家标准版通用指南。这一指南的公布进一步促进企业法律风险管理的全面推广。可以预见，将会有越来越多的企业将法律风险管理纳入日常经营管理中去。
更多的中小企业并没有意识到企业法律风险管理与传统法律顾问业务的巨大区别，以至于没有意识到它的真正作用。传统的法律顾问是一种简单提供法律咨询及合规审查的外部式法律服务，这种服务模式远离企业日常经营管理，无法对企业运营中面临的法律风险进行有效防控。
