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物权立法论文范文第1篇
【内容提要】在《物权法草案》广征民意之际，本文试图从一独特视角——物权逻辑表达作者对未来物权法的期盼之情。本文共分三部分，首先全面阐述了物权理论中的主体、政体、行为等五种逻辑形态，以此做为理论支撑点，较为全面的分析了我国现存物权理论与实践中的逻辑悖论之处，最后将理论与实践相结合，有针对性地提出悖论的矫治思路及未来物权立法的逻辑构想。 【论文关键词】物权逻辑 逻辑形态 逻辑误区逻辑定位 事物发展变化的原因是相互联系，互相渗透的，在许多场合中是互为因果的。发现其中的因果逻辑联系是摆在科学工作者面前的一项任务。从古罗马时期开始，经过十八——十九世纪的法国，二十世纪的德国三次法制文明的高速发展期，私法制度已经走向成熟，以法论法式的孤立研究法制是不符合唯物辩证法基本原理的，任何一种政治、经济、文化及法制变革，离开社会整体都是难以想象的。一旦进入整体研究，在我们面前就会展现出一张张巨大的因果逻辑网。只有将法制文明中的因果关系渗透到其它文明中去，抽象出带有普遍性的规律，才具有指导意义。 一、物权理论中的逻辑形态 从古希腊哲学先知的经典中所阐释的实质意义上的物权思想到《德国民法典》中所展示的形式意义上的物权概念，经历了十余个世纪，纵观其史，横观其变，我认为五种逻辑关系是物权这一私法权所独有的。它们直接决定着物权的发展走向。没有这五种逻辑关系，物权就不会是现在这个样子。这五种逻辑关系分别是物权的主体逻辑关系，政体逻辑关系，行为逻辑关系，背景逻辑关系，史逻辑关系。 主体逻辑关系是指物权得以归属的、独立的、有实力的、具体明确的主体群之内外利益关系的总和。主体不独立，就不能享有或获得理应属于自己的物权；主体无实力，就不能维持或保护自己的已有物权。独立的、有实力的物权主体群（或阶层）的存在，才能使物权拥有合法的、安全的、客观的归属。物权主体依自己的意思独立行使物权，除了遵守法律外，物权人完全可以按照自己的意愿行使权利，这是由物权绝对性、排他性决定的。当这种独立的物权主体达到一定的数量形成社会性效应时，才具有实际法权意义上的主体，否则，是徒有虚名。如：罗马平民阶层由市民发展到万民阶段，他们的实力发展到可以抗衡当时的罗马保守势力时，才能取得法律上的物权主体地位，成为实际生活中的物权主体。十八世纪法国资产阶级经过轰轰烈烈的大革命证明了自己的实力，是当时法国社会中一支独立的、实力雄厚的社会集团势力，所以，法国的物权法之物权主体自然非资产阶级莫属。德国资产阶级从十九世纪中叶开始酝酿属于他们自己的物权（受法国大革命的影响），可是，直至二十世纪初，真正意义上的《德国民法典》才姗姗来迟，创造了法制史上法典编纂时间长之最。原因是做为物权主体的资产阶级在封建容克地主阶级的淫威下始终处于附属地位，不具有独立的阶层地位。软弱的德国资产阶级只能通过晦涩语言委婉的表达自己内心深处的独立要求，他们缺乏法国资产阶级的勇气与果断。所以，他们的利益迟迟得不到法律的确认，物权主体如果丧失享有或行使物权的独立性就意味着理论意义和实现意义上的物权主体的消失或物权主体的易位。这样，依物权法之宗旨要极力保护的主客体之间“一一对应”的利益关系因主体的消失或易位而变得毫无实际意义。在公有制的经济制度下，私权利利益主体的独立性基本丧失殆尽。所以，在公有制背景下，物权领域中鸠占鹊巢现象比较普遍。私法意义上的物权是私有制的产物。如果是在计划经济背景下，公法决定、支配私法并产生私法公法化现象，将民法看作是公法的一部分，勉强讲得通，也就是说将其作为特定历史阶段的特殊产物来考量。但是民法毕竟不是公法，这也是不争的事实。公有制前提下，将国家介入到私法主体之中产生的复合式、非独立主体物权观点将对延续十余世纪的传统物权理论模式以粉碎性的打击，打击的结果应该是要么有全新的理论问世，要么以谬传谬。 政体逻辑关系是指在物权主体行使物权的政治环境中，国家政治权力对主体利益的保护与限制关系的总和。在“人治”的的环境中，“物权”没有存在的必要；在专制环境中，等级森严强买强卖、以言代法、以权代法，“物权”没有存在的可能，所以，物权得以发展的政体环境是权利主体之间平等、公平、自愿、协商的民主环境。凡是断之于法，处之于法，授之以法，拒之以法。 背景逻辑关系是指物权思想产生或存在的商品经济环境。随着商品经济的繁荣和发展，相应的法 权思想会随之得到逐步升华。商品经济萎靡，法权思想也随之停滞。在自给自足的自然经济的环境中，决不会产生享誉世界的罗马法、法国民法、德国民法。离开了商品经济，法权思想中的物权理念将无立足之地。市场经济是商品经济的一种形式也同样是物权得以生存的理想经济背景。 政体逻辑关系与背景逻辑关系合称为政治经济环境逻辑关系。如果没有罗马城邦公有制经济向私有制商品经济的转化过程、就不会有当年罗马法所包容的物权观念、理论、思想、制度等，如果没有罗马商人靠强大的经济实力开创的民主政治制度，就不会有罗马社会物权主体的存在和物权思想的延续。私有制是物权理论的经济基础，民主政治是物权理论的政治基础。私有制与民主政治的“联姻”是物权理论得以诞生的前提条件。 行为逻辑关系是指物在不同的独立主体之间处于持续运动状态时，物权主体处分或接受物的内心真实意思的外现。物权关系包含主体、客体、内容三部分，其中物权内容部分包含行为权利和行为义务两部分，权利义务渗透在市场交易行为之中。没有交易行为，物权就不能得到发展而易胎死腹中，物从一主而终，主据一物而逝，都无益于物权的发展。所以，频繁的商品交易，广泛的货易往来，会极大的促进物权理论的发展与完善。物权因“物”死而“权”失。 史逻辑关系是从宏观的角度看物权之“物”在人类历史发展过程中所体现出的主流形态的逻辑关系。具体表现为与四个时代相对应的四种逻辑形态。顺时代潮流而治为昌，逆时代潮流而治为亡。这四个时代是：奴隶社会时期的奴隶经济时代，封建社会时期的农业经济时代，资本主义时期的资本经济时代，科学社会主义时期的知识经济时代。在每个时代都有代表其时代特征的实力最强、影响最大的“物”。统治者因拥有当代的最大的物权，而成为其统治范围内经济实力和政治实力的集中体现者。被统治者因无缘于此物权而沦为任人为治的附属地位。在奴隶经济时代，奴隶是最大的“物”。拥有奴隶数量的多少和质量的高低是奴隶主阶级衡量其实力的标准。在农业经济时代，土地和依附于土地上的农民（农奴，隶农）是最大的“物”。对土地和其附属物的所有权和使用权是封建地主阶级的最大物权。中国封建时代的周朝统治者曾向世人昭示：普天之下，莫非王土；率士之宾，莫非王臣。这是时代的产物和实力强者的昭示。在资本经济时代，资本是最大的“物”。在资本主义社会，资本除了不能将人变成永不死亡的动物外真是无所不能了，甚至将人自身异化为资本的牺牲品。在资本面前，无论是资本家，还是工人都可能丧失理性甚至甘愿丧失自身，皇帝的权威观念没了，资本的权威观念又产生了。马克思说：“它无情地斩断了把人们来缚于天然首长的形形色色的封建羁绊。…资产阶级用资本代替了世袭的权力，并使政治的权力成为它自己的臣仆。资本的自由竞争象魔鬼一样冰冻了人们的良心，然则又象仙女一样启迪了人们的智慧。拼命的竞争而又共同生存的现实，把社会中几乎一切阶级中的一切人的智力和体力全部发动到了疯狂表现的地步”。资产阶级的政治制度及物权法制就是在这样的环境中得到完善的。最终确立了资本主义经济时代的实力代表是资本。 知识经济时代，知识和科技是最大的“物”，当然是无体物，但它产生的利益却不仅仅是无体利益。在这一时代，知识就是力量，知识就是财富。《知识产权法》将成为私法中的非常重要的组成部分。知识、科技立法比以往任何一个时代都更加受到法制工作者的重视 。知识代替资本成为统治者谈判桌上首张“王牌”的时代迟早要到来。这是物权发展的客观历史规律，是不依人的意志为转移的。到那时，物权之“物”不再只限于有体物，现在无体物的范围逐步扩大、数量逐步增多。在物权客体形态由有体物到无体物的发展过程中，明显的呈现出两个阶段性特点，第一阶段中货币的出现，强烈的冲击了传统的物权客体形态，货币的价值尺度、支付手段、储存手段、流通手段及世界货币五种功能使物权货币化，人们对物不仅追求所有而且更追求所用,物权法律制度和债权法律制度相互渗透，债权法律制度的法律地位得以巩固和提高，可以说，没有货币就没有现代意义的债权制度，也不会有物权制度的更进一步发展。第二阶段中，科学知识、科学技术等现代化，使生产力水平产生质的飞跃，随着知识与科技创造利益的扩大，科技物权化与物权知识化同为人类文明所追求。 权利义务逻辑关系，权利与义务从存在状态上看是并生的、相向的和互为条件的；从获取手段上看是相互排斥的、敌对的和此消彼长的。权利只能是争取，被赋予的只能是义务。争取的常规方 式分为暴力和非暴力两种。 总之，物权不仅是私法之核心内容，也是政治制度的核心内容。没有“物”，就没有利益的表现形式。没有“物”，就不会有因物而产生的阶级、阶级斗争、政党、国家、法律、甚至人类社会。在奴隶社会中奴隶是最具有实力的“物”，奴隶主阶级依靠他们可以内征外敛，为所欲为。在封建社会中、土地、农民是最具有实力的“物”，地主阶级依靠它可以坐食四海余利，尽享天下荣华。国家的领土主权观念正是在这一时期形成。在资本主义社会，资本是最大的物，资本家靠血腥的“圈地运动”实现了原始的资本积累，榨取工人剩余价值、扩充自己的经济实力。再用经济实力去吸纳政治实力。与其说资产阶级政府是资本家的政府不如说是资本的政府。在资本主义社会基本矛盾日益暴露出来时，思想先知们设想了种种取代资本主义制度的未来社会形态模式，那么与这一新型社会制度相适应的“物”的形态又应该是什么样的？马克思、恩格斯在这一领域走在了时代的前面，为后来的缔造者创造了独特的社会主义共产主义理论体系。他主张：政治上通过暴力革命建立无产阶级专政，倡导中央集权制体制。经济上通过社会主义改造实行全面的公有制，主张大公无私。在“物”的形态理论上，他运用了黑格尔的辩论法理论，将物最重要的表现形式定位于“道德”，可谓是“物”极必反。物发展到顶峰即走向自己的反面。物至极为无物。凡事超出“度”的范围，就会发生质的转化。根据此种理论，可推理出社会主义道德及共产主义道德是未来社会最大的利益形式。谁拥有了它，谁就是最在实力的统治者。道德成为社会主义、共产主义社会的人们为之不惜生命而追逐的目标。这是多么天才大胆的想象。列宁在第一次世界大战后，经过深思熟虑对马克思主义的上述假想进行了批判继承，提出了科学社会主义理论。隐含着的最大“物”的形态应是科学技术和科学知识。这才是时代实力的象征。可惜这种先进的思想被斯大林的独裁专制政府抛弃。当然，奴隶、土地及资本都是财富的象征和实力的独立表现形式，而知识与科技则有所不同，它具有很强的依附性。科学技术是第一生产力，但因它无独立的形式而不能成为生产力要素。科技、知识要发挥其物的功能，必须借助于人才、资本、土地、财产及劳动力等客观因素。在没有获得这些客观条件之前，空谈科技无异于纸上谈兵。包括科学家，哲学家、思想家等在内的所有利益主体都不会怀疑在衣、食、住、行等温饱问题或生存问题尚未彻底解决的情况下，人们关心生命、资本、货币、土地、房屋、人格等生命、生存问题胜于关心知识、科技。在“十月革命”至五、六十年代期间，社会主义浪潮狂卷世界，形成了“两大阵营”对立的世界对抗格局，狂热与急躁的人们冷静下来思索什么是社会主义的时候，已被世界经济浪潮远远地被落在后边。今天邓小平理论、江泽民的三个代表思想，以法治国与以德治国理论在中国大地悄然升温了。这是执政者经过冷静反思之后所采取的一种历史性无奈的应急之举。这种无奈包含着许多叹息与疑虑，它是几代人浴血奋战、出生入死、血染疆场的无奈！也是作为万物之“主”的人在作为客体的“物”面前的一种尴尬的无奈！在承认人创造万物的同时，又不得不承认物反过来又“异化”了人自身、成为支配人的一种无形力量。假如马克思从伦敦海格特公墓中醒来，看到他“无产阶级革命将在资本主义最发达的国家最先取得胜利”的预言竟被历史否定了，看到现在的社会主义国家普遍经济落后的客观历史现实，他一定会重新陷入深深的思考之中。假如莫斯科红场墓穴中的列宁醒来，看到他“帝国主义是垂死的资本主义”预言被现实中垂而不死的事实所否定，看到一九九一年十二月苏联解体的一幕，他还会再一次瞑目于地下吗？这是本文欲阐明的法权思想中所包含的逻辑之逻辑。 二、我国现行物权理论与实践中的逻辑误区 我国建国后，法制建设进展缓慢，且命运多舛，虽然十一届三中全会以后走上了正常的发展轨道，但种种迹象表明我国的法制建设仍游离于快车道之外。在私法领域，甭说是一部完整的民法典尚处于遥遥无期之中，一部《物权法》尚迟迟不能出台。究其原因可以说是多方面的，但观念上、理论上步入误区不能不说是诸原因中很重要的一部分，这些误区表现在物权主体逻辑、物权政体逻辑、物权背景逻辑、物权行为逻辑、物权史逻辑、物权客体逻辑及物权思想逻辑等诸方面。 第一、物权主体逻辑误区 国有物权主体虚位、公私物权主体错位是物权主体最大的逻辑误区。我国人口结构一直是农民约占人口百分之八十左右的绝大比例，工人约占百分之二十左右的极小比 例，知识分子阶层是工人阶级的一部分，纯粹的商人阶层根本就不存在。从市场经济发达国家的历史经验上看，物权主体的生力军恰恰就是这些商人阶层。因为，自然经济与计划经济体制下抑商执政理念比较浓厚，在这样的理念指导下，执政阶层不必、农民阶级不能、工人阶级不想、知识分子不敢提出独立的物权要求成为物权主体。所以，在宏观上，独立、明确、具体、有实力的物权主体群虚位。但是庞大的社会财富（物）不能总处于无主状态，于是，政治实力者阶层近水楼台设计了国家所有、社会所有及全民所有等公有制模式，阴差阳错使物权主体上的虚位填充上国家、社会、全民等抽象的公权利（力）主体，导致公私权利主体错位。民法上的物权主体首先应当是自然人个体（包括公民个人、无国籍人和外国人个人）。自然人个体在拥有物权时应打破国界、地域、种族、信仰、语言、性别等一切限制即所谓“商人无国界”。其次是法人。法人属于民法中物权的第二类重要主体。再次是其它非国家类机体组织（包括合伙、独资企业、个体工商户、农业承包户、法人分支机构和公益团体等）。只有在纯粹的、绝对的、统一的公有制的国家，国家才能成为物权主体，而且是唯一的主体，是公权利（力）与私权利合二为一的主体，否则，国家就不能成为私权利主体。然而，纯粹的、绝对的、统一的公有制国家在实践中是不能存在的。在民法上，“国家所有权”这样的概念无论如何都会在理论上和实践上制造混乱，无法解释国家与企业之间、国家与企业职工之间、企业与企业之间、企业与职工之间及职工与职工之间的利益关系。所谓的两权分离说，根本就无法解决国有企业、国营企业经营权的本质这一极为敏感问题。市场经济国家所称的“公法法人的私有财产所有权理论”实在是勉强。理论应当试图指导实践，不能仅仅为解释实践或仅仅为现存实践作无谓的辩解。 国家、社会、全民不具备私法中物权主体的资格。因为：（1）民法是私法，私法是关于私权利义务主体行为规范的法律。物权法是民法的核心内容，理应只规范私权利义务关系。民法中的物权规则理应只调整个体所有权及其演绎的权利形态。用益物权、担保物权均为个体所有权的派生形态。所以，在其具体操作过程中严禁公权利的渗入及公权力的干涉。物权法之物权主体通常应是个体自然人及其有限集合（国家除外）。故物权法中的所有权专指个人所有权和集体所有权。全民所有权、国家所有权等权利主体具有不确定性或抽象性不能直接纳入到传统的物权法的调整范围，因为即使纳入也会因缺乏物权法所要求的主体要件而流于形式，或者仅仅在界划现实中财产权利性质和给予物权法保护上具有一定意义。（2）将国家定位于私权利主体或公兼私权利主体于一身定会与国家的社会管理职能相冲突。国家的管理者借助于管理者的身份对全社会之物实施管理。管理者的地位应当是中立、独立的，他不应该有任何利益牵涉，否则就会有违责之嫌，实践中恰恰如此。有时人们也可以将国家看作是一个庞大的社会经济法人，但此时的法律背景应当是公法而非私法，只能是在国际竞争中、在国与国之间才可以这样认为。国家通过政策、法律、金融、计划等公权力宏观影响或调控私权利的行使，一旦国家进入私权利主体之列，就会发生主体错位的潜在危险。错位具体表现为国家与私权利主体之个人、集体之间错位；私权利主体之个人、集体与具体管理者之间错位；具体管理者与国家之间错位。这种错位在生产力水平不发达条件下必然导致公权力的具体实施者以公谋私现象的泛滥。面对它，人们所能做的只是降低此类现象发生的比例，将这种现象造成的危害与损失降低到最小程度。（3）将国家等公权利（权力）主体和全民、社会等抽象权利（权力）主体列入私权利主体之中会导致实践中的“物”与“权”相分离。在国家、全民、社会等公（或抽象）权利主体的管辖范围内会存在大量的无“权”之“物”，同时在本应掌握物的私权利主体手中可能拥有大量无“物”之“权”。这种权利与权力真空区域的存在在理论上和实践上都是有害无益的。（4）国家主体的私权化会演变为具体公权力实施者私权利的公权化。这种演化对其他个人主体地位而言将是一种残酷的剥夺。国家所有权的经济基础是生产资料的全面公有制，作为民法中私权利的财产所有权的经济基础是生产资料的私有制和有限公有制，在社会总财产质量和数量不变的情况下，公有权与私有权之间存在着此长彼消的反变关系。个人主体的地位高低取决于其拥有的财产权利的多少。个人财产是维系其生命与生存的基本手段和实现其理想追求不可或缺的物质基础。财产是物化的人格，个人财产所有权的丧失在一定程度上意味着人格独立权的丧失。在理论上，公有制不是消灭而是发展人的个 性；不是取消而是充分满足个人需要；不是否认而是更多地承认个人利益。在实践上，却恰恰相反，公有权主体的虚位与错位改变了一切，使绝大多数个人或集体主体及其主体中的个体内心深处对利益无限追求的本能冲动受到种种压抑甚至是彻底的“阉割”，从而在客观上消灭了最基层的社会“细胞”最起码的主体资格。（5）国家所有权、全民所有权是计划经济体制的产物，同时它又是市场经济的“阑尾”。 第二，物权政体逻辑误区 真正的或健全的民主政体是私法物权制度得以确立和维系的政治前提和基础。虚假的、不健全的民主制度足以“窒息”法制，因为人治环境会扼杀法制、民主、平等、公平、自愿之法治精神。中国数千年的专制传统和人治意识仍然是当今法制建设的最顽固的人造障碍。在不健全的民主环境下空谈法制必然误入物权政体逻辑误区。在政党政治背景下，对政党最高政治权力滥用的有效监督是否来自社会最基层的普通民众是检验民主与否的试金石。若想使普通民众拥有对最高权力的监督权，就必须首先赋予或不随意剥夺民众或人民的监督实力，这种实力源自人民或民众的政治地位的高低。而地位的高低取决于人民或民众的经济实力和参与政治的机会，民众的经济实力和参与政治的机会需要理论上的支撑和制度上的保障。西方近代资产阶级思想家曾提出“三权分离、分权制衡”思想，分权是手段、制衡是目的。这一思想直接奠定了资产阶级政治文明与法制文明的理论基础和思想基础。 权力监督应遵循监督逻辑，该逻辑的基本要求是：（1）监督者的政治地位一定要高于或至少不低于被监督者的政治地位，高地位监督低地位可称为纵向顺位监督；地位相同者之间的监督可称为横向平位监督。真正有效的监督只有这两类，现实生活中存在的所谓政治地位低者监督政治地位高者的纵向逆位监督是人的酒后幻觉而已，它违背了最起码的监督逻辑常识。有效监督依靠的是具有强制性质的足以遏制或惩罚被监督者违反规则的实力，而政治地位是实力的最直接的体现和反映。这是监督逻辑基础（实力）“质”的要求。（2）在常规三角权力监督关系中，任何两种权力的实力之和必须大于第三者，任何两种权力的实力之差必须小于第三者，否则就不能构成权力三角。两者之和大于第三者，有效监督才能存在可能性；两者之差小于第三者，有效监督才能存在必要性。这是监督逻辑基础（实力）“量”的要求。监督逻辑基础的“质”与“量”的要求同时得到满足，有效的监督才能成为现实。这是“分权制衡”理论的“合理内核”。 第三，物权背景逻辑误区 权力经济（即计划经济）与公有制（全民所有制及集体所有制）相结合的社会背景下，不可能存在完整、独立、规范、系统、科学的私法，在这样的背景下创设私法，结果只能是创设出物权的背景逻辑误区。物权法律思想与物权法律制度均来源于私有制基础上商品经济实践，物权制度是商品经济的产物，是私有制和商品经济存在和发展的结果，商品交换能够顺利进行必须有两个前提：其一、商品和货币的拥有者可以按照自己的意愿自由处分自己所拥有的商品和货币。其二，有可供支配的商品和货币即法律上的“物”。而生产资料的社会主义公有制是间接的所有制，所有者与所有物之间的并不是直接的关系，需要经过社会政治结构这个中间媒介，也就是说，谁是这些生产资料的实际占有者，不取决于法律规定而取决于他们在社会政治结构中所处的政治地位，在实际的经济、政治生活中，绝大多数人民群众基本上与这个所有权是无缘的。实际生活中的物权主体是不存在的，至少是不独立的。以前的物权制度确立了国家所有权优先的原则，而私有财产所有权却承受着巨大的限制甚至是歧视性的待遇。 除此之外，还有物权行为逻辑误区、物权史逻辑误区、物权客体逻辑误区及物权指导思想逻辑误区等。 三、误区的矫治与我国物权立法的逻辑定位 误区的矫治是物权立法过程中无法回避的问题。建国以来，我国长时期实行计划经济体制，行政命令代替法律。百分之九十以上的财产控制在“国家”手中，靠“有形的手”进行社会财富的分配与再分配。所以，在实行市场经济体制的今天，关于国有财产、国有企业、国有事业等等“物”之法律界定是必须首先在公法、私法中专章或单行法律法规中予以明确。由于历史原因造成我国目前最大的物权主体是国家、最大的物权是国有 财产所有权、最大的“物”是国有财产，对国有财产物权的法律界定直接影响着到国家的性质、民族的未来和祖国的命运。现在国有财产的巨大流失已成为国内外有识之士普遍关注的热点问题。目前国资委的组建和运作说明这一问题已经引起中央政府的高度重视，已经远远超出国家可以承受和容忍的“底线”，到了不能不采取措施的程度。在没有彻底摆脱主体逻辑误区之前，国有财产的主体错位问题、主体虚无问题、主体混同问题、主体缺位问题是新物权法必须首先要解决的。否则，国有财产的运营结果还会依然是公产权利私有化与财产责任公有化并存于同一国有物权客体之上，最直接明显的表现是个别人将国家、全民、社会公有财产公开、合“法”、全面、无限制地侵占、私吞、挥霍、大量转移国外等等。这不仅仅是法律问题，而且是政治问题，它不仅仅是法学家考虑的问题，更应是政治家要考虑的问题。说它是法律问题。因为我国国有企业生存的背景是政府对各种资源的高度垄断，在产权关系上，名义上的产权所有者是十三亿中国人，而十三亿中国人连自己到底有多少财产说不清，更无从谈得上如何支配和全权转让。“所有权主体虚位”的结果是使国有资产的财产权利私有化和财产责任公有化，法学家有责任，完善不健全的法制；说它是政治问题，因为政府官员、国企负责人使国有企事业的经济功能和政治功能严重混淆，使国有企事业的经营规则和市场经济法则极不相容，不相容的第一点在于，国有企业事业单位的经理层所受的约束不是来自市场，而是来自政府主管部门，这就导致国有企事业单位的经理们失去独立性，将主要精力花在经营“领导”而不是经营企事业上，从而使企业效率低下，资源流失。不相容的第二点在于：国有企事业单位缺乏资本及人才运营概念。在用人上要奴才不要人才，在资金问题和银行信贷关系上破坏了市场经济的“游戏”规则，并使我国金融系统祸根深种。国有资产客观的在银行流失，政治家有责任完善这种已经不适时宜的政治、经济体制。 物权法应当结合我国的市场经济制度的创设、民主政治现状、法制改革动态等国情、政情、法情选择明晰的逻辑定位。 将公有制体制下财产进行物权化改革，物权化改革顺利进行的前提是全民财产的物权分类。按照客体物本身可否交易分为：不可交易财产、可交易财产，前者属于传统民法中的公有物实际上形成了法律上的国家公有；后者可适用现代民法规范或物权法，实际上形成了法律上的国家私有。鉴于国家在某种情况下兼有相互排斥的民事（私权利）主体与公权力主体的双重身份，遵循物权法乃至民法等私法之平等精神，物权法只应调整国家作为民事主体的所有权外部关系，而对于国家所有权的内部关系，则应交由国有资产管理的特别部门及其相关立法调整为宜。结合国家财产的经济属性及其实际管理情况，有学者主张物权立法应将国家所有权的客体分为：资源性财产、经营性财产、行政性财产和公益性财产，并且分别立法加以调整。它们的共性在于：国家仍然是民事私法的一个特殊主体，部分国家财产行为仍然属于物权法及其他民事法律的调整范围。对此笔者不敢苟同。更有学者提出：“现代社会的诸多重要财产权主要是公法的产物。对社会财富进行分配主要是公法的职责和使命而不是民法典的职责和使命，民法典只不过将公法所创造的各种各样的财产权再加以私法上的效力和私法上的保护而矣，故物权法之物权绝不仅仅是私法上的权利，如果将物权法仅限于私法领域，这是传统法学上的误区”。笔者认为此说过于保守，我们在观察问题、分析问题、解决问题时不能只看现象而忽略本质，绝不能因为看到了几个中性人（或两性人），就完全否定世界上男人与女人之间区别之所在。笔者认为：应将“国家” 、“全民”、“社会”等抽象主体完全排除在私法权利主体之外，他们不具有民事主体的资格和条件。对国有财产的法律规制借鉴日本的立法例，颁布专门的国有资产法。这样一部国有资产法全面规范国有资（财）产的范围、种类、运营、保护、变动、权利内容、主体、客体、法制效力、基本原则、物权行为、责任规则、权能、转让（转移）、限制、机构设置、制度保障、权利创设等内容。它绝不可能是私法，而只能是公法。任何将国有、国营或本应属于国家的财产予以私法化的企图在实践中都将为国家财产的“合法化”流失提供了方便条件。在理论上产生诸多无法自圆其说的体系漏洞，在实践中造成许多游离于法律之外的灰色盲区。故不足取之。 加快我国经济领域中的私有化进程步伐，私有制能够激活人们内心深处最强烈的创造财富的欲望，在公有制社会背景下，人们意外得到一头牛，会产生一种莫名其妙的不安和恐惧，在奴隶制 社会背景下，人们意外得到一头牛，会首先想到把它吃掉，在封建制背景下，人们意外得到一头牛，会首先想到把它占有，在资本主义制度下，人们意外得到一头牛，会首先想到利用它去创造利润，按马克思的说法，资本家恨不能从一头牛身上剥下三张牛皮来，这种创造财富的冲动最为强烈。私有制能够促进和保障社会利益多元化状况的形成。 市场经济体制的确立，为我国私法建设的发展提供了难得的良机，为我国私法的立法、执法、司法、守法、监督及宣传普及创造了适宜的经济、制度、社会及体制保障，从此，我国私法实践被纳入到正常的逻辑发展轨道上来。 推动中国真正独立意义上的商人阶层发展，政府积极采取实际行动扶持、保护、政策倾斜等使其日益成熟。加快我国尤其是广袤的农村最基本的民主建设进程，我国的民主建设应从经济民主开始，然后过渡到政治民主。贫穷无民主，失去了生产资料所有权和社会财富控制权的阶级，也会失去政治权力。自由、平等、独立等的私法精神应当在现在的市场经济建设的理论与实践中得到全面、彻底、不折不扣地贯彻和执行，这是建设社会主义经济民主必由之路。但愿《物权法》的颁布能够开启商人阶层的新时代、市场经济的新篇章、民主法制的新阶段和华夏民族的新希望。 【 The summary 】 at the moment of《the real right drafted plan 》widely advertise for the public sentiment, this text tries to make from the special angle of view expression of my expect feeling This text is divided into three part, firstly elaborated five kinds of logic appearances of corpus: logical form of political affairs, behavior etc secondly I use them as the theories to prop up the point , compare to analyze the our country completely the existing real right theories and practice the place of medium logic contrary theory, combine together theories and fulfillments finally, aim at the ground to put forward the contrary theory to correct and cure the way of thinking and future real right lawmaking of logic speculation 【 Keyword 】 the real right logic logic appearance absurd logic theory logic fixed position 马克思恩格斯著《共产党宣言》人民出版社，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，1964年9月第6版，第26页。 Baur / Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C H Beck,1992,Seite 6-7 转引自孙宪忠著《论物权法》法律出版社2001年10月第1版 第14页。 高富平著《物权法原论》中国法制出版社，2001年9月版，第290-291页 高富平著《物权法原论》中国法制出版社，2001年9月版，第355页 孙宪忠著《论物权法》法律出版社2001年10月第1版 第9页。 高富平著《物权法原论》中国法制出版社，2001年9月版，第302页。 周林彬著《物权法新论》北京大学出版社，2009年3月第1版，第383、395页。 周林彬著《物 权法新论》北京大学出版社，2009年3月第1版，第292页。 杜力夫著《权利监督与制约研究》，吉林人民出版社，2009年4月第一版，第48页。
物权立法论文范文第2篇
[摘要]从大陆法系各国民法典对居住权的规定中，我们可以看出，居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题，这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权。除此之外，随着社会的发展，居住权的适用范围理应有所扩张和突破，居住权也能够在婚姻家庭领域之外，在一般财产利用和投资领域发挥其作用。文章运用经济学、社会学以及比较等多种研究方法全面而深入地论证了我国物权法中设立居住权的必要性。 [关键词]物权法 居住权 社会性居住权 必要性 一、实践之需要 在我国设立居住权有无现实的需要，这是我国移植居住权法律制度必须首先要回答的问题，只有在客观上、实践中存在这样一些问题需要有居住权这种法律制度予以解决，才有移植的必要，如果客观上没有这种需求，则没有必要引入这种制度，这是一个无庸置疑的基本命题。从大陆法系各国民法典对居住权的规定中，我们可以看出，居住权设立的目的主要是为了解决离婚后暂无居所的夫或妻一方、老年人、以保姆为代表的一类群体的居住问题，这种传统的居住权被有些学者称为社会性的居住权;除此之外，随着社会的发展，居住权的适用范围理应有所扩张和突破，居住权也能够在婚姻家庭领域之外，在一般财产利用和投资领域发挥其作用。 1.离婚后暂无居所的一方等三类人的居住问题 离婚后暂无居所的夫或妻的一方的房屋居住问题。我们先来看一个案例:1989年2月孙倩与邓俭结婚，并住在西宁市五四大街82号楼3单元308室，使用面积28.58平方米，系西宁市兴海路房管所所有的直管公房。1994年5月，因感情不和，孙倩与邓俭经西宁市城西区人民法院调解离婚，孩子由邓俭抚养。但当时双方并未对租住的公房提起诉讼，法院也未作处理。双方离婚后，原租住的房屋由邓俭带着孩子一直居住。但因孙倩所在单位一直无法给其解决住房，且其经济状况不太理想，因此，其于1994年9月向西宁市城西区人民法院提起诉讼，向邓俭讨要其居住权。 在现实生活中，与孙倩有着同样遭遇的人绝不在少数。我国关于婚姻法的司法解释中所提到的给予离婚后暂无居所的一方的“居住权”，并非物权法意义上的居住权，其并不能有效的解决这类人的房屋居住问题。而居住权制度则可以为离婚后暂无居所的一方长期、稳定地在对方房屋居住提供法律依据。 老年人的房屋居住问题。在现实生活中，老年人的住房被他人侵占的现象屡见不鲜。有专家指出:目前侵犯老年人居住权主要有以下几种形式:(1)在房改过程中，子女出资购买同住老人拥有使用权的住房后，进而侵害老人的居住权;(2)子女私自将户口迁入老人居住地，私自更改户主及产权(租赁)人，侵占老年人房产;(3)同住人以赡养、照料老年人生活为名，经老年人同意后，遗弃、虐待老年人;(4)共同居住的子女分配、购买住房后，仍故意占据住房，影响老年人对房产的处置权。也有一些人同时运用以上几种方法来达到侵占老年人居住权的目的。另外，中国城市老年人同居现象越来越多，他们并不进行婚姻登记，在这种情况下，一方去世，生存的另一方并不能继承对方的遗产。相反，去世的一方的子女却有继承权，如果去世的一方的子女不让生存一方居住，该人就可能流离失所。但如果从法律上规定了居住权，一方可以通过遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定的方式取得居住权，这样既可以解决家庭成员对房屋的需要，也有利于真正实现对老年人利益的维护，减少这方面的纠纷。 保姆的房屋居住问题。笔者以为，首先，从发展的眼光来看，随着社会的进步，经济的发展，人们生活水平的普遍提高和生活节奏的加快，雇得起和需要雇保姆的人将会越来越多，保姆的市场会越来越大，这样保姆房屋居住问题会越来越突出，因此设立居住权来解决保姆的居住问题的必要性会更凸显。其次，梁慧星先生所指的“保姆”，其实并非仅仅指保姆，而只不过是一类人的代表而已。诚如有些学者所理解的，这里的“保姆”，代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人，例如远亲、收留的流浪儿童、孤寡老人等等，如果这样来理解“保姆”的内涵，那么居住权立法还是有着广泛的民意基础的。 2.居住权适用范围的扩张 从渊源上看，罗马法意义上的居住权脱胎于婚姻家庭领域并作为人役权的一部分，主要发挥着养老和救助的功能，其具有人身性、救助性、不可流转性和期限性等特点。大陆法系各主要国家继承了罗马法的传统，在民法典中大都规定了居住权制度，但由于政治、经济、文化背 景等方面的差异，绝大多数国家并没有完全照搬罗马法上的居住权制度，而是在传统的居住权制度中增加了与时展相适应的内容以适应现代商品经济社会的需要，特别是德国居住权立法颇具特色和代表性，其除了在民法典中规定了传统的居住权外，还在其特别民法中规定了一种具有不同社会功能、具有流转性的新的居住权形态——长期居住权，由于其常被用作地产投资和收益的技术，使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱，而作为法律技术的灵活性则非常突出，所以有学者称诸如此类的居住权为“投资性居住权”。申卫星博士认为，投资性居住权正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化，而且使居住权的社会功能得到了扩展。因其具有更大的技术上的灵活性和适应性，能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求，更好地贯彻权利人的意志。在合资建房、合资购房、分时度假酒店等场合，若允许设置投资性居住权，增加投资人选择物权类型的机会和空间，效果会更好。 从上面的分析可以看出，居住权制度在现实生活中有着绝不在少数的需求主体和民意基础。由于资源的稀缺性，满足普遍的所有十分困难，仅仅用所有权制度来满足人们对不动产的利用要求是不切实际的，尤其是我国人口多而土地面积有限的国情更要求我们从经济分析法学的观点出发，实现房屋的最大化利用，而设立居住权则可以达到这一目的。 二、适应物权法发展之需要 从所有到利用。传统民法中的物权体系是以所有权为中心的。物权法在平衡、调节物质资源的稀缺与人们对物质资源的需求和欲望之间的矛盾时，主要是以所有权来确定资源对于人的归属和利用的关系，但尽管如此，“人类非利用外界物资则不能生活，然而物资有限，并非取之不尽，用之不竭，因之无论任何社会，必须有一种制度，承认直接利用外界物资之权利(广义的物权)，而使之互不侵犯，以保障物资利用之确实与安全，此即物权本来之社会作用，故物权实为一种发达最早之法律制度也”。因此，法律作为保护权利人享有的特定利益的手段，根据社会经济条件的变化，在已对物的所有(归属)利益予以充分保护的基础上，再予重视对物的利用利益的保护，以期达到物尽其用的社会公平，从而有利于在一定程度上限制所有权，提高用益物权等权利的地位，加强其效力。这一事实在物权法的发展过程中确实是存在的，因为“财产(包括智慧财产)并不仅仅表达了一种‘拥有’的幸福，或者是‘进取之际’的快乐，而且也包括对财产的‘利用’而产生的某种幸福”，“财产之于我们，已经不仅仅是拥有财产而感到幸福的问题了。”如果仅仅用所有权来确认对物的归属和利用是不够的，还必须在所有权之外用用益物权这种他物权来确认人们对物的利用关系。特别是现代科学技术的发展，对于物的利用方式越来越多，利用程度越来越高，这就使得非所有人通过用益物权这种权利形态对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要，而且成为可能。物权法主要是规定一个国家和他的人民对于财产的关系。对于财产的关系，表现在两个方面:一方面，这个社会里的各种财产属于谁，人民可以享有哪些财产。这是所有制的关系。另一方面，享有财产的人(包括国家、集体和个人)对属于“他的”财产究竟有些什么权利，这些权利的内容是什么。在上述两个方面的关系中，我国过去对前者非常重视，但对后者不十分重视，所以出现了一些问题。我国社会主义市场经济的建立和完善要求注重物权法的归属与利用作用的并重，这就必须要在物权法当中充实包括用益物权在内的他物权的内容。随着社会生产关系的变化，所有权与其权能相分离，是历史发展的必然规律，而建立完善的用益物权制度，也是经济高度发展的必然要求。 从土地到房屋。在人类对外界物资的利用中，以土地和房屋为主要形态的不动产，尤其是土地占据着特别重要的地位。以我国为代表的东方国家或地区由于经历封建社会农业经济社会形态的完善发育，传统上对土地的利用较重视而对房屋的利用的则较为轻视。但随着我国商品经济的发展，特别是考虑到我国作为一个人口大国的国情，合理解决居住问题，应该是我国物权法的基本目标。世界城市人口每天以17万人的速度在增长，到2025年将达到50亿，占总人口的2/3。人类将面对如何应付自身居住问题的巨大挑战。而我国经济体制改革后，住房由过去的无偿分配变为有偿取得，生产力的发展也为人们大量提供住房成为可能，但因为物的稀缺性是物权得以产生的必要，房屋作为一种重要的不动产，其建筑成本非常高，所以特别是对于那些妇女、老人等弱势群体来说，想要拥有一套属于自己的住房绝非易 事。居住权制度则可以很好地解决这些问题。居住权可以使房屋得到最大程度的利用，使其效益最大化;能够很好的平衡房屋所有权人和居住权人的利益关系，发挥其家庭保障的功能。 我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。虽然房屋典权在我国是一种受司法保护的权利，但在我国的《民法通则》及其他法律中都没有对典权作出规定，对于物权法的这种重土地轻房屋的倾向历来为学者们所诟病。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。 三、物权法定原则之需要 物权法定主义，其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定，不允许当事人依自己的自由意思创设、变更。物权法定主义对民法立法，尤其是物权立法提出的基本要求是，物权的种类须由法律明确规定，权利人可以享有的各种物权的内容，至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。此外，对当事人而言，物权法定原则也对当事人的行为提出了基本要求，即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为，如设立、转移、变更或消灭物权等。当事人如果要设立一项物权，也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权。如果法律中没有对居住权作出规定，则实践中存在的此问题无法用法律来调整。比如，最高人民法院关于婚姻法的司法解释(一)第27条规定:“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋居住权或所有权。”但这里仅仅是司法解释，其效力明显低于全国人大及常委会制定的基本法律，而且，在我国立法的法律条文中，尚未出现过“居住权”这一字眼，所以在此处突显居住权，未免有生造之嫌。另外，《上海市老年人权益保障条例》也规定，老年人与子女或者其他亲属共同出资购买、建造的住房，老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权，这里也面临着同样的问题:这个条例的有效性及法律依据的问题。笔者认为，只有在我国的物权法中设立居住权才可以有效地解决这些问题。正如黄松有法官所言:“物权法调整的是人对物的利用范围，对这种权利范围的确认，涉及到人们的一种生活方式，因此，物权法更应当贴近我们的实际生活。在物权法当中，确认居住权这项权利，是物权法应该具备的素质的一种反映。”
物权立法论文范文第3篇
[摘 要] 美国动产担保交易法引领着动产担保立法的世界潮流，其中所蕴含的概念和方法已被越来越多的国家作为动产担保法制改革的基础。我国物权立法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验是我们目前应予面对的一大难点。本文从美国动产担保交易法的制度特色着眼，参照他国的继受经验，提出了我国动产担保物权立法的应有态度。 [关键词] 动产担保 美国统一商法典 物权法定主义 美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编）被广泛认同为美国统一商法典各部分中最具革命性和最成功的一编。 在其公布半个多世纪后，其发起者仍认为其“在功能和概念上是最全面、最彻底的”。 “美国统一商法典第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。其中一些概念已影响到国际动产担保领域的发展。” 我国物权立法紧锣密鼓，急于功成，相关国际组织也提出了依美国动产担保交易法的模式改革我国动产担保物权立法的建议。 本文不揣浅薄，就我国物权法中如何对待美国动产担保交易法的立法经验一陈管见，以求教于同仁。 一、 美国动产担保交易法的演进 “直到19世纪初期，美国法律制度中的担保方式仅为两种：不动产按揭与动产质押。” 质押在美国也是最古老、最简单的动产担保制度。由于移转占有的动产质押妨害了标的物的利用，有悖于充分发挥资源效率的经济原则，19世纪20年代之后，美国普通法上开始发展起动产按揭 ，许多州的成文法使之合法化。其后，随着商事实践的发展，又出现了附条件买卖 （Conditional Sale）、信托收据（Trust receipt）、贷款人的留置权（Factor's lien）、应收账款的让与（Assignment of account）等多种动产担保形式。 在美国，包括动产担保交易在内的商事立法权主要属于各州，各州间不甚协调的商法成为阻碍美国经济发展的一大法律障碍。为了顺应经济、商贸发展的需要，美国工商界早有统一各州商法的呼声，及至19世纪末形成强大的统一商法运动。美国统一州法委员会和美国法学会共同成立了统一商法典起草委员会，由卡尔·卢埃林（Karl Lewellyn）教授任总报告人。 其中第九编（动产担保交易法）由格兰特·吉尔摩（Grant Gilmore）教授为报告人。在起草第九编时，主要起草人格兰特·吉尔摩和阿利森·邓纳姆（Allison Dunham）竭力摒弃传统动产担保交易制度的历史的、概念化的分类方法并导入功能方法（functional approach）。因此，该编原来的设计不是分别修订和完善动产按揭法、附条件买卖法等特别法，而是草拟一系列的特别法以各别调整主要的融资类型，如商用机械、消费品、农产品、存货和应收账款、无体财产。随着其工作的进展，他们发现：这些各别融资交易间共通之处超过了相异之点。于是他们决定起草统一的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，其中并对各别融资交易的特殊内容作出特别规定。 1952年美国统一商法典正式对外公布，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其余各州均通过了统一商法典，1972年该两会又通过了统一商法典1972年文本，对第九编进行全面整修（但其基本理论、结构、范围仍保持不变）。其后，统一商法典又出现了一些文本，但第九编除了一些为配合其他编之修改或增订而作的一些细小的修改之外，基本未变。 像其他任何法律一样，如果法律不能跟上其得以正常运行的环境的变化，美国统一商法典第九编将有过时而被废弃的危险。有鉴于此，美国法学会和美国统一州法委员会于1990年聘请了一个研究小组对第九编的条文进行仔细研究并提出修改建议。该小组于1992年提出了研究报告，这份报告成了1993年成立的起草委员会的工作基础，至1998年夏天，该起草小组先后召开了15次起草工作会议，并向美国法学会和美国统一州法委员会提交了第九编修正案草案。美国法学会和美国统一州法委员会在其年会或其他许多场合讨论修改了该草案，最终形成了美国统一商法典第九编修正案1998年正式文本。美国法学会于1998年5月在其年会上通过了该文本，美国统一州法委员会于同年7月在其年会上也通过了该文本。此后该文本进行了一系列的技术性修改，其正式评论亦于1999年1月推出，其后亦作了一些技术修改。至2001年7月1日该编生效之日时，已有40个州及华盛顿特区通过了该编。 至2001年12月31日其余各州均通过了该编。 二、 美国动产担保交易法的制度特色 通观美国动产担保交易法（美国统一商法典第九编），我们可以看到其主要特色： （一）现实主义与理想主义相结合的立法指导思想 对美国动产担保交易法历史的简要考查，我们可以发现：美国统一商法典第九编（以下简称第九编）起草者的目标是将繁杂的动产担保法律组合成一个整体，提供一个简单而统一的结构，使种类众多的现代担保交易得以较少的成本和较大的确定性展开。由此，起草者的思路带有浓厚的现实主义色彩。美国统一商法典的总报告人卢埃林是与霍姆斯、庞德齐名的法哲学家， 是20世纪美国现实主义法学的主要代表人之一，其法哲学思想很大程度上成为了指导起草统一商法典的主流思想。 在现实主义思想的影响下，第九编的制度一再强调社会现实的重要性，认为现代和社会急需担保交易以融通资金，对于各种已见萌芽的交易事实，寄以审慎的研究。例如，大多数州一向反对在存货上设定担保权，起草者认为社会经济生活既已广泛需求此制度，且不顾法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在广泛调查研究的基础上，最终对之予以确认。第九编之制定注重法律实际运作的功能，更甚于形式上的区别。同时，条文的制定亦反复强调社会因素的重要性，为了让社会现实得以自由发展，第九编允许当事人自由创设担保权，任意依现实需要订定合同。 概而言之，第九篇就是为所有从事动产担保融资交易的当事人以及受其影响的当事人制定了一部完善的行为准则，依照这套游戏规则办事，就可以最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种动产担保的功能，从而为搞活融资、提高资源的利用效率提供了有力的制度保障。 立法者并兼顾了动产担保交易制度的定型化与系统化，充分利用成文法的特点，对动产担保交易制度的基本概念、法律关系和具体规则进行了统一的规范，使之成为美国统一商法典的一个有机组成部分。法典的起草人并运用了成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。 由此体现出本编起草中的鲜明的理想主义色彩。 但应注意，美国各州依美国统一商法典颁行的动产担保交易法并非严格意义上的成文法典，不属直接的法律渊源，尚须经由法官的解释才能调整规范社会实践。反观美国统一商法典第九编，其逻辑性和体系化并不如大陆法上的成文法典，这也验证了两大法系之区别。“两大法系的不同之处通常被生动地描述为有如逻辑方法与经验方法之间、演绎推理与归纳推理的思维方式之间、理性法则与经验法则之间的不同。” （二）交易类型化上的功能方法与担保交易的一元化 在第九编起草者的眼里，概念化（conceptualisation），至少是传统意义上的概念化，并不重要。第九编避开了被大多数动产担保国内法所采纳的形式上的物权法定主义，它依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律。起草者关注之重点在于各种交易的共同之处——均有基本相同的功能，即通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济的来源。交易的结果而非形式或权利产生的方式，在这里起着决定性作用。这就是所谓“功能方法”（functional approach）。 第九编最具革命性的特质就是一元化的担保概念，以代替此前受各别法律调整的多种担保手段。确定某一交易是否属担保交易的功能方法的核心是担保权。这一被概念化的术语即涵盖了美国此前的几乎所有“债权人在担保物上的权利”，诸如动产按揭、附条件买卖中的（法定）所有权、质押中的留置（占有）权等。美国统一商法典第1-201条第37项对担保权作了界定，即“对动产或者不动产附着物所享有的用以担保债务之清偿或者履行的权利”。第9-109条规定，本编适用于“依合同在动产或不动产附着物之上创设担保权的交易，其形式若何，在所不问” .第9-202条规定，“不管动产所有权归属于担保权人还是债务人”，本编均适用之。很明显，在确定是否存在担保权并进而决定是否受第九编调整时并不仰赖于动产所有权的归属和交易的形式。 由一元化的担保概念所导出的统一化的一套术语和一个法律机制，更加明晰了当事人间的法律关系，有利于维护交易的安全与便捷。如统一商法典之前就当事人的称谓即五花八门，第九编上的债务人此前的称谓包括按揭人、出质人、附条件买受人、应收账款让与人、信托收据受托人等等；第九编上的担保权人此前的称谓包括按揭权人、质权人、附 条件出卖人、应收账款受让人、信托收据委托人等等。第九编即将之统一化为债务人和担保权人。第九编1998年全面修正时，为了更加明晰当事人间的法律关系又对原债务人作了债务人和主债务人的区分，并明确了各自的内涵，以防杜概念理解上的分歧。 （三）制度的创新性与规则的任意性 美国统一商法典出台后，其第九编不仅在美国本土，而且在其他国家如加拿大、新西兰等均取得了无可辩驳的成功，除了美国因经济一体化因素强行推销自己的法律制度之外，其主要原因在于第九编真正突破了传统的动产担保体制，是一部真正的人造法律。它虽然借鉴了由法律和商事实践所积累的宝贵经验和教训，但其许多规定均突破了传统普通法系的樊篱，如动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等等。 同时，相较大陆法动产担保物权制度，它也突破了大陆法系物权法上以“类型”固定和“内容固定”为核心构造的物权法定主义，而是另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将各种担保制度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物的差异或担保权实现方式上的差异不能化解时，方作出单独的规定，以示区别。其余内容都作为共同适用的通则一体规定，以担保权的设定、公示、实行等关于正当程序的详尽规定，作为获取大陆法系物权法定主义维护交易安全，实现交易便捷等积极效用的工具。 它也突破了大陆法系财产法上以所有权为前提而演绎其法律逻辑 的做法，摒弃了所有权的概念，对担保物所有权的归属不作考量。对于动产担保交易制度中有关权利、责任及救济方式的规定，也不以所有权的归属为基础，从而既避开了学术界在所有权转移问题上长期存在的分歧，又保证了制度规范易于实施。 第九编对具体制度之创新尤其体现在以下几个方面：担保权的效力及于嗣后取得财产 、以功能为价值取向的优先顺位制度体系、通知登记制度。其中，优先顺位制度体系之设计不受法学理论的支配，而纯以服务于动产担保交易当事人为目的， 不仅允许高风险的评估，而且同样折射了市场交易的实际。同时，现代融资实践中的弹性，使之有必要构建通知登记制度以摒弃此前的文件登记系统所具有的制度钢性。 契约自由原则自始至终贯行于美国统一商法典，强调“当事人意思自治”、“契约就是法律”、“解释契约必须尊重当事人的真实意思”。 第九编亦不例外。物权法制度的强行性非独大陆法如此，英美法亦不例外。第九编之设计充分考量了这一因素，将不动产担保和法定动产担保排除于其调整范围之外（在不动产担保，因其标的物——不动产之性质多体现国家的管制而必须以大量的强行性规范予以调整；在法定动产担保，体现了国家对私法关系的强行干预），只调整合意创设的动产担保交易，最大限度地体现了“私法自治”的精神。同时对动产担保交易的类型化不以权利形态（如动产按揭、质押），而以担保物的性质为标准，在一定程度上克服了物权法定主义类型强制的弊端，赋予了当事人相当的意思自由，只要依循第九编的设定、公示担保权的程序，当事人即可依具体情事分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。不过，第九编有些规则不得依特约而排除，如大部分优先顺位规则，以及当事人的善意、勤勉、合理谨慎义务。 正是由于第九编充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。 三、 美国动产担保交易法之检讨 ――以功能方法为核心 已如前述，美国动产担保交易制度的最大特色乃交易类型化上的功能方法以及一元化的担保概念。基于功能方法，担保权被定义为单纯功能性的术语，即动产之上设定的担保债务履行的权利，由此形成了一元化的担保概念，以代替此前制度中起主要作用的复杂的担保形态。 （一）功能方法与移转权利型担保 众所周知，概念法学主导着大陆法国家的法制演进，同样它也支配着大陆法国家动产担保法的发展，功能方法在其中只占据次要位置。融资交易的双方不得不将其交易适用于这一原则所导出的僵硬的法律框架。基于物权制度之体系化构造，许多大陆法国家拒绝承认有体动产之上可以设定非移转占有的担保权（违反动产物权的公示原则），这也构成了现代动产担保交易制度朝着理性化发展的主要障碍。 对大陆法国家动产担保交易制度的法外演进的考察可以得出这样的结论：由于动产抵押制度之缺失，移转权利型动产担保几乎占据了制度发展的全部位置，已使传统大陆法上的动产质权制度在实务中的使用急剧降低。不过，这一演进着 实给大陆法学者带来了很大的麻烦，也着实考验了概念法学的思辩能力。在移转权利型动产担保，所有权是动产担保的手段，而传统大陆法的“所有权至上”理念如何考量？移转权利型动产担保是法外发展的物权形态，但如何解释物权法定主义之类型强制？移转权利型动产担保实行之时，债权人可直接行使所有权，此与流质契约又有何分别？如此等等，大陆法学者殚精竭虑，相关文献之多，已有目共睹。我国物权法立法和民法典编纂是否应包含移转权利型担保，亦在考量之列。 依功能方法来过滤大陆法上的动产担保制度，我们可以发现对动产（含权利）质押等移转占有型担保这一传统的担保形态纳入其中没有问题；对于动产抵押等非移转占有担保而言，至少在我国没有疑问。 但对让与担保、所有权保留等移转权利型担保，依功能方法分析，在美国应适用动产担保交易法，但大陆法国家对此却不尽相同，虽多有实务之演进，但成文法不足，其适法性从严格意义上讲不具备，引进功能方法是否可以解决大陆法国家的这一问题？ 让我们首先来看看功能方法是如何将移转权利型担保纳入动产担保交易法之调整范围的。第一，关于让与担保，英美普通法上的按揭即可视为其等同物。 从其本义观之，按揭是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权目的的物的担保方式。 由此可见，动产按揭在英美普通法上即为担保形态之一，依功能方法将其纳入动产担保交易法，并无障碍。第二，关于所有权保留买卖交易，传统普通法认为买卖合同之当事人可以约定在买受人给付价金之前标的物之所有权或财产权仍由出卖人保留。依英国买卖法规定，买受人在给付价金之前在标的物除有占有权以外无其他任何财产权利，由此，这一交易被认定为买卖，与担保交易无涉。但美国动产担保交易法对这一交易的定性与此截然相反，将其明定为担保交易。 出卖人在买卖合同中约定保留所有权是为了担保价金之偿付，由是，出卖人就有了“担保债务履行的权利”，即应受动产担保法的调整。交易以买卖合同的方式进行这一事实在将其类型化为担保交易时并不重要。第三，关于租赁交易，功能方法在将其类型化时须审视出租人和承租人的相互关系以确定其是否构成担保交易，对此，功能方法之适用颇费周章。美国统一商法典第二编之一（Article 2A）将租赁界定为，以一定对价为条件将有体动产的占有权和使用权进行移转。但该项随即规定，意在保留或设定担保权的，不属租赁，体现了功能方法的作用。如将交易界定为租赁，承租人对标的物所享有的权益仍限于占有和使用，其余所有其他权益均仍属于出租人；如将交易界定为担保交易，承租人所享有的权益除了占有、使用标的物之外，还享有支付完对价（租金）后即享有该标的物的完全的所有权，此外，交易性质的界定与税收及会计规则密切相关。 由此可见，区分真正的租赁和伪造成担保的租赁，至关重要。但区分两者，谈何容易。美国法院即对依功能方法判断当事人的意图倍感困惑。 下面我们来看看加拿大魁北克省的态度。魁北克民法典中与美国动产担保交易法之“security interest”相对应的概念是hypothec， 是指动产或不动产之上设定的担保债务履行的物权，它代替了民法典之前的担保形态中的绝大多数，但非全部。魁北克民法典在采用功能方法对交易进行类型化时，并没有毫无限制地全部接纳。普通法系学者在使用功能方法对附条件买卖（所有权保留）进行类型化时的概念上的一百八十度地改变对于魁北克民法典的起草者来说实在太难了。 他们拒绝在概念上将所有权保留同化为担保物权，出卖人保留所有权条款的效力得到了完全的承认，不必再概念化为在买受人的所有权上创设担保物权。 因此，在价金全部受偿前该标的物不属于买受人的责任财产，并不受买受人之其他债权人的追及。但为了取得对抗第三人的权利，出卖人必须公示（登记）其权利。 美国动产担保交易法上作为担保交易的租赁，在魁北克是不可能规定为担保权的。魁北克民法典有专章规定实物租赁和融资租赁。魁北克民法典没有任何条文表明在决定租赁的法律适用上功能方法起着决定作用。融资租赁中出租人的权利与所有权保留中的出卖人及担保权人的权利并没有受到同样的限制。魁北克民法典并没有将出租人的追索权限制在“要么取回租赁物，要么诉请给付剩余租金”上，也没有规定取回租赁物的出租人应受担保权人以物折价抵偿规则的限制。 很明显，魁北克民法典的起草者们认识到了租赁也有一些与担保权以及所有权保留合同下动 产担保交易相似的特征，融资租赁交易中的出租人须公示其权利才能对抗第三人。 在涉及第三人利益时，若出租人的所有权未经公示，承租人即视为租赁物的所有权。由此，承租人在租赁物上设定的担保权有可能优先于出租人的所有权。 基于传统民法上物权与债权的区分以及担保权的定位，魁北克在继受功能方法的同时，加入了一些形式主义的东西，可谓功能主义与形式主义的很好的混合物。魁北克民法典的规则体系在一定程度上受美国动产担保交易法竭力规避的惟概念论和权利类型化的影响。其认为，适用于动产担保交易的功能主义与适用于买卖、委任、租赁的功能主义两者间无孰优孰劣问题，没有必要将前者放在首位。交易客体和内容的功能类型化并不反对确认当事人不同目标间的相对重要性，并由此导向多样化的规则体系。例如对于那些功能上起担保作用但无所有权移转的潜在必然性（融资租赁即其著例），即受担保权公示规则的约束，但不受实行规则的控制，对于可能与某种担保形态相似但财产因素占据主要地位的交易，如寄售、让与、互易、租赁、借贷，则留由特定规则各别调整。 移转权利型担保制度从根本上改变了传统担保物权的概念。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保，担保权人对担保物只享有担保物权（定限物权）。而移转权利型担保的担保机理是在债权人所有之物上设定担保，担保权人对担保物享有所有权，但此所有权只起担保作用，担保权人不能为担保权之外的处分。移转权利型担保制度创初俟始，由其突破物权法定主义，赋予当事人在资金融通上的自由度，尤其是突破大陆法对集合动产、将来取得的财产设定担保负担的限制，被实务界所广泛采用，其实行程序简便并无须移转担保物的占有，使其克服了不承认动产抵押制度国家的制度缺陷。 我国法上是否应引进此制度？ 移转权利型担保制度之设是为弥补不承认动产抵押之缺陷而创设，至今未被大陆法国家成文法所采。我国在创制担保法之初，即已认识到动产抵押之重要性，而突破传统担保物权体系，而在担保法中明文规定动产抵押制度。该制度虽在施行中遇到登记机关配套运作之滞阻等障碍，但其先进性和可操作性不可否认。我国物权法立法要做的事是：如何进一步完善动产抵押制度，简化设定程序和实行程序，降低交易成本，以使该制度为实务界所广泛采用。 由于移转权利型担保权的制度缺陷，采行该制度的国家无一不对之加以一定的限制，如移转权利型担保权应予公示，实行时不得直接取得所有权，而强加于担保权人以清算义务等等。如直接引进该制度，将对传统民法体系产生很大的冲击。因为传统财产法的理念，概以所有权为中心，然后推及其他用益物权和担保物权的性质效力等，换言之，即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。从《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）第21章让与担保的制度内容来看，让与担保仍需公示且公示为其生效要件（第281条）；其实行时仍需履行清算义务（第286条）。可见，其所让与之“所有权”仍只起担保作用，且该制度设计并不能发挥让与担保原来的优势，与一般担保权之公示、实行并无实质区别，两者间最大的不同在于让与担保权之绝对优先性（实行其所谓的“所有权”），但仅此并不足以作为引进让与担保之理由。可采的路径是，债务人依买卖合同取得标的物之所有权，同时，在该标的物之上设定价金担保权，法律赋予该价金担保权以“超优先性”，即可具备该制度所具有的优先于其他担保权而受偿的特质，同时重构担保权公示制度和实行制度，以快捷、高效、低成本的登记制度和实行制度满足各种担保权的公示和实行需求，充分发挥让与担保之设定和实行较易，并能优先保护债权人利益的制度优势。果若如此，将较直接引进移转权利担保权并加以改造要容易得多。 对于所有权保留、融资租赁等移转权利型担保，本文作者主张不应将其作为担保形态予以构造。我国合同法已对这两种制度作了规定，虽然制度内容不无考量的必要，但亦无必要将其重构为担保权。即使在美国统一商法典上，这两种“担保”也只适用其中的部分制度（如公示、优先顺位），并不完全等同于一般担保。本文作者以为，既然如此，不如仍维持其现有制度框架，但明定其应依担保权之公示要求而为权利之公示，即具有特定的优先顺位。果若如此，即可克服这两种制度广为学界批评的隐蔽性问题。 （二）功能方法之取舍 由美国的功能主义到魁北克的功能主义与形式主义的结合，我们大约看到了交易类型化功能方法的不确定因素，如在回答担保权的功能性定义时就有相当程度的混乱，这应归功 于北美式功能主义。 首先，分析者总是企图在交易中寻找是否存在一些因素使之足以在性质上被认定为担保交易，进而受美国动产担保交易法调整。于是，诸如财产上的非转移占有的权利产生了“表面所有权”的危险等诸如此类的情形，倾向于将之类型化为担保交易进而受美国动产担保交易法登记制度的控制，即使该交易实际上远离担保交易世界，这种倾向仍然存在。在解决了公示问题之后，该解决方案使下面一种考量难以理解：所有权和担保权的不同，要求其对因所有权与占有权的分离所造成的“表面所有权”问题作出不同的反映。而且，担保交易的类型化离普通的理解越远，就越存在当事人不希望适用动产担保法来调整他们之间的交易的危险。 第二，功能主义已经导致了某些真正的所有权被有意识地置入美国动产担保交易法之框架内，尽管只是基于有限的目的。 这些权利被视为担保权，表明尽管起草者讨厌所有权分析，但仍将所有权与担保权当作相互区别的概念。不过，立法技术的使用，如将本“不是”的东西认定为“是”，本身就是一种“形式胜于实质”的表现，进一步地模糊了所有权与担保权的区分。 第三，功能主义之周围同样充满了矛盾。功能主义对财产权概念的抛弃并不像担保权的功能定义给人的印象那样绝对。教条地观察美国动产担保交易法的条文，我们可以发现，担保债权人对于其他债权人的优先性仍是基于财产权的概念展开，且以之作为正当化的工具，其中之机理仍是“担保权是动产之上的物权” .功能主义所做的仅是模糊了附着于不同种类担保权上的财产权利之间的界限，在债务人整个财产之上享有担保权之人与未受清偿的出卖人在特定财产上所保留之所有权在概念上具有同样的地位，都受“登记优先”规则的约束。美国动产担保交易法也认识到必须限定功能方法之底线，“超优先权”规则 即其著例。不同种类担保权之间的优先顺位不再以担保权形式上的类型化和其物权特征为依据，而依其登记或公示先后而定。 如何克服功能方法之弊端而吸收其优点，是摆在我们面前的一大课题。功能方法之实质在于探求交易当事人的真意，防杜当事人规避法律对担保交易的强行性规定（如公示要件、实行方式、优先顺位）。反观大陆法对法律行为的解释理论， 可以发现两者实乃异曲同工，引进它并无多大阻碍。统一的担保权概念在大陆法上亦有对应语，约定动产担保物权这一上位阶概念即是。但大陆法对约定动产担保物权之设定又有“种类固定、内容固定”的限制，我们所要考量的是，约定动产担保物权是否一定要“种类固定、内容固定”？此涉及物权法定主义问题。 四、动产担保与物权法定主义 动产担保制度在大陆法属物权法范畴，在英美法系属财产法和商法领域，两者间虽制度迥异，但在动产担保交易制度上“私法自治”之受特别限制在两者间并无多大分别。“物权法定主义”非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量（种类）上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”大陆法国家鲜少将物权法定主义成文化，而英国1925年财产法却将之定为明文，可见一斑。 在大陆法系，因奉行物权法定主义，动产担保交易制度受到类型固定和内容固定之限制，其发展颇费周折；在美国动产担保交易法，物权法定主义已被摒弃，动产担保交易得依当事人自由意志而创设，但仍需经由特定程序和方法，且受法定规则之限制。由是，动产担保交易制度均受限制仍为两大法系之共同特点。 研究动产担保交易制度，至少在大陆法系，物权法定主义是不得不正视的一个问题。“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要，否则便造成一个时代错误。 物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力，如普国私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。物权法定主义 肇始于罗马法，现今多数国家的立法例采之。 我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》 、梁慧星教授主持的《中华人民共和国物权法草案建议稿》 、《中华人民共和国物权法（草案）》更将之定为明文，如获立法确认，将极大地影响我国的社会经济生活。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。 物权法定主义之存在的主要立法理由在于物权别异于债权的特质——效力的排他性， 其内容如何，直接与一般第三人发生利害关系，因而其种类与内容不得不以法律限定之。此外物权法定主义之立法背景尚有二个：第一，农业社会的社会生活变化较小，往往数百年累积的变化不及工业社会短期内所发生的变化，而且社会生活简单，财产的类型较少，交易数额小，交易方式简单，故法律最重要的功能是维持安定性，物权法定主义正好满足此要求；第二，农业社会教育不够发达，法律知识不够普及，当事人创设物权的能力较低，“又恐创设之制度不符合诚信原则者，当事人或第三人难以分辨，而受其害。” 在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，颇值怀疑。第一，物权与债权区分已非绝对化。物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分。民法上区分物权与债权，虽早在罗马法已开其端，但是到了19世纪萨维尼重建罗马法体系，才被赋予鲜明的哲学基础——人是自由的，物是不自由的。 物权与债权的主要区别在于效力的排他性，但这种排他性是立法者特别许可的，体现了立法者更深层次的良苦用心。 物权与债权之区分已随着“物权的债权化”、“债权的物权化”趋势而渐趋模糊。就现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权和债权之外，其他权利的性质处于物权与债权之间的强弱过渡中。 担保物权是物权（所有权）价值化的型态之一，其与债权之间的区别尤为模糊，“物权价值化之结果，乃是以债权形态出现，尤其是债权与担保物权结合后，债权因而强化，并使担保物权同其命运，为债权所支配。物权本优先于债权，但债权挟其金融优势，与担保物权结合后，反可推翻用益物权，处此情势，债权已非昔日阿蒙，债权之优越地位，遂卓然确定。” “物权严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的‘从属’而已，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法回应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的‘债权化’，也就是自由化”。 同时，物权的公示方法为保护利害关系人的有效方法，公示方法如灵活运用，则大可降低利害关系人受害的可能，是为债权依一定的公示方法亦可转化为物权。如此，物权法定主义之主要立法理由大为动摇。第二，在当代市场经济社会中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易数额巨大，交易方式亦层出不穷。在这种多变的时代里，法律最主要的性质应当是保持弹性以适应社会生活的变迁。此与农业社会之情势大相径庭。第三，现代社会之教育发达程度非往昔所能比，当事人之法律意识渐增，其创设物权便利交易之能力较高。总而言之，绝对的物权法定主义不足可采。 物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计。但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定，立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划，且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类多系因应当时社会之所需，当然不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产，动产之价值较低，立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，使这些动产上的融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定的限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应看到，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法来有效地解决，以我国目前“牛步化”之缓慢立法现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需要，但延至今日，已与社会严重脱节。我国台湾永佃权制度即为如此。 “物权法 定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。” 学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。 本文作者认为，物权法定主义既在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，上述观点无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想（如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等 ）的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯（法）的法源地位。 因此有学者主张：“对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，也应当予以承认。” 这是基于我国民法法源的特点，对物权法定主义之“法”所作的从宽解释。 本文作者无意彻底摧毁物权法定主义，因为正热火朝天的物权法立法、民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法。本文作者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作“原教旨主义”的研究，进而对之演进进行全面探讨以定取舍。尤其在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下，物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没。这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全，在保留他物权类型体系的稳定性前提下，维持必要的开放性， “调和”成为我们惟一的着眼点。 美国统一商法典第九编无疑给了我们一些有益的启示。该法典第九编摒弃大陆法意义上的物权法定主义，崇尚私法自治，但其对动产担保交易之创设、公示、实行等均作了程序上强制规定以限制私法自治。它将传统物权“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定，即通过立法对公示方法、实行方式的规定，设计出当事人通过协议创设新的动产担保交易类型必须具备的程序要件，呈现出一种开放空间。这种方法一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治开放过度的弊端，营造一种只要通过协议创设的新型动产担保物权具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放态势，为经济生活中出现的新的动产担保交易形态预留了空间，使法律得以与时俱进。这一设计，基于其对适当的公示方法的强制要求，使对抗第三人的效力与公示要件相连接，有效地保障了交易安全，与传统物权法定主义实乃异曲同工。
物权立法论文范文第4篇
论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系
一、对物权行为理论误解的纠正
长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。
因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。
二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认
正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。
我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。
根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。
三、物权行为理论与区分原则的关系
(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则
这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。
(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论
当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因性服务的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”
以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。
四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论
《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定 的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。
对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：
(一)从文意上看
在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。
(二)从体系上看
在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。
(三)从比较法的角度看
在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。
我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”
我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。
因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。
物权立法论文范文第5篇
一、登记请求权的界定
登记请求权，是指登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。所谓登记权利人是指因登记而受利益之人，如抵押权人、房地产买受人，也包括注销登记中的抵押人、物上保证人等。在义务人拒绝协助登记时，权利人可诉请法院强制义务人履行登记的义务，因为“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第95页。 ）许多国家的立法或学说肯定此项请求权， 瑞士民法第665条规定：“有取得所有权理由的取得人， 对所有人有请求登记的权利，如所有人拒绝时，有请求法院判决登记的权利。 ”德国民法第894条也规定了更正登记请求权，我国台湾和日本的司法判例更是广泛地确认了登记请求权。台湾学者李肇伟先生认为，若原物所有人不办理声请设定或移转登记者，相对人即得诉请法院判令强制执行办理声请设定或移转之登记。（注：李肇伟：《探讨不动产物权变动之书面的性质》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第75页。）我国也有不少学者主张建立登记请求权制度。（注：许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第202页； 孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997 年版，第508 页。）笔者认为赋予权利方登记请求权是必要的，如此才会保障其利益，使其不致因义务人怠于办理登记而受损失，否则，一旦义务人拒绝协助登记，则权利人的利益就会落空，也必然不利于交易安全的维护。值得注意的是，登记请求权是一种私法上的权利，因而不同于公法上申请登记的权利，后者是指当事人请求登记机关将物权变动的事项予以登记在登记簿上的权利。二者在性质上不同，本文探讨的就是私法意义上的登记请求权。
登记请求权主要发生在以下场合：
1.因不动产转让而产生的买方对卖方的设定登记请求权；
2.因抵押权、权利质权等设定而产生的抵押权人（质权人）对抵押人（出质人）的设定登记请求权；
3.因抵押权、质权转让而产生的变更登记请求权；
4.在第一顺位的抵押权人（质权人）因债务清偿而消灭抵押权、质权时，第二顺位的抵押权人（质权人）有权请求注销登记；
5.在债务人已清偿债务的情况下，抵押人、出质人对抵押权人、质权人所享有的注销登记请求权；
6.在主债权无效或依通谋虚伪意思表示或基于仿造产权证书、申请书等而为权利登记的场合，原所有人所享有的注销（回复）登记请求权；
7.在登记有错误或有遗漏场合，当事人就其登记享有的更正登记请求权。
二、登记请求权的基础
登记请求权基于何种原因而发生，学说上有一元论与多元论之争。一元论者认为，登记请求权系基于实质上权利状态与登记簿上记录不一致而发生，又可分为：（1）发生实质的物权变动， 例如抵押权的设定；（2）未发生实质的物权变动而有登记之场合， 例如伪造申请而为权利变更登记。多元论者认为，登记请求权系基于数种原因而发生： （1）基于实质上权利变动之事实自体发生；（2 ）基于现在之实质上权利状态与登记簿上现在之权利状态不一致而发生；（3 ）基于特约而发生。（注：张龙文：《论登记请求权》，载于《民法物权论文选辑》，台五南图书出版公司1984年版，第94页。）
笔者认为，登记请求权的行使或是因物权变动或是为了使物权发生变动，因此探讨登记请求权的基础不能不与一国的物权变动的立法模式相联系，不同的物权变动模式，其请求权的基础可能相异。现代各国物权变动的立法，主要有以下三种模式：
1.意思主义立法：指物权变动依当事人的意思表示即可成立，登记或交付只是得以对抗第三人的要件，此立法以法、日为代表。
2.债权形式主义：物权变动除当事人间的意思表示外，尚须履行登记或交付的法定方式，始生效力，此模式以瑞士为代表。
3.物权形式主义：依此模式，物权的变动除当事人间债权合意外，尚须作成一个独立于债权契约的物权合意，外加登记或交付，始生效力，以德国立法为代表。
我们以设定登记（实践中其最为常见）为例，来考察不同的立法模式下，登记请求权的基础问题。在意思主义立法下，因当事人间的意思合致，即可产生实质上的物权变动，一方确定地取得物权，登记请求权便因此种权利变动而产生，性质上多认为是物权请求权。依物权形式主义立法，登记前，物权并未发生实质上的变动，自不能因物权变动而产生登记请求权。但这些国家的司法判例则多从物权变动的原因行为-债权契约中寻找根据，主张“出卖不动产一方，自应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权之义务，买受人若取得出卖人协同办理所有权移转登记之确定判决，则得单独申请登记。”（1986年台上字第1436号判例）学术界亦持此主张，王泽鉴先生认为第三人与债权人设立不动产抵押之债权契约后，第三人（债务人）即负有依约履行之义务，易言之，应为抵押权之设定，第三人拒不履行时，债权人得依诉请求之。（注： 王泽鉴：《民
法学说与判例研究》第五册， 中国政法大学出版社1998年版，第114页。）在债权形式主义立法下， 由于不存在独立的物权合意，物权变动的意思表示已蕴含在债权契约中，则其请求权的基础在于债权契约，似无疑问。考察以上三种立法模式，笔者认为，在意思主义立法与物权形式主义立法下，登记请求权的行使均缺乏令人信服的基础，而产生这一结论的根源在于这两种模式固有的内在矛盾。
根据意思主义立法，“由于物权变动时期与公示完成的时期不同步，造成了法律效果上的冲突。”（注：孙毅：《物权的公示公信原则研究》，载《民商法论从》第7卷，法律出版社1997年版，第484页。）一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生移转，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示无任何关系，另一方面却又赋予公示方法对抗第三人的效力，如果未经公示，则先物权变动不能对抗已公示的后物权变动，也就是说，“先前的物权变动的意思表示因‘欠缺公示’而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必然公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）既然物权变动因意思表示一致即可成立并生效，义务人又何来的协助登记义务呢？因此，笔者认为，在此立法模式下，登记请求权的行使只能是基于当事人间的特约，如无此约定，不应赋予此请求权。在物权形式主义立法下，物权的变动尚需一个物权合意，如果义务人不愿协助登记，则物权合意（契约）尚未成立，债权人又怎么能依据此行使请求权？至于从债权契约中寻求依据不能说是没有任何理论上的道理，因为“物权行为通常系在履行债权行为”，“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生义务为目的”，（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社 1998年版，第417页，第257页，第272页。）但至少说是与这些国家所奉行的物权行为独立性原则相矛盾的，这种解释亦恰恰说明物权行为与债权行为之间有着难以割舍的联系。笔者认为，与其绕过物权契约而从其背后的原因行为-债权契约中寻找物权变动的依据，不如否定物权行为的存在，使物权变动的效果直接系于债权契约。实际上，“从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直致契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示，其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示，否则，契约的目的很难真正实现。”（注：彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，中国民法经济法学会98年年会论文，笔者撰写此文曾多次请教过彭先生，特此致谢。）也就是说，物权行为多数是蕴含在债权意思表示之中，故没有承认物权行为独立存在的必要。王泽鉴先生亦曾指出：“基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为，可使物权变动之意思表示，纳入债权行为之中，不必加以独立化。”（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》，第一册，中国政法大学出版社1998年版，第417页，第257页，第272页。 ）笔者赞同这样的主张，并认为应借鉴瑞士的债权形式主义立法，建构我国的物权变动立法模式。这不仅因为其“代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向”，（注：梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91页。）更主要的是其将物权变动当事人间的内部关系与第三人间的外部关系作简明的统一处理，克服了前述二种模式的不足，因而具有明显的合理性。本文就将以此模式为立论点探讨登记请求权的基础。
在设定登记，其请求权基础为当事人间的债权契约。根据合同法原理，债务人应全面履行合同的义务，由于登记是权利变动的生效要件，为使债权人取得效力完全的物权，债务人应协助履行登记义务，否则就构成违约行为，债权人可诉请强制实际履行。
在变更登记，由于原抵押权人或质权人退出了原合同关系，根据债法的原理，其地位由受让人承受，故受让人可基于原合同主张变更登记，性质亦为一债权请求权，理由如设定登记。
在注销登记：（1）因债务清偿等原因而应注销登记时， 笔者认为其性质仍为一债权请求权。虽然合同已因清偿等而消灭，但并非意味着合同已完全失去效力，通说认为，此时存在着后契约义务，“合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则仍负有某种作为或不作为的义务，以维护给付效果或协助对方处理合同终了的善后事务。”（注：崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第72页。）所以此时债权人仍负有义务协助注销登记。（2）在第一顺位因清偿而消灭时，以抵押权为例，第二顺位的抵押权人所享有的请求权性质为物权请求权。因为此时第二顺位的抵押权人只能请求第一顺位的抵押权人注销登记，然而他们间并无合同关系，第一顺位抵押权既已消灭（实质上），则第二顺位者自可根据其已登记之抵押权受到妨碍为由请求注销登记。（3 ）在因主债权无效等原因而生的注销登记中，其性质为物权请求权。因为担保合同效力从属于主合同，主债权既已无效，其抵押权当然无效，抵押人自可基于所有权受到妨碍为由主张物上请求权，要求抵押权人协助办理注销登记。质押的情况与此相同。
在更正登记，因不正当登记而受不利益的人如为权利取得人，其请求权性质应为一债权请求权，因为不正当登记可视为债务人之不适当履行，债权人可基于合同要求其全面履行合同义务，补正登记的错误。如为原所有人，则可基于所有权主张排除妨碍请求权要求更正登记，性质上亦为一物权请求权。
三、对现行有关立法的检讨
我国法律对登记请求权无明文规定，司法实务中大多否定权利人登记请求权的存在，究其原因，是由于没有区分物权变动与债权合同（行为）属于不同的法律关系所致。担保法第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，据此就无从主张登记请求权的存在，因为登记既然作为抵押合同的生效要件，则在登记前，合同尚未生效，自难以依据无效合同主张权利了。笔者认为，这条规定是不科学的（当然类似的其它规定还有很多），实践中有着很大的负效应，难以实现立法的价值，因为“抵押合同只是在当事人间产生设定抵押权的债权债务合同，它成立乃至生效时，抵押权尚未产生。如果把登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝登记，当事人既无抵押权，也无设定抵押权的债权债务，债权人无权要求抵押人设定抵押，使抵押合同的目的落空。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第566页。）郭明瑞、 杨立新先生亦认为：“以抵押登记作为抵押合同的生效要件，这就等于允许当事人在抵押登记前，随时可以任意地否认抵押合同，这是有悖于诚实信用原则的。”（注：郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第116页。 ）所以，应严格区分物权变动和债权行为，将登记作为物权变动的要件，只有这样，才能还登记之本来面目，真正发挥其应有的作用，现行立法的规定只会给恶意当事人提供逃避责任的保护伞，使其往往藉口合同尚未生效，而拒绝履行登记之义务。在不动产转让的有关立法及司法解释
中类似的问题同样存在。（注：可参见最高人民法院《关于审理房地产管理法实行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，第5、9、14条等。）最高人民法院亦认识到这一问题，并提出了解决办法，其在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样做虽然能在一定程度上弥补以登记作为合同生效要件的欠缺，但毕竟“在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。”（注：王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第370页。）
