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非羁押诉讼范文第1篇
——以新《刑事诉讼法》第93条为出发点
【内容提要】新《刑事诉讼法》增加的捕后羁押必要性审查制度,是人权保障理念在刑事诉讼领域的落实和展开,是对权力制衡理论和比例原则的顺应,将有助于防止超期羁押和随意羁押。但新《刑事诉讼法》对捕后羁押必要性审查机制的规定过于原则,需要从审查主体、程序的启动、运行以及救济等方面进行细化。为了使捕后羁押必要性审查机制有效运作,需要采取一些配套措施,如加强侦查取证能力以切断对羁押的依赖,加强部门合作拓展必要性判断的信息来源,探索羁押必要性判断方法的客观量化和判断主体的专业化等。
【关键词】人权保障 权力制衡 比例原则 程序细化 保障措施
随着人权保障理念的张扬、权力制衡理论的发展及比例原则的普适,刑事诉讼领域的高羁押率得到了我国立法者的进一步重视。为了“强化人民检察院对羁押措施的监督,防止超期羁押和不必要的关押”,2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修正通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)第93条增加了捕后羁押必要性审查程序。捕后羁押必要性审查制度有着深刻的法理基础,并有一定的实践经验积累,是降低我国的高羁押率的根本之策。但由于该条仅仅从授权的角度赋予人民检察院对捕后羁押必要性进行审查的职权,对必要性审查的具体部门、审查程序的启动、审查的范围、标准、结论及救济等均未涉及。因此,本文拟对新《刑事诉讼法》第93条作一解读,并探讨捕后羁押必要性审查制度的保障措施,以期对该制度的完善有所裨益。
一、捕后羁押必要性审查制度的理论基础
捕后羁押必要性审查制度的增设,不仅是对降低高羁押率、节约司法资源等诉讼实践需求的回应,更有其深刻的法理依据。
(一)捕后羁押必要性审查是人权保障在刑事诉讼领域的落实和展开
我国1998年签署的《公民权利与政治权利国际公约》第9条原则性地规定了“对任何人不得加以任意逮捕或拘禁”,并从无罪推定、司法审查等方面作出了保障性规定。我国2004年通过的《宪法修正案》增加了“国家尊重和保障人权”的规定,这是我国第一次在宪法中公开宣告国家要尊重和保障人权,是公民人权保障的纲领性文件。我国《宪法》还列举了公民享有的基本权利,其中,第37条规定了公民的不受非法羁押或逮捕的权利,但该规定过于原则,与国际公约的规定有一定差距,需要作为“宪法实施法”的刑事诉讼法进一步落实和展开。而且,我国宪法规定的不受非法羁押的权利主体是任何公民,规定的权利主要是一种实体性权利,但人权保障在刑事诉讼领域的落实和展开需要突出对犯罪嫌疑人、被告人的保障,突出程序性人权保障措施。
在我国,羁押不是一种法定的强制措施,而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。[1](p4)虽然立法上也对羁押的法定要件有所规定,但实践中办案人员对羁押要件掌握得非常宽松,绝大多数犯罪嫌疑人或被告人在审前处于被羁押状态,随意羁押现象较为严重。羁押持续的时间依附于诉讼的进程,一般贯穿于全部的侦查、审查起诉以及审判过程,超期羁押时有发生。随意羁押和超期羁押严重侵犯了被羁押人的人身自由权利、不受任意逮捕或拘禁的权利以及被推定为无罪的权利。但实际上,虽然绝大多数案件在诉讼开始初期就作出了逮捕决定,但随着案件的进展,案件情况可能发生变化,也就需要对羁押必要性进行持续审查,以适应案件变化可能带来的羁押必要性的消失。新《刑事诉讼法》设定的捕后羁押必要性审查程序,能使没有必要继续羁押的被追诉人及时摆脱羁押,突出了对被羁押人人权的保障,而且属于一种程序性人权保障措施,是对抗非法侵犯人权的有力武器。
(二)捕后羁押必要性审查契合了权力制衡理论的要求
权力制衡理论是在权力分立理论的基础上发展起来的。该理论不仅要求通过权力分割达到静态的制衡状态,还要求给予每个部门一定限度的权力以便对其他部门的权力进行直接控制,达到一种积极的控权。[2](p28)权力制衡的方式包括以权力制约权力和以权利制约权力。以保障人权为核心的权利制度和以拘束权力为核心的权力制度是法治的两大支撑制度。[3](p220)一般而言,事先司法审查是通过权力分立达到以权力制约权力的状态;事后司法审查具有二次筛选的性质,通过权力和权利共同实现对权力的制约。
我国1996年《刑事诉讼法》对逮捕权的制衡主要体现为把逮捕的批准权、决定权和执行权在人民检察院、人民法院和公安机关之间进行分配。这是从立法的层面对逮捕权的分权制衡,也包含了对逮捕权的事先司法审查机制⑴。我国逮捕权制衡存在的问题在于,事先司法审查的不足和事后司法审查的缺失。新《刑事诉讼法》增设的捕后羁押必要性审查机制,对权力制衡的实现具有积极意义。首先,人民检察院对逮捕后的案件继续进行必要性审查,使羁押不再依附于侦查部门的侦查需要,而是取决于是否有羁押的必要性,能实现检察权对侦查权的制约。其次,捕后羁押必要性审查程序既可以由审查部门依职权启动,也可以由被羁押方申请启动,有助于实现权力和权利对权力的双重制衡。捕后羁押必要性审查机关主动进行的职权审查是一种常态化的权力制衡模式,而被羁押人自己申请进行审查,能使审查随时进行,更能及时实现权力制衡和权利保障。最后,新《刑事诉讼法》还增加规定,人民检察院在逮捕审查程序中可以(特定情形下应当)讯问犯罪嫌疑人并听取诉讼参与人的意见,赋予了被羁押人及诉讼参与人在羁押决定中的参与权,也是权利对权力制衡的体现。
(三)捕后羁押必要性审查是对比例原则的遵循
“法治国下的比例原则是为了保护人民而加诸国家之上的分寸要求。”[4]比例原则被认为是“公法里的帝王条款”,其重要性比起诚信原则之在民法内,有过之而无不及。[5](p380)虽然比例原则被引入刑事诉讼领域时,是否可以统领整个诉讼过程还存有争议,但是,比例原则作为强制措施的实施原则却获得了广泛的认同。一项国家行为是否符合比例原则必须分别考察适合性、必要性和相称性这三项子原则。适合性原则要求国家机关所采取的公权力措施必须能实现其预期的目的,且目的本身应当具有合法性和确定性。必要性原则强调手段与手段之间的比较与选择,在有多个相同有效的手段可供选择时,要选择侵害最小的手段。必要性原则要求各可供选择的措施在效果上相当,否则,拟选择的手段即使能够大幅度地降低侵害的程度,如果不符合“相同有效”性也是对必要性原则的违背。相称性原则所提出的问题则是,国家行为所欲达到的公益相较其所侵害的私益是否显失均衡?[6]其实质是公民私人利益与公共利益之间的衡量问题。对照比例原则的要求,可以发现,我国羁押的适用与比例原则多有不合。甚至有学者认为,“超期羁押之所以违法实际上最为根本的原因之一就是对比例原则的违背”。[7](p134)
我国羁押与比例原则的不合体现在以下方面:第一,从适合性的角度来看,适合性不仅要求手段有助于达成目的,而且要求目的合法。羁押的目的在于保障诉讼的顺利进行及预防被追诉人继续犯罪⑵,其中,从诉讼保障功能还延伸出证据收集功能,但证据收集功能从属于诉讼保障功能,具有依附性和次要性。然而,我国羁押目的异化现象相当普遍。羁押被作为获取口供的最佳途径,还被赋予了刑罚预支、法制教育等目的。出于这些目的实施的羁押,均不具有正当性。第二,从必要性角度来讲,必要性要求在多个效果相同的手段中选择对相对人权利侵犯最小的手段。虽然我国的取保候审、监视居住存在种种弊端,适用上有一定的困难,但并非完全无法适用。羁押剥夺被羁押人的人身自由、使其收集证据、会见辩护人等辩护权的行使受到限制、损害其名誉、荣誉和其他生活利益,与非羁押措施相比,手段的侵害性更大。但是,在非羁押足以实现羁押可以达成的目的时,我们往往选择了羁押。第三,缺乏对“最小侵害的控制”。1996年《刑事诉讼法》对羁押并无特殊的审查机制,逮捕标准掌握宽松,基本是构罪即捕,必要性标准被虚置,羁押期限也没有考虑不同情况的区分对待;对被羁押人权利的保障不够,被羁押人缺乏提起羁押必要性审查的途径,缺乏被及时变更、撤销羁押的途径。
新《刑事诉讼法》第93条规定的捕后羁押必要性审查机制,使不再符合羁押目的的人及时被解除羁押,是对适合性要求的满足;对采取非羁押措施足以达到羁押目的的人变更为非羁押措施,是在具有相同效果的不同手段之间选择最小侵害手段的表现;通过逮捕后的继续审查,使羁押必要性处于持续受审查状态,严格了羁押的适用条件;通过给予被羁押人相应的权利保障,赋予相对人更多的对抗性权利,是对最小侵害的有效控制。因此,捕后羁押必要性审查机制,是对比例原则的最好贯彻,是正确适用羁押、解决随意羁押和超期羁押问题的根本之策。
二、捕后羁押必要性审查的程序设置
新《刑事诉讼法》第93条增设了捕后羁押必要性审查机制,但缺乏具体的程序规定。为使该机制真正发挥作用,需要细化其审查程序。
(一)捕后羁押必要性审查的主体
新《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”人民检察院应当对捕后羁押必要性进行审查引发了两个问题:其一,人民法院是否被排除于捕后羁押必要性审查之外?其二,人民检察院负责捕后羁押必要性审查的具体部门是什么?
非羁押诉讼范文第2篇
【关键词】审前羁押;逮捕;羁押替代措施
审前羁押既是一种通过在一定期限内剥夺被追诉人人身自由以保障诉讼顺利进行的诉讼保障制度,[1]更是一种保障公民人身自由免受国家权力不当和恣意侵犯的人权保障制度。基于审前羁押在刑事诉讼制度中的重要地位,科学地构建审前羁押制度是我国实现刑事程序法治的一项重大课题。此次修改后的《刑事诉讼法》对审前羁押制度进行了较大幅度的调整和完善,以保证审前羁押适用的审慎性并扩大羁押替代措施的适用。鉴于此,本文将首先对我国现行审前羁押制度予以检讨和反思,并对本次《刑事诉讼法》关于审前羁押制度的修改加以评论;在此基础上,本着现代审前羁押制度的通行原则,对我国审前羁押制度的完善进路提出具体设想,以期对审前羁押制度的科学构建有所裨益。
一、我国审前羁押制度现状之反思
(一)逮捕与羁押之辨析
“逮捕”与“羁押”是审前羁押制度中一组较易混淆的概念,需要予区分。从语义学角度分析,逮捕指的是抓捕行为,具有暂时性;羁押则是一种剥夺相对人人身自由的状态,具有一定时间的持续性。[2]从《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定以及法治发达国家所确立的审前羁押制度来看,一方面,逮捕与羁押相互分离,羁押并非逮捕的必然后果。被逮捕者应当被迅速地带至司法官员面前,由司法官员来裁决是否需要对其予以一段时间的持续羁押,经司法官员裁决后,被逮捕者可能被继续羁押,也可能被释放。另一方面,逮捕与羁押又紧密联系,逮捕与羁押的分离仅仅意味着逮捕的行为不必然导致持续羁押的状态,而并不意味着逮捕与羁押是两种相互独立的强制措施,可以说,逮捕是羁押必要而不充分的条件,羁押是逮捕可能而非必然的后果。[3]与国际通行做法不同,我国刑事诉讼中的逮捕既意味着抓捕的行为,也意味着羁押的状态,逮捕并非羁押的前置程序,其本身产生的后果就是羁押。一旦逮捕决定作出,则既应实施抓捕之行为,亦应随之将犯罪嫌疑人予以一段时间的持续羁押。
(二)审前羁押适用的立法规范
根据1996年《刑事诉讼法》的有关规定,审前羁押的适用主要是从条件和程序两个方面予以规范的。在适用羁押的条件方面,只有对有证据证明有犯罪事实,可能判处有期徒刑以上刑罚,且采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,才能决定逮捕。《人民检察院刑事诉讼规则》第86条又将“有证据证明有犯罪事实”进一步解释为:“(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”
在适用羁押的程序方面,除少量由法院直接决定的以外,审前羁押的批准和决定权均由检察机关行使。尽管在立法条文上该权力被表述为“逮捕”决定权,但因其实际上具有羁押的效力,实为“羁押”决定权。该决定得依公安机关请求作出,亦可由检察机关直接作出。公安机关请求检察机关批准羁押的,通常已将犯罪嫌疑人拘留,但仍只需将相关的文书、案卷、证据移送检察机关审查,而无需将犯罪嫌疑人交由检察机关聆讯审查。检察机关通过书面审查,认为符合法定的逮捕条件,即可作出批准逮捕的决定。2010年,最高检察院、公安部联合《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》,对人民检察院仅通过书面审查决定是否逮捕的审查方式予以了修改,要求人民检察院办理审查逮捕案件,必要时应当讯问犯罪嫌疑人,并对应当讯问犯罪嫌疑人的案件范围作了规定。犯罪嫌疑人要求讯问的,一般也应当讯问。对被拘留的犯罪嫌疑人即使不予讯问,也应当送达听取其书面意见。无论经何种审查方式,逮捕决定均既可成为抓捕尚未被拘留的犯罪嫌疑人且将其予以羁押的依据,也可成为对已被拘留的犯罪嫌疑人继续将其羁押的依据。羁押期限由法律预先规定,但是如果案情复杂、案件重大复杂或者存在其他特殊原因从而期限届满不能侦查终结的,经检察机关批准可以再行延长侦查羁押的期限。被羁押人可以申请取保候审,超期羁押的,可以要求解除羁押。检察机关和公安机关发现审前羁押不当的,应当及时撤销或变更;发现超期羁押的,应当对犯罪嫌疑人予以释放或依法变更为其他强制措施。
(三)我国现行审前羁押制度之反思
虽然在立法意图上我国《刑事诉讼法》还是强调应审慎适用审前羁押,但在实践中审前羁押却已然成为对待犯罪嫌疑人的一种常态化处置方式,犯罪嫌疑人解除羁押的请求也很少受到重视。有论者考察后发现:1990年-2009年的20年间,比例高达94.84%被公诉的刑事犯罪被告人被检察机关批准逮捕。而2002年-2009年8年间,全国检察机关共批准、决定逮捕7024200人,全国法院审理刑事案件被告人判决生效6896571人,逮捕人数超过判决人数,二者之比为101.85%。[4]这当然有诉讼观念方面的原因,例如对羁押制度功能认识的偏差,尤其是对人权保障功能的忽视,也存在一些利益驱动的因素,但是更为主要的原因还是羁押制度的程序规制存在较大缺陷。概括而言,我国审前羁押制度在程序规制方面的主要不足在于司法审查制度的缺失和司法救济制度的虚无。
一方面,我国现行审前羁押制度没有区分“逮捕”与“羁押”,“逮捕”本身即意味着羁押,这使得存在于“逮捕”之后、“羁押”之前的防止羁押滥用的司法审查制度在我国无从确立。从国际通行的审前羁押制度来看,为防范对公民人身自由的不必要侵犯,法治发达国家均实行逮捕与羁押分离的制度,从而使得对公民人身自由的剥夺要经令状主义原则和司法审查原则的双重规制。正如日本学者田口守一所指出的,“逮捕前置主义的主要内容,是在逮捕时实施司法抑制,在羁押时也实施司法抑制,即保障双重检查。”[5]但在我国,逮捕本身就意味着羁押,公安机关在依检察机关的逮捕决定抓捕犯罪嫌疑人后就当然享有对其予以持续羁押的权力,而无需再将犯罪嫌疑人交由检察机关审查,这就使得犯罪嫌疑人丧失了可能重获自由或者被适用非羁押性强制措施的机会,也使检察机关丧失了通过讯问犯罪嫌疑人以发现羁押之不应当或不必要之情形的机会,从而必然导致羁押适用范围的扩大化。此外,逮捕与羁押不分以及司法审查制度的缺失还使得检察机关在作出逮捕决定的时候易于陷入两难境地:不批准逮捕,将可能导致有羁押必要的犯罪嫌疑人因未被羁押而实施妨害诉讼的行为;批准逮捕,因再无通过直接讯问犯罪嫌疑人以确定羁押必要性的机会,可能导致将并无羁押必要的犯罪嫌疑人予以持续羁押。
另一方面,尽管我国1996年《刑事诉讼法》原则上赋予了被羁押人申请取保候审的权利和要求解除超期羁押的权利,但是却没有为其规定实现权利的具体途径,如应当向谁提出申请、申请的效力如何、接受申请者应以何种方式审查该申请、审查后应作出何种处理以及该处理的效力如何等。这使得被羁押人的救济实际上处于无法可依的状态,也往往导致公安、司法机关对被羁押人的救济请求置之不理,从而迫使被羁押人的亲友等诉诸“上访”或向新闻媒体披露等途径来实现其目的,使得本应作为法律问题、可以通过司法途径解决的问题,由于司法救济的路径不畅,演变成社会问题甚至政治问题。[6]同时,1996年《刑事诉讼法》虽然规定了有关机关发现羁押不当的应当及时撤销或变更以及发现超期羁押的应当对犯罪嫌疑人予以释放或依法变更为其他强制措施,但同样没有规定具体的复查途径、程序与效力等内容。有论者甚至认为,“从严格意义上讲,我国1996年《刑事诉讼法》没有规定任何质疑羁押合法性的条款,也没有确认被羁押者对审前羁押享有司法救济的权利。即在我国根本就不存在审前羁押不合法的问题,只要作出拘留、逮捕决定,法律就推定之后漫长的羁押都是合法的”。[7]实践中,检察机关作为法律监督机关,出于清理超期羁押的需要,可能会对羁押案件予以复查,但此种复查多以“专项行动”等方式开展,而没有形成稳定的法律制度。况且,检察机关对于超期羁押的犯罪嫌疑人,除自侦案件或审查起诉阶段自己决定逮捕的以外,并没有直接决定将其予以释放的权力,而只是建议释放,效果难免会打折扣。
二、此次《刑事诉讼法》修订对审前羁押制度的修改
2012年《刑事诉讼法》修改的亮点之一就是对包括审前羁押制度在内的刑事强制措施进行了较大幅度的修改完善,以满足司法实践的切实需要,因应刑事司法的发展趋势。具体而言,对审前羁押制度的修改主要是从条件限制和程序规制两个方面进行的:
在羁押的适用条件方面,为解决司法实践中对于羁押要件理解和适用混乱的问题,修改后的《刑事诉讼法》将“社会危险性”细化规定为:可能实施新的犯罪;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;企图自杀或者逃跑。此外,还将特定重罪以及特定被追诉人列入了逮捕事由,即对有证据证明有犯罪事实,可能判处10年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以逮捕。
在羁押的适用程序方面,针对我国当前审查逮捕程序存在的立法缺失以及实践混乱等问题,修改后的《刑事诉讼法》对检察机关审查批准逮捕的程序予以了明确和细化,规定检察机关审查批准逮捕可以讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人并听取律师的意见;如果出现对是否符合逮捕条件有疑问、犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述或者侦查活动可能有重大违法行为的情形,则应当讯问犯罪嫌疑人;如果辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。同时,为避免不必要羁押和超期羁押,检察机关在逮捕后还负有对羁押必要性进行审查的义务,对于不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。
非羁押诉讼范文第3篇
【论文关键词】 审前羁押； 存在问题； 成因； 完善
1我国审前羁押程序的立法现状 2我国审前羁押存在的主要问题及其成因
2.1存在问题
我国的审前羁押在实践中已经暴露出许多问题，主要表现在以下几个方面：
2.1.1 审前羁押决定权归属于追诉机关
羁押决定权的归属问题是我国与国外有代表性的法治国家审前羁押的重要区别。在国外，羁押无论是作为强制措施还是非强制措施，其决定权归属于法院，具有羁押司法化的特征。羁押司法化是指羁押作为剥夺他人人身自由的行为须受到司法的控制和制约，而不是由承担追诉职责的警察机构自行决定。在我国，由于犯罪控制的观念在立法上占据支配地位，立法将羁押决定权赋予侦查机关，刑事诉讼形成以侦查为中心的诉讼构造，侦查机关有权决定和采取一切任意性侦查手段和措施，几乎不受任何限制和制约。 修改后的刑事诉讼法放宽了逮捕的条件，将原刑事诉讼法关于逮捕的第一个条件“主要犯罪事实已经查清”的规定修改为“有证据证明有犯罪事实”，大大降低了证明要求，这势必增加被逮捕犯罪嫌疑人的人数。但问题的关键并不在此，而在于逮捕与羁押不分。在各法治国家，无论拘留或逮捕，都只是一种强制嫌疑人到案的方法，如果需要较长时间子以关押的，必须经过法院批准，变更为羁押措施，即羁押是一种不同于逮捕或拘留的强制措施。而在我国，逮捕完全等同于羁押，逮捕后的自然后果就是羁押，法律既没有规定羁押的条件，也没有规定逮捕后变更为羁押的程序。
2.1.3 审前羁押的理由和目的是有利于侦查
逮捕的主要作用是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，诸如串供、制造伪证等预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来威胁，保证审判的及时实现，使犯罪受到惩罚，保障无罪的人不受刑事追究[4]。因此，逮捕在刑事诉讼中的作用只有一个，这就是逮捕不仅是“保证侦查和审判工作的顺利进行”[5]，且是“保证刑事诉讼顺利进行的最得力的措施，也是最为保险的强制措施。”[6]可见，拘留和逮捕在我国是审前羁押的具体表现形式，羁押是拘留和逮捕所导致的法律后果和事实状态。如有论著称，“中国的羁押适用条件实际上等同于逮捕、拘留的条件，即羁押适用于被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人。”[7]在以侦查中心为主要特征的我国刑事诉讼中，审前羁押成为确保刑事诉讼高效、顺利进行的有力的手段，审前羁押被广泛、普遍地适用，几乎不受任何监督和审查。
2.1.4 审前羁押适用常态化、超期羁押现象严重
在我国，大多数犯罪嫌疑人在审前阶段都处于被逮捕后的羁押状态,而像盗窃、抢劫、强奸、杀人等最常见的、基本上已经占到了刑事犯罪案件85%以上的犯罪案件中,犯罪嫌疑人几乎都处于羁押状态。犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人人身危险性的大小,与采取的强制措施不相适应。实践中往往过分强调审前羁押的作用,而不重视甚至不敢用非羁押措施。 "
2 问题成因
我国审前羁押制度存在上述弊端的原因，笔者认为主要有以下几方面：
2.1 偏重控制、惩罚犯罪的刑事诉讼目的
惩罚犯罪与保障人权是我国刑事诉讼目的中不可分割的两面。任何强调某一方面价值的刑事诉讼目的理论都存在诸多不可克服的弊端，而不能正确指导刑事诉讼实践活动。从整体上考察我国的刑事诉讼程序立法和司法运作体制，我们不难发现，控制犯罪、维护社会秩序和安全仍是我国刑事诉讼最基本的价值目标，大多数诉讼规则主要考虑了追究犯罪的需要，注重处罚、追诉犯罪的刑事诉讼目的在侦查程序中更体现出其优越性，但是由于对发现真相、控制犯罪目的过于重视，在与人权保障目的发生冲突时，往往对后者加以限制。
2.2 以侦查为中心的刑事诉讼构造
我国审前羁押中的问题还在于制度设计上的缺陷。第一，我国审前羁押缺乏独立于控辩双方之外的、中立的司法介入。目前，我国的审前羁押是由控诉机关(公安机关、检察机关)提请、审查决定和执行的，既影响了适用的公证合理性，也破坏了审前羁押阶段的三角诉讼结构，使审前羁押几乎成为一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本性质。缺乏中立司法权的措施的适用，也会使人对其公正性产生质疑,从而对整个司法行为的权威性、信任程度构成威胁。第二，拘留、逮捕和审前羁押程序的完全融合，拘留、逮捕后自然引起审前羁押，导致审前羁押在适用上出现任意化和随意化。而且，我国适用拘留、逮捕的审查是秘密进行的，缺乏公开的程序，容易造成滥用情况。第三，缺乏充分的法律救济手段。人身自由是宪法赋予公民的基本权利，被剥夺了这一权利的被羁押人必须享有充分的法律救济手段,使其有途径积极维护自己的权益。在我国，被羁押人还无法向法院提出司法救济程序，使审前羁押这一程序在人权保障上存在缺陷。
2.3 执法机关适用裁量权过大
我国审前羁押适用中存在不严格执法，甚至违法执法的现象。有些机关为了工作的方便，曲解法律，甚至做出与法律相矛盾的解释；一些机关将特殊情况普遍化，使必须适用于特殊情形下的规定适用于其他情形，一些机关和人员违反法律规定适用审前羁押，如对不具备适用条件的人适用审前羁押、对在押人进行刑讯逼供等。我国审前羁押出现的许多问题与执法不严、违法执法有着密切联系。
3对我国审前羁押制度的完善构想
笔者认为，我国在审前羁押的制度设计方面宜进一步完善，具体措施如下:
3.1 建立逮捕与羁押的分离制度，由法院行使羁押的决定权
纵观世界各主要国家享有羁押决定权限的主体,不外乎检察官(在俄罗斯是调查人员和侦查员、检察长决定或由法官裁定[8])和法官(如英、美、法、德、日)。由法官做出羁押决定并签署令状，更多地体现了对侦查权的制约。建立实质的司法审查程序，将羁押的决定权交给更具利益中立性的法官，是改革审前羁押制度的必由之路。我国现行的强制措施体系中，应当借鉴国外的做法对现行的强制措施体系进行合理改造。
3.2实现拘留、逮捕与审前羁押程序上的分离拘留、逮捕应是将犯罪嫌疑人抓获到案的一种手段，只能引起短时间的羁押。可将其设计为类似于英美法系国家有证逮捕、无证逮捕的两项措施。即拘留是在紧急情况下采取的一种措施，期限应予以缩短(不宜超过96小时)；逮捕是将犯罪嫌疑人抓获到案的措施。两种措施实施后均应对审前羁押适用与否做出审查。相应地，拘留、逮捕的适用条件也要有所改变,审前羁押的适用条件应与之分离,并应高于拘留、逮捕条件。
3.3限制审前羁押的适用期间
审前羁押的适用必须以必要为前提，并严格控制适用期限,防止过长时间羁押对嫌疑人造成损害。法律应明确规定审前羁 押期限，而不是依附于诉讼期间;对各种审前羁押期限的延长情形，必须由法律明文规定，并由法院决定是否准予延长。对于超期羁押的情况应严肃处理，追究相关机关和人员的责任,并对被超期羁押人员给予适当补偿。
3.4被审前羁押人提供充分的法律救济手段
被羁押人对于对自己适用的剥夺人身自由的强制措施，应当有权提出自己的意见，尤其是向享有裁判权的法院提出异议。若被羁押人对审前羁押的决定不服，允许其向法院提出上诉或者申诉,由法院做出最后的裁定。
3.5羁押场所的变革
目前我国被羁押人关押于公安机关管辖的看守所。看守所管理的粗疏和无序，使得恶习传染、犯罪方法传授难以避免 。而且，看守所是附属于公安机关的，被羁押人被刑讯逼供的情况屡屡出现。为切实保护犯罪嫌疑人的权利，减少乃至避免羁押场所造成的不应有的侵害，必须对羁押的场所进行改革。如果实现了羁押的司法审查制，则可考虑在法院设置看守所，负责实施审前羁押。而在目前，则可考虑先改革看守所的管理,如制定严格的纪律制度，对被羁押人的各项活动都要做记录，法官应有权随时查看这些记录，被羁押人及其律师也有权在羁押后一段时间内得到这些记录，以此保证被羁押人在羁押期间不受非法待遇。
参考文献: [2] 陈瑞华著：《未决羁押制度的理论反思》，载《法学研究》，2002年第5期，第61页。
[3] 孙长永著：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社，2005年11月版，第147页。
[4] 孙谦著：《逮捕论》，法律出版社，2001年版，第49页。
[5] 樊崇义主编《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1991年版，第134页。
[6] 甄珍主编《刑事诉讼法学研究综述》法律出版社，2002年版，第135页。
非羁押诉讼范文第4篇
论文关键词 羁押必要性审查制度 法律功能 社会功能
《刑事诉讼法》第九十三条新增如下条文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民检察院仍然应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将该处理情况通知人民检察院。”
一、羁押必要性审查制度的建立
（一）羁押必要性审查制度建立的背景
羁押必要性审查制度是基于我国刑事诉讼法的强制措施而设立的制度。我国刑事诉讼中的五大强制措施包括：拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。其中，拘留和逮捕是最容易为人诟病的强制措施。惯常性的适用逮捕措施，造成我国刑事诉讼中审前羁押比率高的普遍现象。我国的公诉案件被判处三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，换句话说，公诉案件理论上可以宣告缓刑的案件占到三分之二以上，但公诉案件的羁押率却高达百分之九十以上。 由此数字说明，以逮捕后的继续羁押方式羁押犯罪嫌疑人、被告人已经成为保障刑事犯罪到案率的明确方式，这也必然造成刑事诉讼的审前羁押率高。但用如今不断健全的法治改革理念来看待过去长时间形成的司法习惯和司法强制措施，也有失偏颇。毕竟，随着我国法治的不断变革和健全，和只能选择以逮捕方式继续羁押的原状比较，如今司法体制的完善、司法人员观念的变革、社会舆论的监督力度大均成为变更“一羁到底”逮捕强制措施的外部动力。检察机关在不断的司法改革进程中，通过加强对逮捕必要性的审查一定程度上降低了羁押率，但由于长时间形成的司法习惯以及代替措施的缺失，成效并不明显。藉着新《刑事诉讼法》的修改，从制度的层面建立和完善逮捕后审查羁押状况的审查，从根本上形成检察机关对适用逮捕这一强制措施的全面监督，更有利于维护司法公正和保障人权，也使新《刑事诉讼法》从本质上更符合我国现今司法现实的需要。
（二）羁押必要性审查制度的基础构架
新《刑事诉讼法》第九十三条明确规定羁押必要性审查制度的实施机关为检察机关，这是基于检察机关的特殊职能而设置的，也是为了完善逮捕制度的设立的后续措施。由于逮捕强制措施执行后，案件涉及的进程仍然要经过侦查、审查起诉和审判阶段，在未判决之前，检察机关如何施行该制度，由哪个具体部门承担，目前均未有相应的定论。检察机关作为法律监督机关，其内部设立的侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门因其阶段性和职能性的不同，均涉及羁押必要性的审查。侦查监督部门作为决定逮捕的部门，最先接触案件，对案件的情况掌握较明确，对案件的后续羁押评估能更好的预测；而公诉部门作为侦查终结阶段后受理案件的部门，能对受理之前所有证据和情节进行评估，且对案件的预判作出一定的估计，是否需要继续羁押的评价更为准确；监所检察部门作为监督看守所等相关羁押场所的部门，能更直接接触案件的犯罪嫌疑人和被告人，变更羁押的情形则掌握的更为直接，提出的变更理由则更为贴切。在这种情况下，哪个部门来承担羁押必要性审查制度的实施均有道理。按照第九十三条的规定：“对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”从设立羁押必要性审查制度的初衷来看，对逮捕后继续羁押状况的审查应该在判决之前均应审查，因此，根据各部门、各机关对逮捕强制措施的决定权的不同，“建议”这一词语应仅对应“予以释放” 。笔者认为，因变更性诉讼流程的，则羁押必要性审查机关可相应变化，主要应为侦查监督部门和公诉部门完成，监所检察部门可作为启动该审查机制的机构，在羁押必要性审查过程中给予协助。这样就能充分发挥检察机关的检察监督权在诉讼流程中的流动性和联动性。
二、羁押必要性审查制度的法律功能和社会功能
（一）羁押必要性审查制度的法律功能
1.再监督功能。一是对案件本身具体内容的再监督。通过对案件事实的一定程度的再审查，可对案件的事实和证据再一次分析和判断，有利于保证案件的质量。二是对案件执行方式的再监督，这也是羁押必要性审查的最关键内容。审查犯罪嫌疑人、被告人社会危险性、妨碍侦查可能性、悔罪态度和监管帮教条件的情况，并给与一定程度的评估。三是贯穿监督功能。羁押必要性审查是将捕前监督和捕后审前监督的贯穿，特别是将检察机关侦查监督科、公诉科、监所检察科等多个部门诉讼监督工作紧密衔接，使检察机关诉讼监督机制更为有效。
2.阶段评价功能。法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的功能，从而达到指引人们的行为的效果。这就是法律的评价功能。羁押必要性审查制度作为法律评价功能最为严厉的刑事诉讼法制度之一，其评价功能对案件及案件当事人的效力最为直接也最为有效。羁押必要性审查制度的这一评价功能而且具有阶段性，会随着刑事诉讼进程的推进而再评价。对羁押措施进行再评估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人态度的转变，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家属等人员积极推进矛盾的化解。
3.判决预测功能。预测功能也是法律功能之一，法律的预测功能是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。羁押必要性审查制度的预测功能是对刑事案件最终判决的一种预测。在刑事诉讼中，诉讼参与人最关心的实际就是判决的结果，用通俗的话说就是要“关多久”。通过羁押必要性审查制度的执行，可综合判断犯罪嫌疑人和被告人的最终判决结果，若审查结果系不需继续羁押，则在人民法院判决时，必然会考虑羁押必要性的审查结果，对被告人作出缓刑等相适应的判决。
（二）羁押必要性审查制度的社会功能
1.人权保障功能。以往，我们将强制措施的适用作为诉讼保障最强有力的措施，这必然导致国家机关在认可的情况下任意地、首选地适用强制措施作为对公民人身自由的限制。因为处于羁押状态的被追诉人无论是在生理上还是心理上都更易受到控制，所以，认可国家机关仅凭追诉需要而任意地、无节制地对公民人身自由等基本权利加以恣意干预和侵犯，其结果不仅导致刑事诉讼的无序和混乱，更会使得强制措施特别是羁押性强制措施被过度适用。 我们的社会运行离不开人，作为法治社会中的人，尊严和权利必须得到保障，这在新《刑事诉讼法》的第二条中得以明确规定。羁押必要性审查制度的新加入，严格控制逮捕强制措施的适用，保证随着诉讼阶段的推进和诉讼证据的变化进行阶段审查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利。
2.矛盾化解功能。现今，社会矛盾主要是人民内部矛盾较为凸显，围绕着经济运行、法律实施听到的群众声音日益增多。法律、特别是刑事诉讼法，作为社会制度的运行载体，在调和社会和人民群众矛盾中理应发挥作用。羁押必要性审查制度关注的主要是逮捕强制措施的正确适用，而目前刑事诉讼中，判刑刑期以实际羁押刑期导致被告人对刑期不满、有条件采取取保候审或监视居住的却以逮捕代替、被害人方强烈要求以抓人的方式实现公平审判等情形实际存在，多方的矛盾均与强制措施的适用相关。因此，正确适用逮捕强制措施，通过推进羁押必要性审查，可缓解或解决部分社会矛盾。而且这一制度与目前已经广为推行的宽严相济司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定衔接，对于进一步化解社会矛盾有益。
3.促进社会监督功能。这里的社会监督要与检察机关的法律监督职能相区别。主要是指社会群众、社会舆论对刑事司法强制措施或刑事司法进程的外部评价。羁押必要性审查的启动，其中很重要的因素就包括案件当事人或相关人员的申请，相应的审查方式、审查环节和审查结果必将对外公布，检察机关甚至可以考虑启动听证程序，围绕羁押的必要性，由有关各方充分表达意见，表明立场 ，这都是促进社会监督功能的发挥。通过这样的监督，对国家机关及其公职人员，特别是司法人员的公务行为予以外部规范，同时制约了他们滥用权力的行为，亦为法律本身运行和可持续发展提供监督保障。
三、羁押必要性审查制度功能的体现方式
羁押必要性审查制度属于正式的法律制度，其法律功能和社会功能有具体的体现方式，其通过一定的方式提高了案件当事人、司法工作者甚至是社会民众对司法监督和司法制度完善的关注。
（一）从对人类社会行为的引导来看，包括消极引导和积极引导两种方式
消极引导式指羁押必要性审查制度对其具体审查的违法行为的一种限制和处分，该评价因为违法行为本身的不合法性而具有消极指导作用。这是羁押必要性审查制度法律功能阶段评价的应有之义。积极引导是指羁押必要性审查制度对人类违法社会规则之行为的正面引导。羁押必要性审查制度法律功能的刑罚预判是基于一定的事实和理由对违法行为的进行刑罚预判，若预判的刑罚未达到三年以上有期徒刑，则该违法行为就可以不必要使用逮捕的强制羁押方式予以控制。因此，在犯罪行为已经发生的情况下，犯罪嫌疑人和被告人会因为这一制度可对其进行刑罚预判而采取更为积极态度，找寻或制造相应的从轻或者减轻情节对其违法行为予以弱化，从而达到减轻罪责的根本目的。
（二）从对社会冲突的缓和角度来看，包括直接方式和间接方式两种
之前提到，羁押必要性审查制度的社会功能之一就是缓和社会矛盾，化解社会冲突。一是通过具体案件的审查，详细考量案件事情、情节，并对变化的法定和酌定情节进行叠加式判断，若符合变更强制措施的条件，则采取非羁押强制措施处理案件，这对于具体案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人来说则是直接化解矛盾的一种；二是通过该制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家属积极的配合案件的处理，如积极履行赔偿义务、积极消除案件的负面影响等，这就成为羁押必要性审查制度社会功能中缓和社会矛盾的间接方式。
非羁押诉讼范文第5篇
享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。
——《中国人权状况》
对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序就越多。
——孟德斯鸠
严格的刑事诉讼程序和完善的司法审查制度被公认为现代人权保障的两大法宝。原因就在于对人权最大的威胁来自于国家，而刑事诉讼又是直接导致国家与个人两个主体相互直接对抗的程序，其中的侦查、羁押和审判后的执行都直接的剥夺诉讼相对人的一种或通常是几种包括生命权在内的最基本的权利。因此，把刑事诉讼和人权的保护放在一起考察是有非常重要的意义的。
一、 人权与刑事羁押的概念辨析
人权是个舶来品,而不是个土特产。人权（human rights）概念产生于资产阶级革命时期，它是在资本主义启蒙运动时期由资产阶级启蒙思想家提出，后来为资产阶级革命所承认所实践。对人权概念的理解见仁见智，资产阶级通常在两种意义上认识和理解人权，一种就是自然法意义上的权利，认为这种权利“与生俱来”，不可剥夺或不可转让，主要表现在个人的权利和自由。另一种是实在法意义上的人权，就是指由宪法规定的公民基本权利和自由，主要包括平等权、自由权、受益权、社会权、参政权等等。 人权也有许多的代名词，比如法国人讲“公共权利”（les droits publics）,英国人说“臣民之权利”（the rights of the subjects）,美国叫做“公民权利”（civil rights） 等等。一般认为，人权就是指基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利和自由，是“人之为人的权利”。《联合国宣言》第2条写到：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他国籍或社会出身、财产、出生地或其他身份等而有任何区别”。英国人权学者M Granston认为，“人权可定义为普遍的道德权利：有些权利是非经法律程序不可剥夺的权利，有些权利是每个人简单的因为其是人所应当享有的权利”。 英国《牛津法律大辞典》中对人权的描述是“人权，或称作人的基本权利、自由，要求维护或有时要求阐明哪些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性精神道德和其他方面的独立获得最充分最自由的发展，作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性，自由意志的产物，而不仅仅是由实在法的授予或取消。”
国内有学者将人权分为三种，即：应有人权，法定人权和实有人权，并对这三者的关系做了细致和详尽的考察。也有人认为“人权实际上就是公民权”或者公民的基本权利。对人权的概念之所以会如此不同，很大程度上是因为对其本质和外延的理解不同。我认为人权这个概念至少具有以下性质：
（1）、道德性。人权首先是一种道德权利。哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素。如果离开人道谈人权就会使人权停留在实在法的规定上，也就是仅有法定人权和实在人权而没有应有权利这个更大的外延；而离开人权空谈人道，则是一种没有保障，流于形式和空泛的人道。人权具有道德性，从根本上说人权是一种需要道德而不是法律来支撑的权利。英国哲学家米尔恩把任何社会都不可缺少的共同道德归纳为九项，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，当这些共同道德和人性连在一起的时候，人权的产生也就有了最基本的条件和渊源。人权可以也应当表现为法定权利，但这绝不是人权的全部内容和含义。
（2）、普遍性。正是基于普遍的共同道德产生的人权当然具有普遍性。人权的普遍性是指人权的存在是不以某些以上所列举的逐如国籍，种族等的不同而不同。人权是一切人享有的，决非某些人的专利，否则人权的基础就会倒塌，人权就不成其为人权。人权之所以拥有这么大的诱惑力，归根结蒂就是人权不是某些人的人权而是全人类的人权。人权就是人所具有的或者所应当具有的权利，是人类普遍的权利。当然，普遍总是通过特殊体现出来，但那只是个形态问题，况且人权的特殊性往往指的是法定权利，因为特殊的国情特殊的时代人们被赋予了不同的人权但是其应得的最基本的人权仍然是一样的，是普遍存在的。所以，人权是个道德权利，它是人之为人的权利，人权必须得到保障。这一方面是人权理论和人权观念发展的必然结论，另一方面也是国家制度稳定发展的基础，更是顺应了社会发展的潮流，“享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。”
而刑事羁押有广义和狭义之分，羁押的本意是指“拘留，拘押” ，就是指以强制力将其对象限制在一定的活动范围之内。从这个意义上说，在刑事诉讼中羁押与监禁同意。它即包括审前的拘留羁押，逮捕羁押，也包括审判过程中的羁押和审判后自由刑执行中的羁押。但是我们通常所理解的羁押是狭义上的，根据国内较新的一本法律词典的解释，羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施” 。对此概念各国也有不同的说法，在法国刑事羁押原来叫做“预防性羁押”，1970的司法改革改成了“先行羁押”，在德国叫做“待审羁押”，而英美国家一般将它称作“审判前羁押”。我国学者过去通常理解为“审前羁押”，但是为了将起诉后审判中包括审判后判决未生效这一段期间也包含进去，有学者改称为“未决羁押”。我以为，为了表达意义的明确性，将排除执行刑罚的羁押称作“未决羁押”是合适的，但是我们只要从狭义上理解，只称之为羁押也是不会发生疑义的。
刑事羁押是一种最严格的强制措施，这是因为强制措施的目的仅仅是为了保证刑事诉讼的进行或者预防再次发生犯罪，保全证据，但根据现代的刑法司法理念，人们普遍接受无罪推定的原则，也就是说在有罪的宣判生效之前任何人都是无罪的，而一个国家有没有权力将一个无罪的人予以羁押，剥夺其最基本的自由权？这是现代人权理论应当给予答案的一个问题。刑事羁押的最基本的特点就是其强制性，它强制性的将一个人的行动限制于一个特定的地点，并且在相对人不服从的时候还有使用武力的权力。刑事羁押还具有程序性，就是说对任何人实施拘留逮捕并由此带来的羁押都必须履行一定的程序，并且在执行中严格的按照程序执行，否则就构成非法。刑事羁押还具有其他一些基本的属性比如法定性、暂时性等等。
总之，要搞清刑事羁押的合理性，就必须先弄清刑事羁押和人权保护的关系，否则在现代倡导人权的时代，刑事羁押存在的合理性合法性就成问题。
二、 刑事羁押与保障人权的辩证关系
任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的无非有二，即：惩罚犯罪与保障人权，但各国在惩罚犯罪与保障人权的侧重点上有所不同。在现代刑事诉讼的价值理念中，准确的追诉和惩罚犯罪人而不伤及无辜侵犯人权是一国刑事司法活动的最高利益选择和最高理想。在追究犯罪人与保护无辜、保障人权两者之间出现矛盾冲突而必须作出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保护无辜、保障人权，这是现代人权观的必然要求。
刑事羁押与人权有着极为密切的关系。一方面，刑事司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底就是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人羁押时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的问题。严格的说刑事羁押并不是剥夺了整个人权，而仅仅是剥夺了一部分人权——自由权。美国独立宣言一开始就明确了这样一些权利：生命权，自由权，财产权和追求幸福的权利。在人权的若干内容中有一些是独立的，不依赖于其它权利的存在而存在的，而有些则必须依赖于其它一些权利的存在为前提。比如，如果没有人身自由权，就不可能有迁徙权。因此，生命权和自由权是其它一切权利存在的基础，如果没有这两项前提性权利其它权利就不能真正获得实现，或者能实现也变得极其困难。正如哈耶克所言，这些权利为其他方面以及人所享有的一切权利提供了“物理可能性” 。
刑事羁押和人权保障具有对立统一的关系。其对立性就在于刑事羁押就是要强制性的剥夺一个人的人身自由权这一最基本的权利，并进而影响其它权利的实现。一方面，刑事诉讼的一个目的就是保障犯罪嫌疑人的人权，对于发现真实的刑诉目的而言，根本不需要太多的程序来作保障，因此现代的刑事诉讼程序从性质上说是反效率的，正是为了保障犯罪嫌疑人的人权才有了现代的刑事诉讼制度。如果说“刑法是犯罪人的大宪章，”那么“刑事诉讼法可以被看作被告人的大宪章。” 而另一方面，为了达到追诉的目的或者为了预防再犯和保全证据的需要，把犯罪嫌疑人强制于某地，侵犯了其基本人权。刑事诉讼还有一个目的就是保证无辜的人免受刑事追诉，根据无罪推定的理念，对于嫌疑人予于羁押，实在有太大人权损失的风险和道德风险。刑事羁押关乎公民的人身自由权，所以它是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，各国对刑事羁押的采用均规定了较为严格的条件和程序。二者的同一性也就存在于这一矛盾之中，并调和与此。在近现代社会刑事司法中，人们源于对人权的高度重视就越来越推崇这样一种原则，即：宁纵勿枉。正如王牧教授说的那样：“罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的危害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的危害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”而有逮捕所带来的羁押当然更应当遵守这一原则。从根本上说，羁押与人权有着共同的道德基础，一方面，人权是道德权利，不尊重人权的法律制度就不是好的、善的法律制度，它们不人道，而羁押同样源于道德。羁押是刑事诉讼顺利进行的必要保障，是国家维护秩序保障人权的必要手段，是道德赋予国家的一项责任和义务，所以羁押与人权有着共同的依归，它们有着共同的道德基础，尊重人权成其为人道，正确的有节制的羁押也是人道的。三、 刑事人权观和刑事羁押制度的比较性考察
（一）、英美法系
英美国家在刑事领域一般认为法律保障的人权主要是一种个人权利，为公民所享有，人权所要保护的主要就是个人的自由和权利，国家不得任意的剥夺和限制，与之对应的就是人权保障的制约对象主要是国家机关，认为国家对人权的侵害具有最大的威胁性和危害性，人权保护的中心人物就是被告人，认为被告人在被宣判前是无罪的，但是基于社会防御的目的却被强大的国家机关所限制和制约，理应受到更多的人权关注。在那里，“保护人权成了刑事诉讼程序设计和适用的首要和基本的目标。” 在刑事诉讼中的这种人权观念必然会对刑事诉讼的理论和实践产生巨大的影响。英美国家历来重视“正当程序”，充分保障涉诉公民的合法权利严格限制司法权力成了他们司法制度的一大特色。这一理念的来源要溯及到英国的政治学和哲学上去，英国传统的自然权利和政府权力有限的观念深深影响了英美国家的刑事人权观，在那里嫌疑人和被告人得到了更大更充分的保障。
制度永远跟着理念走。西方国家，一般施行逮捕与羁押相分离的原则。在英美法系国家逮捕分有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕一般属于事前审查，警察检察官必须向司法官提出申请，由后者进行合法性和必要性审查，符合条件的签发逮捕令状，否则不予批准。而无证逮捕在现实中被更加广泛的采用，具体包括公民和警察的逮捕两种，但都必须尽快提交司法官进行审查，并且在适用上还有严格的限制，如公民的逮捕必须针对重大犯罪的现行犯或在逃犯。有证逮捕和无证逮捕并不必然带来一定期间的羁押，但它们都受司法官的审查。除了不应当与与羁押的外，无证逮捕带来的羁押的期限一般很短，而有证逮捕的后果，就是较长时间的羁押，但仍有一定的救济途径。“在逮捕时受到司法抑制，在羁押时也受到司法抑制，即保障双重审查” 是英美国家羁押合法性和正当性的标准。
在美国，警察对于逮捕的嫌疑人，必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或州地方法官处，并且有警察负责“合理根据”的证明，一般而言他们将被传出庭然后将有一些被告知的权利并保证获得律师的帮助，律师与警方都有代表出席，双方可以就是否羁押应否保释等问题展开讨论。美国判例要求警察不得有“不合理的拖延”将被捕的嫌疑人提交到法官面前。什么是不合理的拖延，一般认为是6个小时，否则其供诉的自愿性就会受到怀疑。在日本，基于令状主义原则的要求，建立了羁押前的审查制度，司法警察和检察官应当将嫌疑人在法定期限内交给法官，并提出羁押请求，其中“司法警察实施的逮捕提交法官的最长时间为72小时，而检察官提交法官的最长时间是48小时。” 法官应当将犯罪事实告知嫌疑人，并听取其申辩，但日本的这种“羁押质问”是秘密进行的。
（二）、大陆法系
在大陆法系国家，刑事人权观与英美国家又有很大的不同，比较而言，大陆法系国家更加重视通过追究惩罚犯罪来保障社会上的大多数人的个人权利，并视之为刑事诉讼的主要目的，而对于犯罪嫌疑人的保护放到了更次一级的层次上。当然，大陆法系国家也并非不重视个人权利，只是相对而言更加看重社会利益。当然，这一刑事人权观也遭到多人的指责，并在最近做了许多的司法改革，将关注更多的投给了犯罪嫌疑人和被告人。卢梭就曾说过，“英国人的自由就是个人摆脱强迫的自由，而法国的自由观则是在政府的权威下人人自由的生活”。这样，政府就更多的考虑了社会的整体利益，即使在某个局部对个人权利有所侵害也在所不惜。
在德国，对于符合羁押理由的嫌疑人，经检察官申请法官一般先行签发羁押命令，特殊情况下甚至可以不经过逮捕程序直接羁押，反映了职权主义诉讼模式的特点。法国的情况也大体如此。
（三）、两大法系国家刑事人观观念和刑事羁押制度的比较
在观念的层面上，两大法系国家各有侧重，英美国家更加侧重于对于个人权利的保护，而大陆法系国家则更多的关注社会大多数公民的基本权利不受侵害，我以为，单纯的对个人权利和社会的所谓“集体权利”予于太大的重视都会损害另外一方，这样都会损害人权的普遍性和道德基础。
在制度的层面上，两大法系国家有某些共同的地方，他们都要对逮捕和羁押两方面作出事后或事前的审查，并决定是否羁押及羁押的期限。在德国，受职权主义的影响法官有时可以在没有申请的情况下进行主动的羁押审查，方式一般也没有英美国家那样绝对强调双方对抗，而仅仅是秘密审查，一般不进行辩论等听审程序。但这并不绝对，现在律师也越来越多的参与其中了。
鉴于羁押对人权的侵害性，所以对羁押行为各国都做了详细严格的限制，归结起来主要在以下方面加以限制：
1羁押目的。羁押的目的，通行的说法是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隐匿，毁灭或者伪造证据，保证及时的收集证据，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。 但是，羁押的主要目的应该是程序性的而非实体性的，更不能成为积极的惩罚措施。羁押不是刑罚，不应当具有惩罚性。在西方，对于羁押的目的也有两种理由，一是提供程序上的保障、一是防止发生新的危害社会的行为，一般认为前者是有其合理性和合法性的，但对于后者争议颇大，站在人权的角度上看，这不符合法治的要求和无罪推定的原则。赞成论者的唯一的理由就是实用主义的考量，因为这一目的有利于社会的防卫和公共利益的保护。虽然争议一直存在，但是在任何一个国家羁押的这种目的一直在盛行，或者因为是其工具意义上的重大以至于人们可以放任其对人权的部分侵害吧。当然，人权应当得到应有的重视，因此对羁押的严格限制在一个法治国家里是必要的和必备的。
2 羁押期限。要对羁押作出严格的限制，就必须对羁押的期限作出明确的规定和严格的执行，并严格限制羁押的延长。大多数西方国家都对羁押的期限和延长确立了明确的规则，比如在英国，一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过24小时，必须予以释放或者向治安法官起诉。对于严重罪，可以延长12小时，但最长的也不能超过96小时。期限一旦被违反，嫌疑人就必须予以释放或者获得保释，且保释不得附加任何条件。在意大利，对于羁押期限也做了明确的限定。期限有长有短，一般和犯罪的性质，所处的诉讼阶段，嫌疑人的状况有关系，应当作出不同的裁定。
3 场所限制。羁押场所的问题往往为人们所忽视，但是羁押场所的归属是个关系到刑事审判的许多原则能否贯彻的根本性问题。一般而言，在司法审查前的羁押由警察机关负责，而对于审查后的羁押一般都转移到司法机关或者司法行政机关负责。在日本，刑事羁押的场所是监狱，它是由“法务省在全国设置的专门用来关押未决犯的拘置所”完成的，这一机构“独立于司法警察机构，以防止其滥用侦查权” 。
4 救济途径。“没有救济就没有权利”，“有权利就必有救济”，没有救济的权利是危险的，没有保障的，如果对于人身自由侵犯的非法羁押没有任何救济的途径，那么非法羁押就会更加的肆虐，作为重要人权内容的自由权就将失去。英美法国家对非法羁押的救济途径主要是保释和人身保护令制度，而大陆法系国家一般施行申请司法复审制度。
5 羁押条件。并非对于一切的犯罪嫌疑人都应当羁押，只有那些严重犯罪比如可能被判处徒刑以上的犯罪嫌疑人，对于有严重危险性的犯罪嫌疑人，有可能毁灭证据的嫌疑人才有羁押的必要。并且这种条件的认定必须由中立的司法官主持，且相对于逮捕应当有独立的标准。
基于人权保障的要求，刑事羁押的危害性必须限制到最小，必须在程序上设立严格的法律规制，刑事羁押必须坚持一些基本的原则。
四、 刑事羁押应当遵循的基本原则
（一） 羁押法定原则
羁押法定原则是指，对犯罪嫌疑人被告人的羁押，在适用的条件，程序，理由，根据，期限，场所，延长，变更等多个方面都应当在刑事诉讼法中予以明确的规定，在刑事司法活动中应当严格的依法办事，对于羁押的自由裁量应当有一个中立者——司法官进行。在功能上羁押法定原则与刑法中的罪行法定原则有着相同的作用和价值，它们有异曲同工之妙。
（二） 必要和比例原则
这一原则的含义就是羁押的实施不光要坚持羁押法定的原则，还要坚持合目的性，必要性和成比例性。坚持羁押的主要目的是为了刑事诉讼的进行而在例外的情况下才是为了避免犯罪行为再次发生，即以坚持程序性目的为主，以坚持实体性目的为辅。必要性就是指，羁押措施具有对人权的严重侵害，若非必须，就尽量不作羁押或少作羁押。比例性原则就是说对于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的诉讼阶段司法官应当作出不同的考虑，作出是否羁押，羁押期限或是否延长的裁定。
（三） 持续性审查原则
持续性审查原则就是指对于羁押的审查不是一次性的，而应当是连续的，当初的情况一旦发生改变就应当作出新的裁定。当羁押的条件不满足的时候就应当裁定解除羁押。这对于防止自由权受到践踏具有重要的意义。
当然，还有许多重要的原则必须在羁押的整个过程中予于重视，比如诉权救济原则等等。只有对法治原则的深刻领悟和严格执行才能真正的保证刑事羁押的合法性、合理性，才能有效地保障人权不受到侵害和受到侵害时得到及时的救济。
五、 人权保障视野下的我国刑事羁押制度及其改良
中国提出和讨论人权是最近才有的事情，1990年国务院《中国人权状况白皮书》阐述了我国基本的人权观念和人权保障制度。我国受苏联模式和大陆法系国家法学思想的影响长期以来坚持程序工具主义，并且区分了集体人权和个人人权，在刑事诉讼中比较而言更加注重集体人权，倾向于通过集体人权的保障来保障整个人权，认为集体人权是个人人权的前提所以先保证了集体人权才能保证个人人权，而相对忽略个人人权的保护，中国也保护个人人权，但与西方国家的那种特殊保护不能相提并论。在中国，司法机关的任务首先是工具性的，是为整个政治经济发展保驾护航，是为了保卫社会治安和秩序，而不是为了保障个人的人权，在现实生活中他们只要做到了这一点就是成功的，至于个人人权的保护则放到了一个更次一点的位置上，在刑事诉讼中典型的是司法机关的审问色彩和审判的职权色彩较浓，无论是在理论界还是在实务界个人人权都没有得到应有的保障和重视。“犯罪嫌疑人和被告人的人权无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护，甚至不及已决罪犯。”
与之对应的是刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在中国对逮捕和羁押未作分离，只要被拘留或者逮捕就会导致一定期间（通常较长）的羁押，姑且称之为逮捕羁押一体主义。在96年刑诉法修改废除了收容审查制度后，收容审查的一系列制度原则并没有销声弥迹，而是变相的跑到刑诉法中去了。中国能够导致羁押的除了拘留和逮捕以外还有一种留置权，但是比较而言其剥夺相对人自由时间相对较短，且并非刑诉法所规定，所以基本的羁押原因主要就是拘留和逮捕，当然《人民警察法》中规定的留置权也能剥夺公民的人身自由达48小时，这一点也应当引起大家的关注。刑诉法对拘留和羁押的条件做了规定，但是这种规定在实践中并没有起到限制羁押的目的。
刑事羁押的任意性体现在刑诉法中仅仅对于拘留和逮捕的条件作了规定，但对于何种情况下可以羁押并未作任何说明，所以在中国只要是拘留和逮捕就往往意味着一定期间的羁押，虽然中国也有替代的监视居住和取保候审制度，但实践中也很少使用。所以，羁押可以说是依附于拘留和逮捕的，没有独立性，当然更没有独立的羁押标准。这样，对于杀人强奸的犯罪嫌疑人可以拘留，对于一般的偷盗也可以拘留，并且两者的区别在实践中似乎也并不明显，逮捕虽然是由检察院批准，但在实践中只要一批准一切就都是警察说了算了，得不到应有的监督和限制。从羁押的场所看，看守所归公安机关管理，所以在羁押中嫌疑人的某些重要的诉讼权利得不到保障，比如现在律师帮助权没有落到实处，即使有律师帮助也带来一系列逐如会见难的问题。再者，看守所掌握在公安机关手中，加上中国自古就有重口供的传统，刑讯逼供也就顺理成章了。
中国的刑事羁押制度带有很大的工具性，从大处讲整个刑事诉讼都是刑法的工具和方式，从小处讲刑事羁押制度又是整个刑事诉讼的工具，因此只要有犯罪行为发生嫌疑人往往就会被羁押，嫌疑人的诉讼主体地位得不到应有的重视，不能有效地参与到整个诉讼中去。羁押期间也成了侦查人员办案的工具，“致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。” 羁押的目的除了必要的保证诉讼进行的需要外，很大的程度上是为了侦查的需要，比如我国刑诉法规定的期间的延长理由基本上都是“案情复杂”，“流窜作案”或者“到期不能侦结的”等等，也就是说羁押要跟着侦查跑，只要没有侦查到有罪的证据就能找到继续关押的合法根据。
从期间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须起诉。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查起诉后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。
人权必须得到尊重和保障是现代刑事诉讼的基本理念，改革中国的刑事羁押制度，使得羁押的侵害性降到最低，是现代法治国家的必然要求。我认为要真正的改良这一制度首先应当从理念和观念上改革，然后才是制度层面上的改良。只要人还被看作工具，只要人的尊严和权利还得不到整个国家和社会的关注和尊重，再好的制度也会蜕变。康德说：“作为普遍最低道德标准基础的人性原则永远是把人类当作目的，而不是手段来对待——无论是你亲自所为，还是代表他人。”只有整个社会的人权意识提高到一定的层次才有可能真正的实现保障人权的目的。为此，在刑事羁押制度中就应当彻底贯彻前面提到的各项原则，并在具体的制度上作些改良。
总之，刑事羁押与人权密切相关，羁押的目的从根本上说就是保障人权，而羁押本身又会导致对人权的侵犯，如何在这两者中找到一个合适的切合点是未来中国人权法学者和刑诉法学者所面对的一个共同的课题，我们反对只保障集体人权，而忽视个人权利的保护；也反对过分强调个人权利的保障，而不顾及整个社会的利益，所以这样一个切合点对我们来说是必要的。两大法系国家现在的相互融合或许说明了当今社会发展的这一趋势，中国的司法改革也应当关注这种趋势。
参考文献:
胡锦光 韩大元 著 《当代人权保障制度》 中国政法大学出版社 1993年10月第一版 M Granston:What are Human Rights?(second),Landon:BodlayHead,1973,P36
参见 《中国人权状况》P1
参见《现代汉语词典》 商务印书馆 1980年版
参见社科院主编 《法律辞典》法律出版社 2004年1月第一版
转引自 孙谦 《论逮捕与人权保障》载于人大复印资料诉讼法篇2001年1期
左为民 周长军 著 《刑事诉讼的理念》法律出版社1999年7月第1版
左为民 著 《价值与结构》法律出版社 2003年9月第3版
田口守一 著《刑事诉讼法》法律出版社 2000年版
陈瑞华 《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》载于人大复印资料诉讼法篇2002年3期
樊崇义 主编《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社1999年修订版P171
唐亮 《中国审前羁押的实证分析》载于诉讼法学、司法制度 2001年11期
