社会法学论文(精选5篇)

社会法学论文范文第1篇

（一）千叶正式“三重二分法”

法学家们向来对多元的法律有不同的划分，日本法学家千叶正式提出两种意义上的法：一种是传统的西方法学所认为的国家所制定或认可的正式的法或官方法，另一种是与此相对应的非正式的法或非官方法。再从三个不同的角度对法的这种二元性进行划分，形成“多元法律的三重二分法”的最终理论。显然，这种分类方式主要是从国内法的角度来论述“法律多元”，符合本文阐述的范畴和重点。对单个国家的法律，可以用上三重二分法的分析性工具框架，在其运作的整个结构中对其进行精确的观察和分析。具体来说，首先，第一重二分法是官方法和非官方发，官方法是由一国之合法权威认可的法律体系及其组成部分，非官方是没有被任何合法权威正式认可，但在实践中被一定范围的人们—无论是否在一国疆界之内—之普遍同意认可的法律体系及其组成部分；第二重二分法是法律规则与法律原理，法律规则是指某种特定行为方式的法律规制的正式文字表述，法律原则是指某种与特定法律有特定联系的，建立、证明、为其指向，或补充、批评、修正现存法律规则的价值、理念及其体系；第三重固有法和移植法，广义上的固有法是起源于一个民族固有文化的法，狭义则指移植现代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法，而移植法从广义上讲是一个民族从异族文化中移植来的法，狭义是非西方国家从现代西方国家移植来的国家法。由此可见，千叶正式是从法的形成路径和法的社会适用性出发，对法的多元所做的是宏观分类，如果做进一步的咎源探讨，千叶正式也是在法社会学视角下探视法的多元，在与社会生活紧密联系中寻求多元的法的路径和作用。千叶正式将官方法和国家法做不同的区分，国家法不是唯一的官方法，还包括被国家政府正式认可的教会法、地方法、家庭法、民族法和习惯法等。在我看来，事实上若论法律多元，通过国家制定和认可的法律都是社会进程当中人为地将某种规范划定为具有国家强制力的法律规范，在此与之相对的应该为那些存在于社会当中，不被划定为法律规范的社会规范，它们更多是民间自发的调整人们行为和社会关系的规范。那如果将千叶正式对法律多元的三重二分的划分简化就称为由国家制定的法律规范和社会的自发规范，这种自发规范体现在人们生活的方方面面：道德、习惯、家庭、民族、教会等等，自发规范更是体现社会生活的每个角落，而社会的发展也是一个自发规范走向法律规范的过程。

（二）人类社会发展引领下的法律多元

在论述社会生活与法的多元之间的关系之前，我们不妨先举个例子：起初当现代交通事业迅速发展起来的时候，普通的大众需要某种规则来指导行人或车辆通行，然后当人们发现靠后或靠左行驶获得的社会效益更大的时候就会自觉的遵守这个规则，但当个别的人违反这个自发形成的规则时，给普通社会公众利益也造成不利后果，纵使社会舆论压力也无法使其纠正其错误，此时，社会公众产生这样一种共识，即应该用一种更加强有力的规则来惩罚违规者，也应该由此预防未来的违规行为，而这个共识的规则即便是由国家制定有关规范交通秩序的制定法。规则产生于交往活动，最初的规则是自发产生的，它是某一种交往模式逐渐形成并固定化的结果，这一模式的产生最初是出于偶然，而人们在交往的失败时遇到的纠纷，使人感觉到必须寻找能为别人所接受和能取得成功的交往方式，通过协商达成共识的规则就是社会规则。在任何一个群体里，人多事杂，要达到认识的完全一致是不可能的，必然会存在一些破坏已达成的共识影响社会秩序的形成的现象，这也就使社会的大多数必须对他们的行为有所限制和加以制裁，规则的产生正是适应这一限制和制裁的需要，是为其提供一个确定的标准和依据。普遍认同的法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。国家和法其实是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而形成的，在国家逐步产生的同时，法的起源从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。法律多元概念是社会意义上的而不是法律意义上，应该从社会学的角度来探讨，法律多元和社会多元是相伴而生的。如同上面例子所述，当单个社会事物由社会团体共同普遍实施演化成普遍社会现象法起源的一般规律，则需要不同的调整规范各自发生作用，法律规范和自发规范之间的关系正体现在符合需要制成法律的条件和必要时成为法律，而那些不符合制定法律规范的社会需要条件时，这些自发的规范也就没有必要被国家认定为法律规范，但它们并没有就此消失，而是作为多元的调整规范与法律规范并存。

二、法律来源于秩序：秩序的多元要求法的多元

人们在社会交往中形成各式各样的社会关系，正如上述所说，调整这种种的社会关系的包括自发规范以及法律规范，从而形成法的多元现象，而这种多元现象的最根本的依据就是在社会秩序中。在埃利希看来，社会是人类团体的组合物，这些构成社会的人类团体也是各式各样的，国家只是人类团体的一种，在团体多元的基础上必定会出现秩序的多元。首先，社会中成熟的社会关系下的自发规范符合社会团体内部秩序最基本的要求，即为各社会成员所认可，并在实际上支配成员之行动的规范，也就是埃利希所说的“活法”，即在团体内部活生生发生作用，形式多样，直接规定团体内成员的权利义务、社会地位、行为边界等，直接调整社会生活的方方面面。其次，由于社会生产力和社会生活带动下的社会统一化要求在各种交往关系下贯穿统一的规范，不是在社会交往过程中自发形成的，而是由统一秩序强加的，这种统一的秩序要求下，最有力的规范就是具有国家强制效力的法律规范。埃利希将这种多元的秩序界定为一阶秩序和二阶秩序的并立：团体是内部秩序的创造者，每个存在着的社会团体都有其内在的秩序，这种秩序可以被称为一阶秩序；随着社会统一性的出现，大团体开始为它之中的小团体施加统一性的秩序规范，这种由社会为小团体施加的统一性内部秩序“根本不具有直接在团体中创设某种秩序的目的，而仅仅是把社会所创设的秩序带进各个团体当中。”社会生活中也必定存在着与国家无关的生活关系，一堆杂乱的法律规范也不可能涵盖多姿多彩的法律生活，非常细小的或是在某一个层面的现象往往反应出事物最真实最贴切的面目，正如诗人布莱克所言，是从沙粒去看世界，是从瞬间去禁永恒，“在世界的偏远角落发生的事才可能说明有关社会生活的中心问题”，偏远角落并不是不发达地区或农村偏落，其实生活是在每一块地方发生的，而每一块地方相对于这个世界来言，相对于人们认为的社会生活的中心问题来说都是偏远的都是一个角落。秩序多元不仅体现法的多元静态变化，还体现在有层次、带有位格的动态发展上。埃利希认为国家诞生后，社会可以利用国家这一机关给二阶规范以强有力的效力，即二阶规范可能转化为一阶规范。这是埃利希从强制力的被动实施到社会成员主动采用的角度得出的结论，而如果换种考虑方式：因为社会的发展推动社会不断加强的统一化，而使局部的、个别的自发规范普遍化、统一化，当然这种普遍、统一的规范不可能自发形成，而是需要人为的制定或认可，国家的出现使这种规范的制定、认可以及普及简单化，法律规范就是最有效的结果。而自发规范向法律规范转化的动向必然依赖社会生活的发展，当自发规范足以满足社会关系或社会纠纷解决需要，我们大可不必制定此类法律规范，若相同则是浪费国家司法资源，若是相悖则不足以真真切切解决纠纷、调整人们行为，就如同现代社会中，人们往往以法律规范调整由道德规范足以调整的现象，有时更是会起到消极的作用。倘若要将法律与其他维持社会秩序的机制区分开来，则必须找到除了法律可能发挥的功能之外的某种只有法律才具备的特征。

三、法律多元下的法律选择

（一）多元法的内部选择和进步

如果研究“法律多元”或“法的多元”应该具体由哪些实质内容填充以及这些内容间应该是怎样的格局分配的问题，当法律多元有了轮廓后，怎样对其进行血肉的填充和支架的调配就成为必要。综上所述，我们将多元化的法简单化为社会中存在的自发规范以及通过国家制定、认可的法律规范的并立和相互发生作用。而在纷繁复杂的社会生活以及社会进一步发展当中，这些多元法该怎样发挥作用或在发生冲突时怎样使之调和，就涉及到法律多元现象下法律选择的问题。随着人类社会不断的向前发展，自发的社会规范和国家制定或认可的法律规范也在同步的发生变化，因此，对于多元的法的内部选择就需要归顺“多元”的径路，使之更和谐存在，在此过程当中，我们需要唯一的指导原则，那就是秩序，只要能够满足社会生活合理科学秩序的需要就可以论清各元法不同的位阶和作用，应该以社会需求为依托，适应参差不齐的社会现象。由社会交往关系自发形成的社会规范在长期的社会生活中为人们所运用，与民众的生活息息相关，但社会的进步会导致一部分自发规范不能适应社会秩序的需要，这部分落后过时的规范就需要及时地废除，例如我国家长对子女身体的任意处分、不符合人道主义的家法，那么废除它就是最好的选择；法律规范并不是国家凭空制定的，其宗旨也是社会的具体发展，也是以满足社会秩序为指导，当自发规范被吸纳制定成国家法律规范后，并不是永远都起到优越效力，相反因为通过国家强制力，自上而下实施，往往存在着与民众的法律需求相脱节的特点，也需要及时的调整，在法理上就是法律的厘清。同时在对待社会纠纷的过程中，当出现法律滞后或漏洞或实质公正，就需要以法社会学的理论进行自由裁量，在自发规范和法律规范之间形成互补关系，也只有这样才能推进法的多元进一步融洽并存和进步，更好的保证社会生活秩序的有效性。

（二）无需法律的秩序

“法律中心论”，即把法律，特别是把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法法律规范，视为社会秩序和发展的前提。也就如康德所说：“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。”但在法的多元这样的语境下，我们也会产生这样的疑问：法律规范是多元中的一元吗？那法律就跟其他社会规范有等同的效力了呀？而实际上，法律是有国家强制力的。当事人是不是可以选择适用制定法或者其他社会规范调整？那法律面前人人平等更是无从谈起。就前面部分所述法律多元是社会生活的产物，是社会秩序多元的本质要求，法律多元更是人类社会普遍存在的、正常的现象，而以法社会学角度来看的话，社会事物的轻重缓急，决定国家制定的法律规范并不能简单地看做是法多元化中的“一元”，也不能使法律规范脱离法律多元而成为独立规范体系，而是在多元状态下作为多元的肉体存在，但在地位上不同于自发的社会规范，这咎由于法律规范的形成过程，体现在法律规范具有终极的国家强制力。避免了在自然法学语境下，由于缺乏统一的、更高效力规范而使多种自发规范在调整社会关系时产生适用上的混乱。那我觉得，我们“人为”地制定法律，不能越俎代庖，如果自发的社会规范可以以被普通人能接受的方式解决社会问题时，没有必要硬要出台有国家强制力的制定法来调节。否则，会适得其反。界定权利的法律其实未必是正式的制定法或普通法，而更多是人们在日常生活弈形成的规范，或者说有效率的、好的法律其实就是符合这些规范的。法律是社会生活的产物，世界中的情况确实从来都不总是为立法规定的，自发规范的秩序是社会生活合作博弈的规范，没有正式的法律仍然可能有秩序人类社会。

四、结语

社会法学论文范文第2篇

在一般的意义上，社会分层是社会结构中最主要的现象，因而成为社会学研究中最重要的理论传统领域之一，同时也是社会学区别于其他学科的主要特征之一。本文将试图对社会分层理论的新发展和近年来我国的研究做一简要评述，以期引起更多的讨论和进一步的研究。需要说明的是，本文不是要对整个社会分层理论的发展和研究进行全面的回顾和评价，而是将实证性的社会分层研究中的不同观点展示出来。需要指出的是，社会分层研究和理论中，包含了通常所说的社会分层结构和社会流动两个基本部分。我们将以社会分层研究或理论统称这两个部分。 一、两种基本理论模式 在社会分层的理论中，一般认为卡尔??马克思和马克斯??韦伯（M.Weber）提供了不同的、但是最基本的理论模式和分析框架，即人们所熟悉的阶级理论和多元社会分层理论。这两个理论模式和分析框架对社会分层的本质、决定要素、形式等分别做出了不同的理论解释，代表了两种在本质上不同的理论取向，不仅给后来的社会分层研究以极大影响，而且在某种意义上可以说，今天的理论及相关研究基本上还是在这两个理论的框架内发展。关于马克思和韦伯的理论模式，在社会分层的研究中已成为经典，本无需赘述；但随着现代化的发展和研究的进展，人们往往会重新审视这两个基本理论模式。 社会分层的实质，是社会资源在社会中的不均等分配，即不同的社会群体或社会地位不平等的人占有那些在社会中有价值的事物，例如财富、收入、声望、教育机会等。因此，社会分层研究的问题取向在于：这种社会不平等对特定社会体系具有什么样的影响？在社会变迁的过程中社会不平等会有什么样的变化？社会分层研究绝不仅仅是一套描述性的概念。 阶级理论认为，社会地位的不平等根源于社会的物质生产方式中，其实质是以财产关系为核心的生产关系。在此基础上形成了最基本的社会地位和社会不平等，即阶级地位——有产阶级和无产阶级，阶级不平等——统治阶级和被统治阶级。自原始公社解体以来，人类社会的历史就是阶级斗争的历史。因此，阶级理论被认为是一种“关系”的理论（赖特，1979），关系在这里被定义为以财产关系为核心的生产关系，即在生产过程中基于对生产资料的占有关系而形成的雇佣与被雇佣、统治与被统治、剥削与被剥削的不平等关系。阶级理论主要是解释性和分析性的，它更多的是分析社会不平等产生的根本原因，其理论分析的基点在于社会成员与社会资源的关系性质，以及在此基础上产生的不同社会阶级之间的关系性质。 一般认为，多元分层理论产生于韦伯。但这似乎是一个过于简单的判断。韦伯并非一般地讨论社会分层，而是在讨论“共同体内部的权力分配”时，区分了三种权力分配的形式，即阶级（经济）的、等级（身份）的和党派的。应该强调的是，韦伯所讲的权力分配也是一种关系，即统治关系。在韦伯的所谓阶级理论或经济权力分配中，财产占有和毫无财产仍然是一切阶级状况的基本范畴。但是，韦伯认为，纯粹的财产占有本身仅仅是真正“阶级”形成的初级阶段。真正导致共同行为和阶级利益的，归根结底是市场状况，人们对市场机会的占有是表现个人命运的共同条件的机制。因此，与市场机会结合并存的利益，才造就了“阶级”，阶级结构因而是多层次的，而不仅仅是一个两分的结构（韦伯，1997）。由此，经济权力的不平等表现为对市场机会的不同占有，用今天的概念来说，即是经济资源在不同人们之中的不平等分布。这已经明显不同于马克思的阶级关系理论了。在韦伯看来，权力分配还取决于所谓“等级”。等级不必然与某一种“阶级状况”相联系，而受到某种特定“荣誉”的制约。这种荣誉的实质是一种特殊方式的生活方式，表现在把“社会的”交往限制在排他性的“圈子”内，甚至内部完全封闭。等级作为一种垂直的社会序列，它带来一种被承认的更多的荣誉，以利于享有特权的等级。如果说“阶级”植根于经济制度中，等级就植根于社会的制度中。韦伯所描述的这种“等级”如同于我们所熟悉的传统社会中的“身份”。政党的故土，原则上在“权力”的领域中，党派的行为旨在获得社会的“权力”，共同体内部的“统治”权力。这种权力更多的是一种政治统治的权力（韦伯，1997）。这三种权力分配的形式虽然彼此相连，但各自有其独立性。 如果上述对韦伯理论的理解是正确的话，从中可以得出的结论是：第一，以权力分配为例，经济、等级或身份以及政治权力的分配是相对独立的，它们之间的整合是在一个更大的框架内，即以包括着它们的社会化为前提。第二，尽管韦伯承认财产占有关系的意义，但他更强调的是各种经 济资源在人们中的分配结果，是阶级状况的分化。财产关系只具有初级的意义。后来的多元分层理论将韦伯的理论在很大程度上简化地继承下来：韦伯关于影响权力地位的因素分析被忽视，权力被简化为政治权力，等级身份被简化为“声望”，影响阶级行动的三个因素（商品市场，劳动力市场和资本主义企业）也同样被简化为商品市场；而因素的多元性得到了强调，同时，社会资源在不同社会群体或社会成员中的分布状况，特别是资源不平等分布的量化特征，以及由此所产生的等级差异成为社会不平等的主要特征。这导致在多元社会分层理论研究取向上的一个重要特征，即将社会成员的社会差别解释为个人特征方面的差别（许嘉猷，1986），主要是职业地位和收入上的差别，而职业地位、收入和教育水平之间具有密切的联系。这样，在社会分层和社会流动的研究上最终形成了两个不同的研究取向：阶级理论更多的以结构性因素来解释社会的不平等，而多元分层理论则更多的以个人特征上的不同进行解释（许嘉猷， 1986），即使是经济上的差别，也被解释为对市场机会掌握的概率。 二、社会分层研究的发展 虽然在社会分层的理论传统中，阶级理论和多元分层理论传统有着本质的不同，但由于多元分层理论占据了主导地位，而且社会阶级理论和多元分层理论在很多方面确实也可以合并起来，例如，从更为抽象的角度看，二者都是讨论社会不平等或社会差别的，二者都讨论在不平等的制度框架下各社会群体之间的关系，等等。因此，当我们讨论社会不平等的问题时，为了方便起见，我们将“社会分层”作为一个通用的概念来使用，而以“关系论”和“分配论”来区分上述两种不同的取向。存在于两种理论模式背后的一个实质性问题是，什么样的社会地位是有意义的社会地位，即这种社会地位对人们的社会行动和人们之间的社会关系具有重要影响。什么样的社会因素对决定人们的有差异的社会地位是非常重要的，或者说，什么样的社会因素决定了社会资源在社会中的不平等分布或分配。所谓社会分层结构，即是人们按照一定的社会区分指标对社会成员进行的区分结果。人们对各种社会分层体系的讨论，实际上包含了研究者对整体社会结构状况的基本认识和判断，是人们对影响社会行为或社会行动因素的认识和解释。 依照韦伯的理论模式发展起来的社会分层研究，包括布劳—邓肯的社会流动模式，其理论前提和预设被从现代化、工业化或产业化的角度进行了解释（参见D??吉尔伯特，J??A??卡尔，1992）；社会分层的结构性意义，也为功能论和冲突论从各自的角度进行了探讨。人们对于这些“经典”的社会分层理论，已经有了很多分析和了解，在这些理论中所涉及的社会因素，也已被大量研究予以论证。很多研究者所作的工作，是将经典的理论模型，特别是布劳—邓肯的地位获得模型深化。布劳—邓肯模型或者说地位获得研究的主旨，是讨论先赋因素和自致因素对社会地位的影响。在他们看来，社会分层结构主要表现为职业结构，而某种职业地位的获得主要取决于代际之间的教育水平和职业以及本人的教育水平和初职的影响。后来的相似研究没有从根本上超出布劳—邓肯的理论模型。 60年代末、70年代初以来，整个社会科学，包括社会学进入一个对传统理论进行挑战和批判的时代，人们对所谓现代化和资本主义经济及社会结构重新进行反思，将在社会分层研究中长期受到忽视的社会关系（包括生产关系）因素、制度因素和历史因素等宏观变量，纳入到分析和研究之中。更为重要的是，如果社会结构是社会学研究中的一个基本而主要的主题的话，社会地位结构是社会结构，特别是社会分层结构的基础，同时也是社会流动或地位获得的基础。社会地位的决定、构成和意义，对于理解社会结构、社会分层和社会流动都具有更为深刻的意义。人们从重新审视经济社会结构的角度，重新审视了社会地位及其决定因素。在有关的新的社会分层理论中，新马克思主义、新结构主义、社会网理论、市场转型理论及其争论以及其他一些理论等，属于比较系统的对社会分层理论的发展。而在这些新的理论发展中，最重要的是对在理论传统上占主导地位的以个人特征为导向的分层理论提出的批判。 （一）新马克思主义 新马克思主义的代表人物之一是美国威斯康星大学教授赖特。他和他的同事基于马克思的关系论视角，对美国的阶级分层结构进行了系统研究。在他们看来，阶级仍然是社会结构中具有重要意义的要素，但是，阶级不能被简化地定义为某种职业分类，而是一种社会关系，是指一种控制资本、决策、他人工作和自己工作的社会关系。但是，传统马克思主义的阶级理论必须发展以适 应解释新的社会状况。在阶级理论的研究中存在许多概念标准的混乱。在马克思的阶级理论中，争议最大的问题之一，即是对于所谓“管理阶层”、“白领阶层”，或如赖特所说的“半自主雇员”的阶级地位。他们认为，这种阶级地位在原来马克思非常抽象的阶级理论框架中，被定义为资本主义生产自治的“小资产阶级”形式，这些中间阶级不是一个稳定的社会阶层。但这种“小资产阶级”或中间阶级的成分已经发生了巨大的变化。新的“管理阶层”已经成为中间阶层的主体。所以不能武断地定义这种阶级地位。他们希望在马克思主义的框架内，对发达资本主义社会的阶级结构进行严格的调整，重新定义阶级，分析不同国家的阶级分布，阶级和职业流动模式、在家庭和工作中的阶级结构和劳动分工、收入不平等、阶级地位及阶级意识等问题，就马克思的阶级结构概念发展出一种令人满意的操作化形式，并利用这种操作化定义对美国阶级结构的一些显著特征进行描述性的分析。这种描述仅仅是阶级结构分析的第一步。在新马克思主义看来，阶级结构是宏观—微观社会结果的系统决定因素。因此，在对阶级结构特征描述的基础上，新阶级理论的研究将沿着两个主要方向展开：首先，要对其他一些国家的同类调查数据进行比较分析。其次，要把这些宏观分析与对个体层面上的各种结果（态度、政治行为和收入等）的分析结合起来（赖特， 1982）。 （二）新结构主义 与新马克思主义有异曲同工之意的，是新结构主义的社会分层理论。他们不像新马克思主义那样强调财产关系和雇佣关系等结构性因素，而是借鉴了向新古典经济学提出挑战的分割劳动力市场理论，这些理论的一个共同模式是，拒绝隐含在传统理论中的现代化、产业化预设，尖锐批评传统社会分层和社会流动理论忽视了社会经济结构对社会分层和社会不平等关系的影响。新结构主义虽然包含了许多不同的理论派别，但共同的主题是强调在社会分层和地位获得中那些个人特征之外的“结构性”因素。他们并不否认职业地位、教育、收入在社会分层和社会流动中的意义，实际上仍然是以职业结构或收入结构作为市场经济社会中的主要社会分层结构。但是他们认为，在经济和社会生活中存在着很多分割性的结构因素，这些结构性因素对个人社会经济地位和地位获得具有重要影响，甚至是更为重要的影响。而最为新结构主义所强调的结构性因素，主要是分割的劳动力市场、经济部门和产业部门、内部劳动力市场、组织特质、产品和服务特征、受分割劳动力市场制约的职业经历及其相关因素等。在一定意义上，新结构主义理论也是一种重新重视“关系”的理论，这种关系在这里可以被定义为基于工作部门和工作组织而形成的关系。 （三）网络结构观 如果将上述新马克思主义和新结构主义在广泛的意义上都视为是一种结构主义取向的话，那么，它们都属于一种“地位结构观”，也就是说，它们对社会分层结构的理解都是建立在这样的基础之上：客观、普遍的社会地位，构成了社会分层结构的基本要素，这些社会地位外在于个人，决定了个人对社会资源的占有。尽管这种地位结构观对忽视结构和关系因素提出了批评，但是，在一些人看来，研究者们还尚未对个人获得一个有声望职位的过程，以及这一过程中有助于决定个人职业地位获得的结构性因素进行足够研究（林南等，1981）。自70年代开始，格兰诺维特（Granovetter）将社会网络的概念引进社会学对市场等经济现象的研究后，社会网络开始被看作是社会关系和社会结构的基本要素之一，在此基础上，与地位结构观不同的网络结构观成为研究社会分层的一个新视角，与社会网络相联系的“社会资本”和“社会资源”概念进入到社会分层结构和地位获得的研究之中。 网络结构观的特殊视角在于，它重视人际关系而不重视个人特征；重视人际关系所形成的网络以及人们身处在什么网络中，而不是重视类别（例如男女或职业）；重视人际间的联系性和资源的嵌入性，不看人的归属感；重视个人能够通过这种人际网络摄取多少资源，而不是人们现实占有多少资源；重视人们在网络中的位置或者网络所能使用的资源，而不重视人们的阶级地位。因此，网络结构观是通过人们的行为研究人们的社会地位（边燕杰，1994）。 网络结构观将社会结构设想为人们构成的一个社会网络，人们按照例如财富、地位或权力等，得以排列在这一网络中及相应的位置上。传统有关社会流动和地位获得文献中所描绘的“个人资源”，包含的是个人的财富、地位和权力，而社会资源的概念则围绕着两个方面建立起来：社会关系以及经这些社会关系而联结到的“位置”中所嵌入的资源，即社会资源是 嵌入在个人通过其社会网络而联结到的他人的位置中的。在这个意义上，社会资源被定义为与个体直接或间接相联的人们所拥有的财富、地位、权力，以及社会关系（林南，1981）。这种网络结构对社会资源的接近与控制呈现出一种金字塔形的结构。越靠近顶部的位置越容易接近和控制更多的社会资源。一些研究发现，人们的社会资源与其获得的地位之间具有显著的联系（林南， 1981；边燕杰，1994，1997）。当然，个人资源和社会资源间有着错综复杂的相互影响。个人资源（尤其是先赋性资源），至少在最初，在很大程度上影响着他（她）所能获得的社会资源。但随着其积累的增长，社会资源会在将来精心构建社会网络及进一步的社会资源过程中发挥比个人资源更重要的直接影响。到那时，个人所积累的社会资源则会转化为下一代人的（先赋的）个人资源（林南，1981）。 （四）市场转型理论与社会分层 在研究国家社会主义向市场经济的社会转型中，产生了关于社会不平等的制度主义理论。由于对这一理论已有详细评价（参见孙立平，1995），这里不再赘述。需要指出的是，关于不平等的制度主义理论，是在集中研究国家社会主义的市场转型过程里社会精英的形成和替代模式中，讨论了市场转型对利益关系、社会分层结构和机会结构所造成的影响。这一理论的代表人物撒拉尼（I.Szelenyi）和维克多??倪（VictorNee）认为，过去关于社会不平等的理论，都是将不平等看作是某种经济整合机制固有的特征，而忽视了这种机制身处其中的制度环境。在他们看来，某种经济整合机制对社会分层和机会结构的影响，必须在特定制度背景和社会关系的基础上才能确定，无论是再分配的经济机制还是市场经济的机制，于社会不平等都没有一成不变的关系。关于不平等的制度主义理论即植根于对社会关系的分析之中。在不同的制度背景下，不同的经济整合机制对于社会不平等形成的作用是不同的。应将社会制度和经济制度结合在一起对不平等问题进行分析。因此，这一理论的最基本的假设是，经济机制是嵌入于制度背景中的，他们所关心的是造成不平等的独特机制（参见孙立平，1995）。围绕市场转型对社会分层的作用问题，发生了激烈的理论争论（参见《国外社会学》，1996年第5-6期合刊）。但是，在市场转型过程中社会精英是循环的还是再生产的，依然是透视这种作用的重要视角。 （五）历史因素分析 除了关于社会不平等新制度主义理论外，大多数社会分层和社会流动理论都是研究工业化市场经济社会的结果，具有两个特点：其一，这些研究中的一个隐含前提是，工业化市场经济社会自成熟以来，基本上没有发生根本的变化，特别是基本的市场经济制度没有发生根本的变化。这种政治经济制度决定了特定的社会分层结构和地位获得模式。从这一角度观察社会分层研究，研究者们的差别仅在于对决定社会地位和社会流动因素的认识上，因而在实际上是一种静态的研究。如果考虑到时间因素的话，多数也是将时间置于所谓“传统社会”和“现代社会” 这样的两分时段中。其二，大多数分层理论都仅仅局限于市场经济社会，在这样的社会中，市场机制在更大程度上决定了资源配置和个人在社会结构中的地位；而对集权体制的社会，包括国家社会主义社会中的社会分层机制，则缺乏深入的探讨，常常是将有关市场经济社会的分析框架运用于集权社会和国家社会主义社会，例如，指出，在国家社会主义社会中，社会分层是在再分配体制基础上建构的，政治权力在极大程度上决定了资源配置和个人社会地位等。 鉴于上述缺陷，自70年代末起，历史因素的分析被纳入到社会分层结构和社会流动的研究中来。在对国家社会主义分层动力机制的研究中，有研究指出，尽管国家社会主义社会独特的制度结构是重要的，不同的政治经济制度决定了不同的分层类型，但仅仅强调结构环境对于理解分层是不全面的。在国家社会主义社会中，社会分层的结构是通过自上而下的过程被建构的。国家通过垄断性权力将绝大部分资源控制在手中，利用政治决策在社会中配置资源，从而影响和决定个人的社会地位和生活机会。在这种社会中，宏观政治过程的特点是明显的政治波动和国家政策变化。因此，国家社会主义社会分层结构不同于市场经济社会之处不仅仅在于制度结构的不同，而且在于市场经济社会中，资源的初始禀赋因为私人财产权的稳定而对社会地位产生持续的影响，并且使不同群体的相关机会稳定化；在国家社会主义社会中，社会群体、组织的界限和相关位置是基于国家政策的考虑而不是市场交换。国家政策对分层结构具有明显的影响，国家通过改变社会群体的相关 资源来改变他们的社会经济地位，并导致社会流动类型的改变。因此，要理解社会结构中与地位相联系的资源，需要考虑到历史因素的变化。国家社会主义的生活机会与已工业化的市场社会相反，不仅受国家再分配体制的不同结构环境的影响，而且更大程度受国家政治动力和伴随的国家政策变化的影响（周雪光，1996）。 将历史因素纳入到社会分层和社会流动研究中的意义不仅仅局限于国家社会主义社会，而是对所有集权主义社会的社会分层研究都有相当意义。推而广之，在基本的制度背景保持稳定的情况下，随着经济社会的发展变化，社会分层类型也会发生变化。这种变化即是社会变迁的结果，又会对未来的社会变迁产生影响。 必须指出的是，在论及社会分层新的理论模式的发展时，传统的或经典的分层理论并没有因新观点的出现丧失了意义。在传统的分层理论中，有两个研究及其所代表的视角和方法，使其成为社会分层研究中的经典。其一是W.劳埃德??沃纳的杨基城研究，在这个研究中，沃纳对韦伯的“地位”概念进行了美国式的改造，系统地将主观指标和主观方法引入社会分层的研究。其二是布劳—邓肯进行的地位获得研究，他们使用路径分析的方法，建立了地位获得的经典模型。上述两个方向的研究仍然是社会学中社会分层研究的基本主题，后来的研究者在这两个方向上进行了更为深入的探讨。例如，对主观社会地位意识、阶级意识、职业声望的探讨（Spilerman，1997，参见D.吉尔伯特，J.A.卡尔，1992；Laumann等，1976）；威斯康星学派对布劳—邓肯模型的发展等（Swelland Hauser，1975，参见许嘉猷，1986）。 三、中国社会分层研究 中国的社会分层研究一直是中国社会学中的主要内容。特别是自90年代以来，有关社会分层的著作和论文显著增多。就能够检索到的相关著作和论文统计，大约三分之二的论文和几乎所有的著作，都发表于90年代，绝大多数有关中国社会分层的实证研究也发表在90年代。纵观中国社会分层的研究，特别是实证研究的成果，大致可有如下特点： （一）研究主题 或者是由于中国正处于全面的社会转型时期，或者是由于社会学的国际交流与合作日渐增多，中国社会分层的研究几乎涵盖了社会分层理论发展的所有方面，国际社会学中有关社会分层的不同理论观点和模式，在中国社会分层研究中都有所表现。例如（不完全的列举和归类），关于阶级地位和阶级关系的研究（何建章主编，1990；陆学艺主编，1992；戴建中，1995；李春玲，1997），职业分层和收入分层的研究（李强，1993；葛延风，1994，1995；沈红，1995），地位结构观视角的研究（路风，1989，1993；孙立平等，1994；李路路、王奋宇，1992；李培林等，1992；李汉林，1993；卢汉龙，1996；李路路，1996），转型社会精英替代模式及分层机制变化的研究（李金，1994；张厚义、刘文璞，1995；戴建中，1995；李路路，1996，1998；李强，1997；宋时歌，1998），阶级阶层与利益结构的研究（黄伊凡主编，1989；冯同庆、许晓军主编，1993；李培林主编，1995；孙立平，1996；郑杭生等，1997），网络结构观视角的研究（王春光，1995；张宛丽，1996；李培林，1996），职业声望和社会地位认同的研究（于显洋，1991；蔡禾、赵钊卿，1995；卢汉龙，1996），职业流动模型以及大量有关农民流动的研究（陈婴婴，1995；李春玲，1997）。 上述不完全列举的社会分层研究虽然存在着种种问题，但仅在研究主题上已是极为丰富。这一方面是因为中国社会的全面转型为理论研究提供了丰富的“社会事实”，另一方面是因为众多研究主题在过去的分层研究中几乎是空白。尽管如此，仍然有一些社会分层研究中的基本主题未被涉及，或者没有进行深入的实证研究，例如，工作部门、组织特质、职业特质等结构性因素的作用很少被涉及。 （二）“问题意识” “问题意识”在这里是指社会分层的研究应该是针对有意义的 “问题”而进行的，可从现实的层面和理论的层面表现出来。现实中和理论上存在的没有得到合理、充分解释的“问题”，构成了研究的出发点。缺乏“问题意识”，研究就可能变成一种游戏和自说自话的纯个人行为，丧失了社会意义。 中国社会分层中的众多研究，特别是在现实层面上，并不完全缺乏“问题意识”。缺陷在于这些问题意识是否清晰，研究者对自 己的研究和使用的理论之主旨是否有明确认识，当然，还包括这些问题是否是“真问题”。这方面的缺陷导致很多研究停留在描述性的层次上而缺乏解释，人们叙说了一种现象，却没有指出这种现象意味着什么。然而在理论层面上，相当部分的研究中比较缺乏“问题意识”，即研究者常常没有将自己的特定研究置于理论发展的线索中去，或者将一个具体的研究与一个普遍的理论问题联系起来。人们叙说了一种现象，但无法去理解这种现象。 （三）理论逻辑 理论逻辑在这里主要是指一项研究特定的理论视角和概念系统。一般来说，任何一种理论解释乃至一个学科，对研究对象的透视或解释都有自己的独特视角，并从基本概念出发形成一套概念系统。理论视角的独特性不在于对象的独特性，例如，人的行为可以成为不同学科研究的对象。在社会分层研究的理论逻辑上，众多的研究都存在明显的缺陷，包括本文作者的研究。人们更多地去分析没有被研究过的现象（中国社会和社会学的现状提供了大量这种可能性），较少考虑在理论上能够提供什么新的解释；同时，由于理论视角上的模糊，导致在一项研究中或同类研究中理论概念使用上的随意性、概念系统的不一致，甚至逻辑上的混乱。 （四）理论模型 这里所说的理论模型，是指对所研究对象或问题中所涉及因素或变量之间模式化关系的说明。说明的工具我以为可以是理论概念，也可以是统计手段。对于同一个研究对象，应该允许存在多种理论模型的解释，而在社会分层的研究传统中，也确实存在着多种不同的理论模型。对于中国的社会分层研究来说，建立独立的理论模型还有很长的路要走。这一方面是因为中国社会分层的系统研究毕竟时间还短，另一方面，中国社会目前正处于转型时期，几乎一切社会现象都处于激烈变动的过程中。但是，无论是社会现实还是理论的发展，都向社会分层研究提出了这样的要求，一些研究也开始朝这个方向进行努力。在某种意义上可以说，中国独具特色的社会关系、两种体制或制度的混合以及渐进式的社会转型，都为中国社会分层研究在理论上的突破提供了可能性。 （五）研究和分析方法 社会分层和社会流动研究与统计分析技术有密不可分的联系。大多数中国社会分层的研究在统计分析方法上都存在着严重的不足。没有研究和分析方法上的改进或发展，中国社会分层的研究有可能受到很大损害，所有的研究者都应对此有清醒的认识。

社会法学论文范文第3篇

【内容提要】性别等级是在人类社会进化的过程中，主要由男权文化不断解释与不断塑造的结果,社会性别这一概念是探求这一原因最好的分析工具。 原初社会“男耕女织”的性别分工成为家庭关系与公共关系的分野。在公共关系中，男人在自利心的驱使下渐生平等的要求，并在平等诉求下形成法律；而在家庭关系中因为亲情而使平等与公正成为多余。由于女性并未参与公共关系中的法律建设，致使性别平等既不能在公共领域中得以表达，也不能在家庭关系中得以体现。最终，法律认同了公共领域与私人领域的划分，并在这一基础上建构起了性别等级的社会模式。而代表男权文化的法律理论也极尽“科学”之能，不断地掩盖和强化性别社会化的实质，尤以社会契约论为最。社会契约论以法律为公民同意之结果而使法律披上了公正的面纱，却因为无视女性没有成为契约主体的事实而沦为掩盖社会性别的帮凶。即便是罗尔斯的“无知之幕”理论也因为无法排除性别的先天知晓而成为法律平等与公正的神话。虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，但在制造并掩盖社会性别上也成了同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【论文关键词】社会性别 法律建构 人际关系模式 性别歧视 社会契约 圣经上说，上帝先造了一个亚当，然后又用亚当的胁骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附属物而从属于男人。尽管世界上不同文明有不同的宗教信仰和历史传统，但是，把女性置于男性从属的地位在不同的文明中几乎是共同的。虽然自资产阶级革命以来，改变了这种从属关系，也在法律文本宣称了男女平等的原则，但是男女两性之间真正法律意义上的平等并没有完全实现。本文根据社会性别的分析方法，探求了性别等级的历史起源，并揭示出法律及法律理论在性别社会化的过程中，是如何建构和掩盖社会性别的事实，旨在引起学者从性别的角度重新考量现代法律的正义与平等的价值诉求。 一、社会性别及其分析方法 性别与社会性别为两个不同的概念，前者英语用sex表示，后者英语表示为gender。性，作为生物的构成，指的是生来俱有的男女的生理区别，属自然的生物属性；社会性别是指社会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或或男性的群体特征和行为方式。社会性别作为社会的一种构成，指的是通过社会学习到的与两种生物性别相关的一套规范的期望和行为。社会性别是社会建构的结果。 男女两性其在生理上的区别可以从生物学上获得证明。两性生殖器官的不同是两性生理区别最为明显的标志。从青春期发育开始，男女两性在生理上的区别更是日渐分明，男子有遗精，女子有经期。至性发育成熟，两性器官的不同构造更是决定了两性在性生活与生育功能上的分工与合作。女性所具有的怀孕和分娩的独特功能使女性与男性之区别迥异。两性之生理上的区别乃自然造化之结果，人类生命也因此而得以生生不息，绵远流长。 除了生理构造不同外，也有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般认为，男性气质总是表现为理性的、坚强的，而女性气质总体表现为感性的、情绪的。 但是，许多女权主义学者认为，男女两性的差别从生物学上讲，并没有如此明显，或者说，这些差别不是源于生物性的出生，而是在人的社会化过程中各种社会因素综合影响的结果。正如爱波斯坦所解释的：“……除了性和生育功能外，男女两性生物上的差别对他/她们的行为和能力几乎没有影响；甚至在早期社会化中所形成的社会性别特征，也可能被成年后的经验所改变。……社会权力的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物差异的影响大得多。”因此，男女两性的生理上的差别在社会化过程中被放大了，以至于生理上的差别成为了政治社会制定法律的性别标准。个中原因自然很难从生物学上去寻找。美国女权主义学者克瑞斯汀·丝维斯特认为，“男性”和“女性”在身体特征上只有细微差别，他们在政治化过程中才形成了不同的主体身份，这种身份通过劳动分工、个性形成、地位的分派、权力的分配不断得以强化，女性地位的非自主性只是不平等的男权社会的政治文化标志。英国学者约翰-麦克因斯也认为“男女之间的社会差异，包括他们相关的权力、地位、资源并非其自然差异的社会表达，而是父权制秩序与现代性的普遍主义相冲突的（崩溃的）物质和意识形态的遗产。因此，探求性别的社会差异，“社会性别”的概念就成为我们的分析工具。 社会性别（gender）这个概念是在西方第二次女权主义浪潮中出现的一个分析范畴。社会性别是人类组织性的活动的一种制度，它和其他经济制度、政治制度一起构成文化制度，将人组织到规范好的“男性”、“女性”的活动中去。社会性别是人类社会的一种基本组织方式，也是人的社会化过程中一个最基本的内容。质言之，人的社会化过程其实就是一个社会性别化的过程。一个社会的“性/社会性别制度”是该社会将生物的性转化为人类活动的产品的一整套组织安排，这些转变的性需求在这套组织安排中得到满足。换言之，“女人不是天生的，而是后天形成的。”法国二十世纪最杰出的存在主义女权作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的语言道出了社会性别这一概念最丰富的思想内容。 关于社会性别的这一分析工具，理论上有三种不同的分析方法。一是强调“性差异”的社会性别观（GenderasSexDifferences）。这种观点受到心理学范例的强烈影响，把社会性别定义为个人的属性，认为这种属性产生于人的生物性和社会化，或者两者之间的某些相互作用。男性的刚毅和女子的柔弱被看做是与生俱有的，而且这些特征奠定了一个人的社会性别身份、人格和自我概念的基础。但是，批评者认为，这一观点基本上把社会性别化的行为特征解释为内在的个人属性，过于倾向于生物决定论，心理学和个人主义倾向也过浓。这种思维忽视社会情况、人际间持续的相互交往以及机制性因素是如何影响社会关系的形成、界限、想象与发展的。 二是强调“地位”和角色“的社会性别观（GenderasStatusandRole）。这种分析方法在“功能主义”的“角色理论”的影响下，将“社会性别”看成是已获取的“地位”。此地位伴随着一系列特别的期望和模式化的行为“角色”。这种研究方法，性差异被用来把世界划分为男人的和女人的角色，这些角色高度地融汇进了社会价值观念、文化实践和结构体系里。但是，批评者认为这种观点不能解释社会学中的“权力”、“冲突”和“变化”等概念。这种“功能主义的僵化”或“功能主义的并合”悄悄地将男人对女人的支配合法化了，并漠视社会结构引起的冲突，而且把社会性别的不平等永久化。其角色概念忽视了社会性别是在日常活动中、不同的场景里、相互交往过程中创造出来的。更有学者认为，角色理论倾向于把社会期望和自我描述固定化，忽略了历史的变化，过分强调共识与社会秩序，把权力结构的政治问题边缘化了。社会性别本身正像种族和阶级的概念一样，不是一个角色（虽然它同其他男女的具体角色相连），离开了具体的场景或组织场景，其概念是空洞的。 三是强调人际关系的社会性别观（GenderasaSystemofRelationships）。这种研究方法借鉴社会学所强调的社会结构与个人之间的关系，将社会性别视为一个人际关系的体系，而不是个人的属性。这种研究方法把解释的重点从个人转移到结构，社会性别关系跨越种族、阶级、年龄和体制的界限，这种关系存在于社会生活的各个方面，蕴藏在社会结构中，并通过社会意识形态加以巩固。在性范畴、劳动分工、社会情况和权力与权威等多种因素影响下，塑造出不平等、不对称的性别关系。更具体地来说，绝大多数男女之间的差异产生于不同的经历、机遇以及所接触的社会网络与交互作用之力量。更有学者认为，社会性别秩序，是支配与被支配、建立霸权与抵制这种做法等关系运作的场所。 四是强调过程的社会性别化观（GenderingasaProcess）。这种研究方法将社会性别重新界定为：在特定场景里通过社会的相互交往塑造成的。一旦“差异”在创造社会性别时建构起来，这种差异就被用来强化社会性别所谓的“本质”，在社会行为中进一步表现出来，并合法化地作为社会机制的一定组合。但是，也有学者批评这种方法的理论讨论，趋向于较多地注意作为交往过程的社会性别化，而较少令人信服地论证社会性别化的过程是如何具体而复杂地同社会结构相联系的。 上述几种分析方法都从不同角度对社会性别的形成作了分析，对本文的研究具有一定的启迪。但是，本文作者认为，社会性别的形成是多种原因力综合作用的结果。“性差异”的生物原因固然对社会性别有一定的影响，但绝不是决定性因素，否则，社会性别与生物性别也就具有了同一性，而社会性别的概念也就不存在独立的意义。而事实上，许多男权主义者也正是借用了所谓的生物科学的名义而不断地建构和强化社会性别的。性的“地位”或“角色”也的确对社会性别起了强化的作用。但是，当人们追问，是社会性别导致了性“地位”与性“角色”的认 同，还是性“地位”与性“角色”的认同导致了社会性别，这恐怕是一个鸡生蛋还是蛋生鸡的问题。事实上，人们对“地位”或“角色”的认同与期待本身就离不开社会性别业已形成的模式，两者构成相互作用并相互强化的力量。至于：社会性别是在交往的过程中形成的还是在人际关系中被塑造成的？这应该是同一个问题的不同表达，只是视角不同罢了。 我们认为，社会性别是在人类社会进化过程中，各种自然因素与社会因素综合作用的结果，而其中最主要的是男权文化不断诠释与不断塑造的结果。这种性别社会化的过程最初缘于两性的生理差别，通过意识形态的强化，将生理上的差异进行夸大从而以男权文化的性别标准对性别不断地进行界定与评判。因此，社会性别是社会体制化的结果，其原因是多方面的，对社会性别的分析不能只依赖于其中一种分析方法。社会性别作为一种分析工具，绝不应该是单一的，而应该综合借鉴每一种研究方法。孤立地强调一种研究方法，势必导致社会性别的这一分析工具失于一隅而丧失其作为分析工具的普适性价值。 社会性别的产生缘于社会的建构，这是持社会性别分析方法理论的学者一致的观点。问题是，社会性别是在什么情况下、什么机制的作用下形成的，而这才是我们研究的重点。本文所要揭示的是，法律——在男权社会里，作为男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性别的社会建构过程中，法律起了什么样的作用，扮演了什么的角色？当然，揭示这一主题，其应用的方法自然是综合运用上述各种研究方法的结果。 法律，从实在法的角度论，倾向于反映现存的权力结构，因此，法律更多的是男权的宣言。因为“在每一个我们所知道的社会，这些义务都是由男性建构。这种安排，扭转了分配蛋糕时甲切乙选的定则。男人（有些男人）既切又选。他们非常乐于拥有这种双重特权，一方面把生命切分成各种特定的活动、权利和责任，另一方面又选择自己要拿走哪一部分。女人则被限制在男人所选剩的部分。性别差异的概念是从这种男性特权而来；男性的支配权力便包括这种分类（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的权力。”因此，尽管法律常常以中立自居，但内容却包含一性别歧视，并且也正是中立的标准才使得社会性别的结果得以在法律上正当化。法律建构社会性别的基本方法是将人分为男人与女人，并依据不同的标准将男女两性置于不同的公共领域与私人领域之中，以强化男权文化的社会性别模式。 需要研究的是，男人是如何利用法律表达了符合自己意愿的社会性别期望，法律又是如何成为男人特权的宣言书却又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。这一问题切中男权文化起源之要害，也是社会性别法律建构论之关键。而上述四种研究方法任何之一种均不能独立地解释社会性别的历史起源以及法律建构社会性别的历史过程这一重大理论问题。 二、法律是如何建构社会性别的 男女两性之间在体能上、生理上存在着自然差别，这是生物性因素决定的。两性生物意义上不同的生理特点决定了男女两性在某些职业分工上具有不同的适用性。原初社会的“男耕女织”的自然分工就与人的生理与体能紧密地联系在一起。这种“男耕女织”的最初分工模式成为人类社会关于公共领域与私人领域划分的雏形。由于女性主要承担了生育与抚养的职能，其工作生活的主要场所就只限定于家庭领域之中，而男子因自然体能上的优势而承担了一个家庭的最主要的经济生活职能，因此，为了生存，男子的更多的是与其他家庭的男子在一起捕鱼、打猎。男人们之间的这种原初交际关系就逐渐演变化为人类的公共社会关系。 家庭成员与公共社会的人际关系具有不同的特征。英国政治学学者戴维-米勒将人际关系分为团结性社群(solidaristiccommunity)、工具性联合体(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三种关系模式。家庭就是一种典型的团结性社群，其实质性的正义原则是按需分配。在工具性联合体的关系模式中，人们以功利的方式相互联系在一起，经济关系是这种模式的典范，其相应的正义原则是依据应得进行分配。而在公民社会的关系模式中，在现代自由民主制条件下，政治社会的成员不但通过他们的社群和他们的工具性联合体，而且作为同等的公民相互联系，这种社会的任何正式成员都是一起确定公民地位的一组权利和职责的承担者。因此，公民身份联合体的首要分配原则是平等。不同联合模式的正义原则之所以不同，是因为，“举例来说，当人们作为一个社群的成员享有共同认同时，他们把他 们的生活和命运看作是相互交织在一起的，而把自己看作自由漂浮的个体的感受就相应地削弱了；他们的团结产生了相互之间或多或少是强有力的责任感，而这又自然而然地在按需分配这一正义观中表达了出来。与之相对，在理想类型的工具性联合体中，参与者是为了特定目标进行合作的相互陌生的个体。每一方都把他人认作只是为了互利才合作的自主的行动者，得到承认的权利只是贡献的权利，从而当对联合体的资源进行分配时的应得标准就是合适的。” 不同的关系模式适用不同的正义原则，如果将公民身份联合体平等价值引入团结性社群当中，这种表现非但不能产生正义，反倒可看作是不正义的侵入。家庭作为一种典型的团结性社群，成员之间的紧密联系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以维系，亲属间的利他性伦理原则是亲情的一种自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成员当中的权利与义务并不象（甚至有时不需要）法律规定的那样泾渭分明，因此，在家庭中谈论平等似乎是多余。而在工具性联合体的人际关系中，则是一个陌生人的社会。这种公共社会是利已主义竞争的王国，在那里谈论道德则是不现实的。因此，自利心支配下的缁珠必较滋长了权利义务观念的最初萌芽，并逐渐催生了后来建立的公民联合体关系中平等的诉求以及平等诉求下的法律。 原初社会，人际关系模式尚未发达到公民身份联合体，只存在家庭与工具性联合体两种关系模式，公民身份联合体是人们在工具性联合体的基础上进一步交往而不断进化的结果，并最终演变为现代民主政治社会。男女两性的自然分工的原初模式表明，女性的人际关系只限于家庭领域当中，而男子的人际关系则除了发生在家庭中外，还存在着一定的工具性联合体的人际关系。男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则，这种交往规则就是后来称之为法律的最初形态，并最终演变为现代政治社会中的法律。原初社会的这两种人际关系模式也因此为人们对性别的期望与要求奠定了一个基本的社会性别的模型，并奠定了法律进化的基本格局。由于男人们基于工具性联合的需要逐渐建立起交往的规则只是男人们之间的规则，妇女的利益则不是工具性联合体社会所要考虑的问题，或者妇女的利益是通过家庭利益的代表——男人而在法律中得以表达。因此，从一开始，法律就远离了妇女，成为男人主宰的领域。男人主宰的法律对性别的原初态度导致了男女两性分工模式的格式化处置，男女两性的原初的自然分工也就获得了法律的认同并得到了进一步的强化，并逐渐演变为化公共领域与私人领域的法律划分。 “公共领域”与“私人领域”的区分从理论上最早为亚里斯多德所确立，公共领域属于政治领域，私人领域主要与家庭生活有关。公共领域属于男人的“领地”，以家庭为主的私人领域则是女人的天地。男人生活在政府、社会契约的“利维坦”中，而女性始终处于政治之外的私人领域中，只是“男权”政治的辅助，是远离权力的“厨房内阁”而已。“女人（总是）在主人的家里，在那些被作为公民领域写进社会契约的私人场所中，这些场所与男性执政的公共市民社会是分离的。”男性是私人领域的领主，代表各自的私人领域彼此进行着讨价还价。于是，“女性处在以家庭为基础的市民领域，而男性则属于具有重要意义的商贸、科学、艺术和政治的市民领域。女性只是国家支撑结构的一部分，而男性则是代表国家管理国际政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他们就可在任何一个有可能明确界定的领域有立足之地。相比之下，女性则在这些领域具有哲学权威的文本中处于被隔绝的状态。” 公共领域与私人领域划分的直接结果是，女人从一开始就基于一种自然分工而远离了公共关系，并且通过法律得以强化，并且也在男权文化不断的“科学”解释下而获得了合理性与正当性。“公共/私人两分法削弱了妇女的公民资格。它抑制可依赖的言论和源自自决的对话，因而阻碍妇女成功地参与民主生活。”于是，由男人垄断的法律，以原初两性自然分工模式为依据不断地强化、演绎和建构着男人心目中理想的社会性别模式。 在公共领域当中，法律主体的地位平等成为公民社会得以延续的基本保障；而在家庭领域中，平等远没有亲情那么重要，利他性的伦理原则使家庭领域中的平等从一开始就退避三舍。男人和女人，统治和被统治的这种二分法“被视为自由国家良好秩序的核心。自由和平等作为自由主义的核心观念，只能在公共领域中获取，而私人或家庭领域则必须是没有自由和不平等的，因为它有一个主人，这个主人将行使对其附属物——即妻子、孩子和奴隶的统治权。”于是，男女平等也就从一开始就被男人们之间的法 律所忽视，既不能在公共领域中得到反映，也无法在家庭生活中得以实现。于是，妇女在公共领域中所表现出来的平等，至多也是男人作为妇女的代表而表现出来的男人财产利益的平等。 虽然，根据马克思主义法学的观点，法律是统治阶级的国家意志的体现，在阶级社会里，法律的平等只是幻想而不是现实，因此，即使是男子之间，也因为统治与被统治的不同而不可能完全实现法律面前的真正平等。但是，作为被统治阶级的男子至少还有可能通过阶级斗争的方式获得自己一定的法律权利。正如克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐批判的，“被征服的男性定期地通过修订契约而使自己从奴隶状态中解放出来：对此，我们可以参考一下美国宪法的第十四次和和十五次修订，还有无数次的独立运动已经把第三世界国家的男性从征服者的奴役中解放出来了。”相反，被征服的女性由于分属于各个阶级的男人而不是一个独立的阶级，因而很难通过所谓的阶级斗争从她们的被奴役的地位中解放出来，进入民族国家的政治事务当中。因为她们的义务，只是为征服者提供家庭服务的支持。于是，法律的平等也就始终是在男人之间博弈的结果，而女人作为男人私人领域的部分成为男人的财产依附于男人，从属于男人。法国19世纪著名哲学家皮埃尔-勒鲁就一针见血地指出：“古代立法思想并非要体现人类的平等，而是一部分被挑选来对其他人实行统治的人的平等；并非要体现全体人之间的博爱，而是同等人之间的博爱，也就是等级内部的博爱。” 公共领域与私人领域的划分为今天法律所承继，并以公法与私法相对应。在公民私生活神圣不可侵犯的旗帜下，使性别歧视“因国家把妇女在家庭内的权利描述为社区或宗教权利而非个人平等或尊严问题而进一步加剧。结果，在这一语境里，宪法的保障被降低为单纯的愿望，极少得到充分适用以加强家庭关系中的平等标准。”而“常规人权法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各种叙述的汇聚点。它使亲密关系的等级秩序合法化；它隐藏在叙述性主张的避难所之中。这些主张声称，作为社会单元的家庭在国家范围之外。爱和亲密关系成为把家庭单元置于‘公正以外’的边界卫士。”于是，公共领域中的平等限制在公共领域的参与者之间，而家庭领域中的不平等却又被法律不断地复制了下来。于是国家权力通过默认公共领域与私人领域的划分而不断地建构性、建构婚姻，并对发生在家庭中的暴力长期持容忍的态度，而对公共领域中法律职业与女性的隔离现象却又借囗“中立”任其发展。 性别歧视虽然源于原初两性的自然分工，却深深地植根于男权文化之中，并被男性统治的法律不断地发挥至极并予以制度化。同时，男性统治的法律理论也不断地极尽其“科学”想象之能事，掩盖社会性别，为法律披上了性别公正与性别中立的外衣，致使社会性别得以不断的强化。 三、法律理论是如何掩盖和强化社会性别的 法律对社会性别的掩盖是以其性别中立作为其理论工具的，而其中最有名也最具有欺骗性的当属社会契约论。人之初无论是性善还是性恶，一个基本的事实是人类活动大都基于动物之本能而自发，因此，霍布斯所说的，原初社会，人与人的关系就象“狼与狼”之间的关系，是一种互相残杀的动物关系，如果没有其他可资材料进行证伪的话，则可推定其一定的真实性。这种基于动物本能的活动在还没有建立起如法律一样的规则前，则只能以人类体能之力量为基础以维护人类原初之自然秩序。由于同性之间的体能总体上并不存在太大的差异，因此，最终的结果是人人都生活于不安全和不稳定的自然状态之中。于是洛克论证道，为了防止暴力的滥用，人们只好相互订立协议，自愿放弃他们在自然状态中个人为维护自然法而执行的权力，转而“交由他们中间被指定的人来专门加以行使；而且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。” 社会契约论认为法律起源于公民的同意，国家权力来源于公民的转让。既然法律是建立在人们自由同意的基础上，那么还有什么法律能比自己同意的规则具有公正性呢？社会契约论自产生以来，经理论家们的不断阐释，法律为社会契约之结果也就成为人们津津乐道而长久不衰之理论，并成为自由主义者在论述法律平等的政治理想时的最优理论。为此，以正义理论而著称的罗尔斯创立了“重叠共识”之理论，这种“重叠共识”是在各不相同的学说之间寻求相互重叠的共识面，这种共识是公民的“全体观点”(overallviews)，它是公民参与和支持民主政体的意志基础，也是确保民主政体得以持续稳定发 展的基本理念。如果法律是人们“重叠共识”之结果，那么，法律也就摒除了强权与暴力，平等也就成为法律中当然的应有之义。 法律规则内容的公正性依赖于法律产生程序上的公正性，于是，罗尔斯在契约论的基础上更是极具天才般地设计了“无知之幕”的理论，以创造出一种纯粹的程序正义的概念。在罗尔斯的“无知之幕”里，首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他的天生资质和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方也不知道这一社会的经济或政治善，或者实验室能达到的文明和文化水平。他们只知道有关人类社会的一般事实，他们理解政治事务和经济理论原则，知道社会组织的基础和人的心理学法则。在这种“无知之幕”下，各方不再具备通常意义上的讨价还价的基础。没有人知道他在社会上的地位和他的天赋，因此，也就没有人能够修改原则以适合他自己的利益。 自然法学派的学者在论述平等的政治理想时精心虚构了社会契约和无知之幕能够缔结平等、创造公正的神话。而事实上，这些理论只是说明了男人彼此之间的地位平等的最初法律诉求，却不能证明男女两性之间的法律地位平等，相反，社会契约论的结果反而制造了性别等级并导致了性别歧视。或者说，这些理论恰恰掩盖了社会性别而使法律获得了中立的神话般的地位。正如女权主义学者所批判的：“传统契约理论家们是如何起步于以下前提——使任何诉诸自然的政治权利的主张变为非法，进而将男女之间的差异构筑为天赋自由与天赋屈从之间的差异。”法律造就了社会性别，又掩盖了社会性别，法律理论欺骗了女性却又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很长的历史时期里没有意识到自己的奴役地位与法律及其法律理论有什么联系。 社会契约论所得意的法律的“公正性”其实只不过是指法律产生程序的“公正”性，或者说社会契约论所追求的公正只是通过程序公正的设计来获取。而这一貌视“公正”的程序在原初社会之际却由于剥夺了女性的参与而使得其“公正”的适用只局限于男性内部，占人囗一大半的女性则被无情地抛弃了。 社会契约论的一个基本前提是：原初社会，人们自愿将部分执行的权力交给“国家”乃是基于对暴力抵抗力量大致相当的事实而采取的妥协。西蒙娜-德-波伏娃在揭示两性等级制度确立的原因时就指出，两种类别的人在一起时，每一种类别都想把他的主权强加给对方。如果两种类别的人都有能够抵制这种强求，他们之间就会产生一种时面敌对时而和睦、永远处于紧张状态的相互关系。但是，女人由于怀孕、分娩和月经等自然生理的原因而削弱了劳动能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的资源。因此，男人对女人天生的生物体能上的优势决定了男人不可能主动地自愿地将其原初体能所衍生的优势拱手相让给女人而与之平等相处。事实上是，男人之间通过契约的形式而建立起来的法律将女人排除在了考虑之外，并单方面地以他们主宰的法律建构起其理想的性别模式。而这，正是社会契约论所掩盖的一个最基本、最重要的事实。 正因为，社会契约是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相当的现实而妥协的结果，因此，社会契约的主体始终是男人，而女人则游离于契约之外，或者说只可以成为契约的内容，作为男人讨价还价的牺牲品。对此，克瑞斯汀-丝维斯特所尖锐地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能够与人商谈神话式的社会契约的，因为他们不是独立的个体，所以，在公民和权利的模糊关系状态下，他们被带进这个契约。”卡洛尔-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性别契约在历史上并不是女人与男人之间的契约而是男人之间的契约，这些男人是有远大前程的丈夫及父亲、兄弟、或是女人的保护者。这个女人并不是其中一方，契约保证的是丈夫排它性地对她的性权的获得。契约的思想是宣布性权利——一个女人在其中是交换对象，而不是契约方的契约——这种性权利早于任何社会契约概念，并继续成为女性在市民社会中获得地位的一个障碍。” 哈贝马斯认为，社会交往的合法性不是来自于人们各自的意愿，而是来自人们的“商谈”所导致的结论，因为“商谈”有着为全人类所共同拥有的平等、宽容、和平、民主自由等普遍伦理的精神资源，所以它能形成体现公正“社会基本结构”的“制度安排”。不过哈贝马斯也注意到这种“商谈”必须具备三个条件：首先，一切参加者在论辩中都必须拥有参与对话的平等机会；任何人都有开始论辩、不受时间限制地进 行论辩并延伸至所有前观点的平等机会。其次，参加者必须拥有平等的批判机会。最后，还必须有表达其“观点、感觉和意图”的平等。但这三个条件在社会契约中，由于女性的预先被排除，“商谈”的结果对女性而言就不可能有公正可言。也正因为在法律建立之初，女性没有参与到法律建设中去，因而在法律文本中没有留下自己的声音，因而也就不成为法律关系的主体。而男性因为是法律之最初的建设者而自始自终成为法律之主体。于是，女性被置换成了法律的客体，并作为男性监护的对象而存在。于是，在社会制度的安排下，女人整体上相对于男人而存在，处于他者、次要者和客体（theobject）的地位. 其实，洛克之后的自由主义理论家也看到了，为保护自己的生命、命运的财产而制定社会契约的“个人”就是家庭中的男性首脑。“女性”只是安全地处在政治之外的私人领域中，而男性生活在政府、社会契约式的“利维坦”和共同意志中。即使是美国人权法案提及的“人”也是指法案的设计者：“惟有家庭中的男性首脑，他们中的任何人无疑都代表了那些创建自己的家族管辖领域者的利益。”由于妇女在“客体”的历史背景作用下，女性在法律的建设中没有自己的主体地位，因此，在法律的“重叠共识”中女性也就很难发出自己的不同声音，法律更多的是男人参与的竞技项目并在竞技的基础上达成的权力交易。“契约论的自由主义者将女性从市民社会的创始神话中排除出去，植入了民主概念，而这种民主正是以承认性别奴役（有时是人种）为条件的。” 社会契约论关注的只是契约的形式却忽视了或者是有意掩盖了契约的“前过程”。契约得以展开的前提条件就是男人的性别等级观念，虽然，按照契约论之理想，契约转让的只是执行权，公民的基本权利则予以了保留，但其结果也只是保留了男人的基本权利，而女性的基本权利则遭到了漠视，任由代表男人利益的法律以所谓的公共利益予以践踏。最终，社会契约论在法律获得表面公正的同时，却制造了社会性别的等级模式并且巧妙地加以了掩饰。当我们把研究的视角触及到社会契约的“前过程”时，我们发现，这与本文前面所分析的社会人际关系的原初模式并不矛盾，只不过，社会契约论有意掩盖罢了。于是推而论之，社会契约论倒是很好地解释了性别不平等的最初起源以及性别等级与法律的高度同构性。 罗尔斯的“无知之幕”理论虽然不失为避免法律兑化成强权者意志而开出的一剂良方，但在处置性别问题时却带有极大的欺骗性。因为，虽然，“无知之幕”可以假定每个人不知道他的社会地位，却无法假定每个人都不知道他的生理性别。因此，即使女性有机会参与“无知之幕”下的“重叠共识”，也由于男女两性的自然性别的先天知晓而使这一“无知之幕”被戳穿而没有意义。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论的最大价值只在于男性之间分配权力时防止专权，但在两性权利的分配上却轻而易举地将男人的意志强加于女性身上，并使女性轻易地接受了这一程序设计下的性别等级。于是，罗尔斯的“无知之幕”理论也象他的“重叠共识”理论一样在性别平等面前沦为“乌托邦”的政治神话而仅仅为学术天才般的臆造，或者说，成为男人说服妇女屈从男性法律的绝妙论证，并且还使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被许多男性标榜为中立的代言人或者说是正义的化身。 自然法学所主张的社会契约、人民主权等理论在某种意义上讲，的确为现代民主政治制度起到了理论先导的作用。但是，民主政治本身并没有实质性的内容，只不过是一种程序化的方案设计。民主政治将“多数人决定”的原则奉为决策的方法，“那些能够支配公众意见的观念也能影响立法和政府行为，因此，也就能决定政府在现代社会中的活动范围和程度。”如此一来，起初作为限制独裁权力的一种手段的民主政治却兑变为新的独裁权力的基础。“任何政策或新的立法都可以借助对大众意愿的体现而取得合理性，而无论它是否破坏了少数人的权利或干涉了个人自由。人民主权论学说鼓励多数派去相信他们可以为所欲为。”性别等级制度也正是在这种民主政治制度下被堂而皇之被予以了正当化，并将男人对女人的独裁与专制予以了掩盖。正如对民主政治始终抱有怀疑的哈耶克警告道：“民主政治带给自由的威胁有时比独裁政府所带来的威胁更大。”观之性别问题，哈耶克的警告绝非危言耸听。 与自然法学相反，法律实证主义则试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。。法律实证主义试图剔除法理学的道德成分，声称“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”“ 法理学科学（或者简略地说‘法理学’），与实际存在的由人制定的法有关，或者，与我们所说的严格意义上的法有关，而不管这些法是好的，或者坏的。”法律实证主义者倾向于认为正义就是合法性(legality),亦即服从国家所制定的规则。正如奥斯汀所主张的：“不论道德规则是从何处出现的，不论我们心中所形成的善德或邪恶是基于何种标准，我们自己行为的正确与错误，最终在于是否符合某种法律规定的行为方式。”法律实证主义是一种典型的法律规则中心主义，“法律规则中心主义以其貌视科学的外表，力图使我们认为它是中立的，从而掩饰了法律意识形态的作用。由此，法律规则中心主义掩盖了这样的事实，即在我们的社会中，法律是男权主义的权力制度，它作为一种与等级制和阶级特权紧密联系的社会控制手段以及传播知识的重要渠道而起着作用。” 法律实证主义强调合法的就是合乎道德的，试图阻止人们对法律是否正义进行反思，客观上削减了女性对含有性别等级的法律进行批判的能力，并为女性屈从男人制定的法律在理论上提供了支配的工具。法律实证主义强调法律的强制性与命令性的特征，将强权与意志纳入了法律之内，使法律对性别等级的社会性别模式进一步凝固化。因此，虽然，实证主义法学与自然法学在许多理论问题上存在着针锋相对的观点，且不可调和，但在制造社会性别这一点上却最终达成了联合，并成为了掩盖社会性别的同盟军。法律与法律理论的紧密联系与有机配合终于迫使社会性别及其等级模式在法律中立的旗帜下不断地得以演绎、建构和强化。 【作者介绍】苏州大学生法学院副教授，博士。 注释与 ，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，载[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第34页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 [法]皮埃尔-勒鲁著《论平等》，王允道、肖厚德译，商务印书馆1988年第1版，第130页。 S.候塞因著《家庭里的平等：南亚妇女的权利和人身法》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第525页。 C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第108-109页。 参见霍布斯《利维坦》，商务印书馆1985年版，第94、95、96页。 [英]洛克《政府论》，商务印书馆1964年2月第1版，第78页。 参见万俊人著《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》，载［美］约翰-罗尔斯著《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年1月第1版，第584页。 参见［美］约翰-罗尔斯著《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第136－141页。 转引自C.罗马尼《国家责任私人化：女权主义对国际人权法中公/私区分的批判》，[加]丽贝卡-J-库克编著、黄列译《妇女的人权——国家和国际的视角》，中国社会科学出版社2001年9月第1版，第106页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶铁柱译：《第二性》（第一卷），中国书籍出版社1998年2月第1版，第69至72页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108页。 转引注[澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第18-19页。 参见[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》译者序，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13页。 参见[德]伯恩-魏德士著《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2009年第1版，第267页。 参见[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶铁柱译，中国书籍出版社1998年2月第1版，第12至15页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 参考[美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7页。 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2009年1月第1版，第7页。 [美]克瑞斯汀-丝维斯特《女性主义与后现代国际关系》，余潇枫、潘一禾、郭夏娟译，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20页。 参见[英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克 传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第96页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第118页。 [英]安德鲁-甘布尔著《自由的铁笼——哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年10月第1版，第116页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第116页。 [奥]凯尔森著《法与国家和一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第5页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第147页。 参见[美]博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第117页。 [英]约翰-奥斯丁《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2009年1月第1版，第194页。 [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第293页。

社会法学论文范文第4篇

一 、 法哲学 法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。可以说，没有思辩，就没有法哲学，如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辩就是法哲学的研究方法。

法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。（4）本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归之于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这决不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。

二 、 法理学

法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。

法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题；规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。（5）规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系，而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。（1）因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质；那么，法理学就是典型的规范学科。

法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含有它的结构（认识的），另一方面又包含有它的价值。（2）由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，这种价值是理性，就是形式理性。在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两值得是相关对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。（3）上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。

法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论表述而言，采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。（4）部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。

三 、 法社会学 我国学者梁治平提出了法治进程中的知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是指从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题。对此我深以为然。但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辩理性、实践理性和技艺。思辩理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以做出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。（2）波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辩理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辩理性与实践理性）。上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。离开了这一基础，侈谈法哲学与法社会学都是危险的，无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。

（1）参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。

（2）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。

（3）参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

（1） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第38页。

（2） 同上，第36页。

（3） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，中国政法大学出版社1998年版，第70－71页

（4） 关于反本质主义对本质主义的批判，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题――维特根斯坦后期哲学的拓展研究》，广东人民出版社1995年版，第1页。

（5） 参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。（2） 参见［瑞士］皮亚杰：［人文科学认识论］，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第199页。

（3） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第5页。

（4） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社1998年版，第74－75页。

（1）参见［瑞士］皮亚杰：《人文科学认识》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第7页。（3） 行为主义法学，即行为法学，借助一般行为科学的理论和方法研究法律现象，特别是法行为，是西方最晚近的法学流派之一。参与吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第301页，美国行为法学的代表人物是布莱克，布莱克认为法律理论不谈论个人本身，也不谈及无法以事实检验的社会生活，这它解释的是法律的运作行为。参见［美］布莱克：《法律的动作行为》，康越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

社会法学论文范文第5篇

离婚标准问题，是困扰法院工作多年的老问题。对“夫妻感情破裂”标准的讨论也已讨论多年。最高人民法院关于“夫妻感情破裂的标准”问题也先后下发了多个司法解释，不断明确夫妻感情破裂的标准，不断使法院对离婚案件的处理更加人性化，使不幸的家庭尽快分离，使走错围城的人能够“迷途知返”。但是我国《婚姻法》及其相关解释的规定并不够人性化，还有很多制度性障碍阻挡了很多不幸婚姻的解体。 一、 关于离婚认识的历史变迁及立法模式 离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。 二、对离婚自由的初步分析 自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2009年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自主权，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自主权，各国 对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民政部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的人，而不是限制另一方离婚的诉求。 三、法官判决不准离婚的原因分析 对当事人双方到法院要求离婚的，法官不会拒绝当事人的离婚请求，判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚，另一方当事人坚决不同意离婚时，法官往往在第一次起诉离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂，为何另一方当事人还爱的死去活来，甚至以各种手段威胁法官，如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗？实践证明不是。因为没有离不掉的婚，法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件)，所以对一方坚决要求离婚的，迟早要判离，威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑：一是法律明文规定在某些条件下不能起诉离婚或不能离婚，如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意(但军人一方有重大过错的除外)；一方起诉离婚法院判决不准离婚，在半年内无新的理由不得起诉离婚。在上述情况下，法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式，鼓励当事人离婚的法官很少，而调解或劝说当事人不离婚的占多数，年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官，而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利，另外感情问题需要冷静处理，夫妻矛盾可能是暂的非根本性的，出于对离婚的慎重，法官养成了首次离婚不判离的传统，给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离，可能社会效果较好，矛盾不至于激化，而且案件不会办错，法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。（笔者作为法官，在美国访问期间曾被美国一同行“感佩” ：中国的法官水平高，没结过婚的年轻法官可以办离婚案子！）离婚案件中，决定离不离婚并不困难，难点在于财产侵害和子女抚养，尤其是财产分割。决定离婚的夫妻，家庭财产并不十分透明，法院有时非常难以查清财产的多少，给分割财产造成困难，尤其是在经济发达地区财产形式多样化，股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾，业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚，从而回避了财产分割问题，降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析，我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。 四、限制离婚自由的因素之法理分析对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外，还有其他重要的因素，如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为，限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚，也达不到良好的社会效果，更不符合诉讼经济原则。1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展，在物质生活水平提高的同时，人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野，异性之间交往的机会越来越多，也带来了婚姻的危机和离婚高潮的涌现。在法院处理的离婚案件中，第三者插足现象较为普遍，女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现（虽然公安机关依然认定其为非法的），夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多，成本也不断降低，使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时，法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜，但实际上法院将给企图离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁，满足离婚另一方的要求即不离婚，法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围，离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准，但我们不能用法律来代替道德，否则将会泛道德化，进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制，但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒，即对其家庭财产在侵害时予以减少，让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时，再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的，不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载，想离婚的一方仍然可以到法院离婚，法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚，不如在开始就答应当事人的要求。2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外，大多数当事人都是比较理性的，对离婚暂时接受不了，时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的，但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排，所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时，会带来另一个家庭的幸福，夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好，只是暂时现象，就像潮起潮落一样，符合人类社会的规律。很多时候，离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词，是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高，离婚对个人的影响越来越小，离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人起诉时判决不准离婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求，对同样的事情进行再次审理，但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚？而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准，符合该标准法院也不能阻拦离婚，因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题，当然不符合诉讼经济原则。五、结语离婚自由与结婚自由一样，应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的，而在到法院离婚时可能有一方不情愿，“千里马常有，而伯乐不常有”，人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人，对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩，或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会，牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”，但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意，法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了，每次检查案件，发现大量不准离婚的判决，我都觉得不是那么理直气壮，离婚的破裂主义原则在中国真正实行，才能解放法官的思维，使法官不至于过多的为他人担忧，从而给更多的人离婚自由。注释：参 见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78页。陈明侠、薛宁兰：《关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考》，载于《妇女研究论坛》，1998年第4期。参见白洁：《离婚标准新探》，载于《中央政法管理干部学院学报》1997年第3期；潘峰：《婚姻关系破裂应作为裁判离婚的标准》，载于《云南法学》1999年第3期