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商标法实施细则范文第1篇
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十二条规定，制定本实施细则。
第二条 商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。本实施细则有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第三条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项，申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标组织，也可以直接办理。
外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当委托国家工商行政管理局指定的商标组织。
商标国际注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理。
第四条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项，必须按照规定缴纳费用。
第五条 国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。商标局编印发行《商标公告》，刊登商标注册及其他有关事项。
第六条 依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标、受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制定。
第七条 国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。国家规定必须使用注册商标的其他商品，由国家工商行政管理局公布。
第八条 国家工商行政管理局设立商标评审委员会，对依照《商标法》和本实施细则规定提出的评审事宜，做出终局决定、裁定。
第二章 商标注册的申请
第九条 申请商标注册，应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份、商标图样十份（指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样十份）、黑白墨稿一份。商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长和宽应当不大于十厘米，不小于五厘米。
第十条 商标注册申请等有关书件，应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写，应当字迹工整、清晰。商标注册申请人的名义、章戳，应当与核准或者登记的名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。商品名称应当依照商品分类表填写；商品名称未列入商品分类表的，应当附送商品说明。
第十一条 申请人用药品商标注册，应当附送卫生行政部门发给的证明文件。申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册，应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标注册，应当附送有关主管部门的批准证明文件。
第十二条 商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备交按照规定填写申请书件的，编写申请号，发给《受理通知书》；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起十五天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的，保留申请日期；未作补正或者超过期限补正的，予以退回，申请日期不予保留。
第十三条 两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在三十天内将书面协议报送商标局；超过三十天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。
第十四条 申请人委托商标组织申请办理商标注册或者办理其他商标事宜，应当交送人委托书一份。人委托书应当载明内容及权限，外国人或者外国企业的人委托书还应当载明委托人的国籍。外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。人委托书和有关证明的公证、认证手续，按照对等原则办理。外文书件应当附中文译本。
第十五条 商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜。具体程序依照国家工商行政管理局公布的规定办理。
第三章 商标注册的审查
第十六条 商标局对受理的申请，依照《商标法》进行审查，凡符合《商标法》有关规定并具有显著性的商标，予以初步审定，并予以公告；驳回申请的，发给申请人《驳回通知书》。商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正；未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的、驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。
第十七条 对驳回申请的商标申请复审的，申请人应当在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《商标注册申请书》、原商标图样十份、黑白墨稿一份和《驳回通知书》。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人。终局决定应予初步审定的商标移交商标局办理。
第十八条 对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局，《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交被异议人，限其在收到通知之日起三十天内答辩，并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定；期满不答辩的，由商标局裁定并通知有关当事人。被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。
第十九条 当事人对商标局的异议裁定不服的，可以在收到商标异议裁定通知之日起十天内，将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。异议不成立的商标，异议裁定生效后，由商标局核准注册。
第四章 注册商标的变更、转让、续展、争议裁定
第二十条 申请变更商标注册人名义的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人名义申请书》和变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。申请变更商标注册人地址或者其他注册事项的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》，以及有关变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人必须将其全部注册商标一并办理。
第二十一条 申请转让注册商标的。转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。转让本实施细则第七条规定的商品的商标，受让人应当依照本实施细则第十一条规定，提供有关部门的证明文件。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回。
第二十二条 申请商标续展注册的，每一个申请应当向商标局交送《商标续展注册申请书》一份，商标图样五份，交回原《商标注册证》。经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发还，并予公告。不符合《商标法》有关规定的，商标局不予核准，予以驳回。续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。
第二十三条 对商标局驳回转让、续展注册申请不服的，申请人可以在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回转让复审申请书》或者《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《转让注册商标申请书》或者《商标续展注册申请书》和《驳回通知书》。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，终局决定核准转让注册或者续展注册的，移交商标局办理。
第二十四条 商标注册人对他人已经注册的商标提出争议的，应当在他人商标刊登注册公告之日起一年内，将《商标争议裁定申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出维持或者撤销被争议注册商标终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。撤销理由仅涉及部分注册内容的，该部分内容予以撤销。被裁定撤销的，原商标注册人应当在收到裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
第二十五条 下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：
（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；
（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；
（3）未经授权，人以其名义将被人的商标进行注册的；
（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；
（5）以其他不正当手段取得注册的。
商标注册人对商标局依照《商标法》第二十七条第一款规定做出的撤销注册的商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销注册不当商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，并移交商标局办理。
任何单位或者个人认为商标注册不当的，可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。
被撤销的注册不当商标由商标局予以公告，原商标注册人应当在收到决定或者裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
依照《商标法》第二十七条第一款、第二款的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。
第五章 商标使用的管理
第二十六条 使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记（注）或（R）。在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
第二十七条 《商标注册证》遗失或者破损的，必须申请补发，商标注册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》一份，商标图样五份。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当交回商标局。伪造或者涂改《商标注册证》的，由其所在地工商行政管理机关根据情节处以二万元以下的罚款，并收缴伪造或者涂改的《商标注册证》。
第二十八条 对有《商标法》第三十条第（1）、（2）、（3）项行为之一的，由工商行政管理机关责令商标注册人限期改正；拒不改正的，由商标注册人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其注册商标。
第二十九条 对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。
第三十条 在同一种或者类似商品上申请注册与本实施细则第二十九条规定撤销的商标相同或者近似的商标，不受《商标法》第三十二条规定的限制。
第三十一条 对有《商标法》第三十一条、第三十四条（3）项行为之一的，由工商行政管理机关责令限期改正；情节严重的，责令检讨，予以通报，并处以非法经营额20％以下或者非法获利两倍以下的罚款；对有毒、有害并且没有使用价值的商品，予以销毁；使用注册商标的，应当依照《商标法》的规定，撤销其注册商标。
第三十二条 对有《商标法》第三十四条第（1）、（2）项行为之一的，由工商行政管理机关禁止其进行广告宣传，封存或者收缴其商标标识，责令限期改正，并可根据情节予以通报，处以非法经营额20％以下的罚款。
第三十三条 对违反《商标法》第五条规定的，由工商行政管理机关禁止其商品销售和广告宣传，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额10％以下的罚款。
第三十四条 任何人不得非法印制或者买卖商标标识。
对违反前款规定的，由工商行政管理机关予以制止，收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额20％以下的罚款；销售自己注册商标标识的，商标局还可以撤销其注册商标；但属于侵犯注册商标专用权的，依照本实施细则第四十三条的规定处理。
第三十五条 商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。违反《商标法》第二十六条第二款规定的，由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以五万元以下的罚款。
第三十六条 商标注册人许可他人使用其注册商标，被许可人必须符合本实施细则第二条的规定。
许可他人使用本实施细则第七条规定的商品商标的，在将许可合同副本交送存查时，被许可人应当依照本实施细则第十一条的规定，附送有关部门的证明文件。
第三十七条 商标局依照《商标法》第三十条、第三十一条和本实施细则第二十八条、第二十九条、第三十一、第三十四条、第三十五条规定做出的撤销注册商标的决定，应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关。商标注册人对商标局撤销其注册商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关，并移交商标局办理。
第三十八条 商标注册人申请注销其注册商标，应当向商标局交送《商标注册申请书》一份，交回原《商标注册证》。
第三十九条 撤销或者注销的注册商标，由商标局予以公告；自撤销或者注销公告之日起，其商标专用权丧失。被撤销的注册商标，由原商标注册人所在地工商行政管理机关收缴《商标注册证》，交回商标局。
第四十条 对工商行政管理机关依照《商标法》第六章和本实施细则第五章的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内，向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院。逾期不申请复议、不又不履行，由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。
第六章 注册商标专用权的保护
第四十一条 有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第（4）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：
（1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；
（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
第四十二条 对侵犯注册商标专用权的，任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举。被侵权人也可以直接向人民法院。工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的，在调查取证时可以行使下列职权：
（1）询问有关当事人；
（2）检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存；
（3）调查与侵权活动有关的行为；
（4）查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。
工商行政管理机关在行使前款所列职权时，有关当事人应当予以协助，不得拒绝。
第四十三条 对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：
（1）责令立即停止销售；
（2）收缴并销毁以侵权商标标识；
（3）消除现存商品上的侵权商标；
（4）收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；
（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。
对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院。
第四十四条 对工商行政管理机关依照前条第一款、第二款的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院。逾期不申请复议，不又不履行的，由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。
第四十五条 对假冒他人注册商标的，任何人可以向工商行政管理机关或者检察机关控告和检举。
向工商行政管理机关控告和检举的，工商行政管理机关依照本实施细则第四十三条的规定处理；其所控告和检举的情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附则
第四十六条 依照《商标法》第二十一条、第二十二条、第三十五条和本实施细则第二十三条、第二十五条规定申请复审的，当事人应当在规定的期限内办理。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由，可以在期满前申请延期三十天，是否准许，由商标评审委员会决定。以邮寄方式收发文的，以邮戳日期为准；邮戳不清或者没有邮戳的，以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期。
第四十七条 申请商标注册或者办理其他商标事宜的书式，由国家工商行政管理局制定、公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的收费标准，由国家工商行政管理局依照国家有关规定制定、公布。商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布。
第四十八条 连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。
商标法实施细则范文第2篇
笔者以为，持有这种担忧不无道理，但不要低估参与国务院决策相关人士的智商与经验。相信国务院有关人士在讨论按照20%税率计征住房资本利得税时，对此已经进行过热烈讨论和综合权衡。且“国五条”实施细则明确了地方政府制定新建商品住宅价格控制目标的任务、增加普通商品住房及用地供应以及加强市场监管和预期管理，基本消除了新房上涨的隐患。
首先，落实城市新建商品住宅价格控制目标的问责机制将更加健全。实施细则进一步明确了省级和城市政府调控房价的责任，要求在一季度对社会公布新建商品住房价格控制目标。而新建商品住房价格控制目标要剔除保障性住房因素影响，从而避免了地方政府通过保障性住房价格拉低新建商品住房价格以实现价格控制目标的变通做法。同时，实施细则更加强调问责，对约谈和问责的情况进行了列示。因此，实施细则对地方政府行为的约束更强，指导作用更大，政策执行搞变通的可能下降，新房价格上涨幅度将受到严格调控。
第二，增加普通商品住房及用地供应，缓解部分城市新房供应不足。实施细则对2013年住房用地供应数量提出了约束性指标，即不低于过去5年平均实际供应量。若部分城市住房供需矛盾突出、房价上涨压力较大，还要进一步增加年度住房用地供应总量。由此可见，虽然实施细则对住房资本利得按照20％计征，有可能会导致需求向新建商品房转移，但与此同时，普通商品住房供应大幅增加，可大大减少需求压力。特别是“国五条”出台后，观望情绪弥漫，部分购房需求会延后。
商标法实施细则范文第3篇
关键词:建设工程；材料价格；争议；价格调整
中图分类号： F031.4文献标识码：A文章编号：
Abstract: in the construction engineering project implementation process, engineering material price adjustment with general cost information price changes that produce. Although construction contract have commonly involves material price adjustment terms, but in engineering practice still can appear material price adjustment disputes. This article through the engineering case illustration material price adjustment principle and method.
Keywords: construction project; Material price; Dispute; Price adjustment
引言
2008版《建设工程工程量清单计价规范》(以下简称08《规范》)自2008年12月实施以来，对进一步规范发、承包方的计价行为、控制工程造价、减少结算纠纷起到了积极的作用。为贯彻执行08《规范》，广西建设厅结合我区工程造价计价实际情况制定了《建设工程工程量清单计价规范》广西壮族自治区实施细则(以下简称《实施细则》)。在《实施细则》执行过程中，也出现了一些新情况，新问题，尤其对工程竣工结算中涉及的材料价格调整争议比较多。本文通过某工程项目竣工结算案例，依据《实施细则》中的有关条款说明，结合合同约定，分析材料价格调整的原则和方法。
案例
某市政工程项目属国有资金投资，采用工程量清单方式招标。招标单位编制了招标控制价，套用《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》及其费用定额计价，所有材料价格均采用投标截止日前28天的当地工程造价管理机构《造价信息》的信息价。经投标，甲单位中标，合同工期为6个月。其中施工合同专用条款有关材料价格调整的约定为：（一）物价波动引起的价格调整：(1) 施工期间工程造价管理部公布的价格(调差仅限于钢材、水泥、砂石、商品砼、沥青、花岗岩道板)与招标期相比，变化超过±5%时，按超出±5%的部分做调整。(2)遇价格上涨时，按施工期间《XXX市建设工程造价信息》价格的平均价减去招标期《XXX市建设工程造价信息》的价格乘上1.05做调增；遇价格下跌时，按招标期《XXX市建设工程造价信息》的材料价格乘上0.95减去施工期间《XXX市建设工程造价信息》价格的平均价做调减。调增和调减均以投标书中的相应报价为基准。(3) 调整部分仅计差额及相应的税金。 (二)材料暂估价：某品牌的花岗岩道板在招标控制价中以暂估价形式存在，为200.00元/m2。施工合同没有该材料暂估价在结算中如何调整的相关条款。招标控制价及投标报价有关表格数据详见表1~表6。
表1 分部分项工程量清单与计价表
表2工程量清单综合单价分析表
注：表3斜线下黑字体为投标报价，其余为招标控制价。
问题1：工程进度刚到一半时，C35商品砼随着水泥、砂石等材料价格的上涨而上涨。到完工工程结算时，C35商品砼的信息价按施工期间平均计算为396.00元/m3。整个工程项目C35商品砼总用量为468m3，施工期间水的信息价不变。为此，承包方提出对C35商品砼的补差要求并附计算书如下：
判定材料涨价是否在风险范围内
(396－373)/373×100%≈6.17%5%，在风险范围外，C35商品砼可调价差。
C35商品砼补差单价
396－373×1.054.35元/m3
C35商品砼补差合价
468×4.352035.80元
补差金额计算相关费率(按招标控制价费率)
管理费：2035.80×5.3%107.90元
利润：2035.80×2.5%50.90元
其他措施费：2035.80×3.09%62.91元
检验试验费及检验试验配合费：(2035.80+107.90+50.90+62.91) ×1.3%29.35元
规费：(2035.80+107.90+50.90+62.91+2.26)×4.39%99.20元
税金：(2035.80+107.90+50.90+62.91+29.35+99.20)×3.56%84.94元
补差计入结算总价金额
2035.80+107.90+50.90+62.91+29.35+99.20+84.942471.00元
发包方对以上算法提出异议，认为承包方的计算有误，并作了以下修正：
风险判定：(396－373)/373×100%≈6.17%5%，在合同约定风险外，可补差
补差单价：325×(6.17%－5%)3.80元/ m3
补差合价：468×3.801778.40元
计取税金：1778.40×3.56%63.31元
计入结算总价金额：1778.40+63.311841.71元
表4 分部分项工程量清单与计价表
表5工程量清单综合单价分析表
注：表3斜线下黑字体为投标报价，其余为招标控制价。
问题2：发承包双方在合同履行过程当中，双方签证确认了某品牌花岗岩道板的结算单价为255.00元/m2。整个工程项目该品牌型号花岗岩总用量为2842m2，工程结算时承包方提出按结算价调整原暂估价，计算书如下：
(1)花岗岩道板调差单价
255.00－200.0055.00元/m2
(2)花岗岩道板调差合价
2842×55.00156310.00元
(3)调差金额计算相关费率(按中标报价费率)
管理费：0.00元(按人工费取费，花岗岩道板调差管理费为0)
利润：0.00元(按人工费取费，花岗岩道板调差利润为0)
其他措施费：0.00元(按人工费取费，花岗岩道板补差其他措施费0)
检验试验费及检验试验配合费：156310.00 ×1.3%2032.03元
规费：(156310.00+156.31)×6.22%9732.20元
税金：(156310.00+2032.03+9732.20)×3.56%5983.44元
(4)补差计入结算总价金额
156310.00+2032.03+9732.20+5983.44174057.67元
发包方同样认为承包方的计算有误，并作了以下修正：
调差单价：255.00－200.0055.00元/m2
调差合价：2842×55.00156310.00元
计取税金：156310.00×3.56%5564.64元
计入结算总价金额：156310.00+5564.64161874.64元
案例解读
本案例提出了材料价格调整的两种情况，一是材料价格上涨(或下降)如何补差价问题，二是材料暂估价在结算时如何调价问题。这两个问题是结算中材料价格调整的两种表现形式，如何调整常存在争议，问题具有普遍性。
该案例合同专用条款有关材料上涨(或下降)调价的约定非常清楚，明确材料价格涨价后(或跌价后)发、承包双方风险分担的界限为±5%，对风险外的价差部分规定了具体的调整计算方法，并且约定了可调差的材料种类。合同条款完全符合《实施细则》第4.1.10条的规定。某花岗岩道板的价格在招标控制价中以暂估价的形式存在，并且已计入了综合单价，计取所有相关费用，符合《实施细则》第4.2.4.2条的规定。分部分项工程量清单与计价表(详见表1、表3)中项目特征描述内容全面，如混凝土路面厚度、混凝土标号、花岗岩道板粘结层水泥砂浆标号、厚度等凡涉及计价因素的特征描述清楚。招标可控制价和投标报价提供的表格数据齐全，为正确进行工程结算以及材料价格调整提供了基础性数据。
案例分析
2.2.1 关于问题1的分析
问题1对C35商品砼的材料单价调整属于材料价格上涨(或下降)如何补差价问题。首先，要明确材料价格补差价是针对具体某一项或多项材料价格进行的，必须逐项分析判断计算后汇总。承包方和发包方都只针对了合同中提到的并且涉及调整价差的C35商品砼进行单独分析计算，符合材料价格补差的程序步骤。其次，如何判断该材料是否符合补差价的条件。根据《实施细则》第4.7.6条的规定：“若施工期内市场价格波动超出一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按自治区建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整，或参照本细则第4.1.10条的规定调整。”本案例合同在判断材料是否符合补差的条件时有明确约定，承发包双方都按合同约定的方法进行了判断且结论一致，即用施工期工程造价管理部门公布的C35商品砼的平均价与招标期该材料的相应公布价格相比，变化超过了+5%，可进行补差价。再次，如何确定补差价金额(即如何计算补差单价与合价)。在这一环节上承发包双方的计算方法出现了较大分歧，承包方按合同约定的步骤计算出补差的单价和合价，表面上看似乎没有任何问题，但承包方忽略了合同中的一句话，“调增与调减均以投标书中的报价为基准。”本案例中C35商品砼的投标报价为325.00元/m3，承包方补差单价的计算没有把报价中该材料的让利因素体现出来。补差单价应计算为：(396－373×1.05) ×(325÷373)396×325÷373－325×1.05325×(396÷373－1.05)325×(1.0617－1.05)3.80元/ m3，以上计算方法是在承包方的计算式基础上乘上了C35商品砼作为单项材料在投标报价中的让利系数，体现了“以投标书中的报价为基准”这一补差价原则。经过数学运算的分解，我们不难发现，这和发包方的计算方法一致，发包方的补差单价计算正确。最后，补差合价如何计入总结算价款，即补差合价如何取费问题。本案例合同明确约定：“调整部分仅计差额及相应的税金”。由此可见，承包方把补差合价参照招标价中的材料费计取所有费率的做法不正确，应只计取补差合价的税金即可，连同补差合价汇总计入结算总价款，发包方的做法符合合同的约定，计算正确。
关于问题2的分析
问题2属于某品牌花岗岩道板材料暂估价在结算时如何调价问题。暂估价是编制招标控制价时，对标准、档次不明确的材料或者需要由专业承包人完成，暂时又无法确定材料(设备)或专业工程的具体价格时采用的一种价格形式，分为材料暂估价和专业工程暂估价。根据《实施细则》第4.3.4条的规定：“招标文件中提供了暂估单价的材料，按暂估的单价计入综合单价。”本案例某品牌的花岗岩道板在招标控制价中的暂估价为200.00元/m2，从表6可以看出，承包方对该花岗岩道板的报价也以暂估价的形式(200.00元/m2)报价。由于施工合同没有材料暂估价在结算中如何调整的相关条款，可参照《实施细则》第4.8.6.1条关于暂估价的结算原则，即“暂估价材料结算时应按照双方确认的结算价与暂估价差额及其税金计算。”本案例双方签证确认的某品牌花岗岩道板的结算单价为255.00元/m2，与暂估价有差额，承包方提出的按结算价调整暂估价的要求合理。可分两个步骤进行，第一，计算结算价与暂估价的差额。承包方与发包方计算调差单价与合价的过程和结果是一致的，计算正确；第二，补差合价如何取费计入总价款问题。《实施细则》规定得很明确，暂估价的结算补差只计取差额和其税金。所以承包方参照了招标价中的材料费的计算方式，计取所有费率的做法同样是不正确的，而发包方的做法符合《实施细则》第4.8.6.1的规定，是正确的。
3 执业提醒与建议
3.1 招标控制价编制要素要齐全
编制招标控制价时，严格按照《实施细则》条编制，做到有依有据。无论是招标控制价，还是投标报价，分部分项工程量清单与计价表、工程量清单综合单价分析表和材料费明细表三张表格必须填写清楚，内容齐全，电子版软件与资料完整。缺少以上资料是无法完整、正确地进行材料补差调整的。
3.2 明确材料价格调整的种类和规格
对于工作内容较复杂的工程项目，涉及的材料(设备)种类较多，材料价格调整繁杂。双方当事人在签订合同时，应约定材料价格调整的具体对象，约定哪几种材料价格可以调整。材料信息价的取值要有清晰的时点，材料用量要有明确的时段，材料用量要能精确计算。
3.3 深入领会学习《实施细则》的各项条款
《实施细则》总结了广西执行建设工程工程量清单计价以来的经验，以08《规范》为蓝本，不但细化其正文条款的内容，还结合广西区实际计价情况对部分内容进行局部调整，具有很强的操作性和指导性，是广西区建设工程计价的规范性文件，应认真学习贯彻执行。
[参考文献]
[1]住房和城乡建设部标准定额司.建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008).中国计划出版社,2008,12.
[2]广西壮族自治区建设厅标准定额处.建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008) 广西壮族自治区实施细则. 广西壮族自治区建设厅,2009,1.
[3]周婉，温少元.工程量清单计价应用中存在的问题及对策.陕西建筑.2009.(09).
商标法实施细则范文第4篇
有观点认为，既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利，可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪，在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应，无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整，假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发，尝试对这一问题作些粗浅的探讨。
一、假冒专利行为修改的主要内容及评析《专利法》及其实施细则修改后，有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化：其一，原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条，即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二，修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。
《专利法》及其实施细则所作的上述修改，是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上，对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改，新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后，有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼，体现了较高的立法技术。
其一，立法技术更科学、逻辑更周延。一方面，原细则第八十四条第一项规定，“未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然，本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可，在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”，而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项，即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为，则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为，则不仅弥补了这一立法漏洞，而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面，新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时，把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言，尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看，两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来，而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是，从实践中打击假冒专利行为的角度说，仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术，而产品说明书却作如实说明的；或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的，对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整，很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上，正是基于类似的考虑，新细则在界定假冒专利行为时，也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然，以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式，在专利权保护实践中结合具体案情，运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其
他载体解释在“等材料”中。
值得说明的是，对新细则第一款第一、三两项所规定的，通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的，由于不同载体与产品的关联度存在差别，对同一产品而言，当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时，采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利，载体之间应当有位阶之分。笔者认为，从关联度的角度看，产品或产品包装、产品说明书、其他材料（包括广告、其他宣传材料、合同等）通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例，以位阶关系来识别，宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的，是相对而不是绝对的，不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性，“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。
其二，充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比，新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款，来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾，以适应专利权保护的要求。
二、假冒专利行为的刑法规制思考长期以来，理论界对现行假冒专利行为的立法模式多有式微，其主要焦点在于：是否应该区分假冒他人专利与冒充专利；冒充专利是否应纳入《刑法》调整范畴；以司法解释来明确假冒专利行为方式的合宪性；专利权与注册商标专用权、著作权的均衡保护等等。以假冒他人专利与冒充专利为例，即使是2008年8月29日公布的《专利法修正草案（征求意见稿）》，其仍然保留了原《专利法》对这两种专利违法行为区分规定的立法模式。笔者认为，对假冒专利的刑法规制应在借鉴《商标法》和《著作权法》两大立法例的基础上，立足于国内和国际知识产权保护的现实需要及发展趋势进行综合考量。
（一）原《专利法》冒充专利行为的犯罪化问题主张犯罪化的主要理由，一是冒充专利与假冒他人专利行为相比，两者具有类似的行为方式，都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益，具有严重的社会危害性和刑事可罚性。二是实现专利权刑事保护的国际接轨。因为绝大多数实行专利制度的国家，基本上都是针对虚假专利标记行为进行刑事立法，即把类似于我国的假冒他人专利行为、冒充专利行为一并纳入同一刑事罪名，而不是将标记他人专利号与标记杜撰的专利号相区别②。笔者认为，冒充专利行为犯罪化一个更现实的理由是，由于专利号本身与商品的商标不同，起不到区别产品来源的作用，行为人没有必要冒着承担刑事责任的风险使用他人的真实专利号，完全可以采取在自已的非专利产品或包装上标注杜撰的专利号、加注“中国专利”、“专利”等专利标识的方式，冒充专利产品和专利方法，达到假冒他人专利可以达到的目的。因此，对于这种趋利避害、使假冒专利罪形同虚设，而且其社会危害性并不亚于假冒他人专利行为的冒充专利行为，刑事立法理应积极调整应对，以适应打击专利犯罪的需要。而本次《专利法》及细则的修改也为冒充专利行为的犯罪化奠定了立法基础。我们甚至还可以说，高法未机械地遵循《刑法》第二百一十六条中“假冒他人专利”的表述，确定假冒专利罪而不是假冒他人专利罪的罪名，或许也暗合了这一问题上的刑事立法趋势。
（二）假冒专利罪的行为方式问题除了新细则第八十四条第一款第一项外，对其他四项假冒专利行为，刑事立法该作何选择？
其一，关于第三项，即以产品说明书等材料为载体的假冒专利行为。从本质上看，行为人在实施本项行为时，无论是主观意图还是客观效果均与实施第一项没有差别，而且也采取了说明或者标识的行为方式来假冒专利。如前所述，由于产品说明书等材料与产品之间特定的关联性，本项行为也应纳入假冒专利罪调整。 其二，关于第二项和第四项。笔者认为，对这两项假冒专利行为宜单独另行设置刑法条款。理由在于：一是行为的对象不同。第二项和第四项行为的对象分别是第一项所述产品和专利证书、专利文件及专利申请文件，与第一项行为的对象专利标识、专利号也各不相同；二是客观方面的表现不同。这是由各自的行为对象不同决定的；三是行为的作用也不同。第一项、第三项和第四项行为是假冒专利行为的起点，第二项的销售行为则是前者的延续并实现其最终的经济目的。后者不仅使前者达到预期目的，使其有恃无恐地牟取非法经济利益，而且也使假冒专利产品在流通领域肆意泛滥，直接危害消费者利益。从第四项伪（变）造专利证书、专利文件或专利申请文件来看，行为人的最终目的是用于特定的产品，以达到假冒专利的目的。相对于第一、三两项典型的假冒专利行为来说，本属于预备性质的行为，但“因为该等行为本身已经具备了犯罪客体和一定的社会危害性，任其发展莫如提早予以刑事制裁”③。因此，第四项与第一、三两项、第四项与第二项行为之间的区别都是显而易见的；四是借鉴注册商标专用权和著作权类犯罪在假冒注
册商标罪、侵犯著作权罪之外，单独设立伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售假冒注册商标商品罪和销售侵犯著作权复制品罪的立法模式，另行设立伪（变）造专利证书、专利文件或专利申请文件罪、销售假冒专利产品罪，以实现知识产权的均衡保护。
其三，关于第五项，即假冒专利行为的兜底条款。作为刑事立法的一般规律，除基于特定的刑事政策考虑和个别情形外，兜底条款一般只用于“情节”类，而不适合于“行为”类的规定，在假冒专利的刑法规制中不宜采用，以维护罪刑法定的刑法基本原则。
（三）假冒专利行为刑法规制的法律形式从假冒专利罪立法和司法层面看，自1984年《专利法》实施到2001年的《专利法》细则出台前近20年里，对何为刑法意义上的假冒专利、其是否包含冒充专利、专利侵权甚至骗取专利登记等行为方式，无论是《专利法》还是《刑法》都没有明确的规定，以至对本罪的罪与非罪的认定长期存在很大的分歧和争议，并导致专利行政执法与司法实践的极不统一。2001年，《专利法》细则对假冒专利进行了界定，但也只有行政法规上的意义，不能与《刑法》上的假冒专利等同。尽管如此，在刑事实践中人们往往视《刑法》中的本罪条款为空白罪状，进而参照该细则第八十四条的规定来认定是否构成假冒专利罪。但在实践中，这种“参照”则变成了“依照”，该条所规定的四种假冒专利行为实质上成为本罪行为的判断标准。这一状况直到2004年高法的司法解释出台为止。而该司法解释则完全采纳了该细则有关假冒他人专利行为方式的规定。
笔者认为，无论是参照2001年的细则或引用2004年高法的解释来认定本罪，都绕不开违宪性的质疑。我国《立法法》第八、九两条明确规定，对有关犯罪和刑罚的事项，只能由全国人大或其常委会以制定法律的形式加以规定。而上述做法均有以低位阶法律规范来规定犯罪和刑罚的嫌疑。因为从法理上说，空白罪状是对具体的犯罪行为有规定，只是在认定具体的犯罪构成时需要参照相关法律规范以确定罪与非罪。在理论和实务界关于本罪行为方式的认识长期存在很大分歧的情况下，所谓本罪的空白罪状对具体犯罪行为的规定无疑存在实质性缺陷，也很难与《刑法》的罪刑法定原则相符。而对这一不符合《刑法》基本原则的条款，除了通过《刑法》自身的修改来完善外，任何借助法律解释和法律适用方法，或者以行使司法解释权的路径来界定本罪的犯罪行为，其合宪性都值得考问。
此外，对《知识产权法》基本术语的内涵及相关法律责任追究，应以知识产权基本法律本身作出规定为宜。在我国，几乎同步建立、同属三大《知识产权法》的《现行商标法》和《著作权法》采取的正是这种立法模式。《现行商标法》第五十二条以列举和概括相结合的方式，明确规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。同时该法在第五十九条中又明确规定了三种应予追究刑事责任的侵犯注册商标专用权的行为。再从现行《著作权法》的规定来看，该法第四十七条对八种应负民事责任、行政责任或刑事责任的侵犯著作权行为也作出了明确规定。与《商标法》、《著作权法》的规定相对应，《刑法》对侵犯注册商标专用权和著作权犯罪的规定，要么直接来自于两法的上述内容，要么由《刑法》另行给予明确规定。如《刑法》第二百一十三条至二百一十五条关于侵犯注册商标专用权犯罪的规定就与《商标法》第五十九条完全吻合。而《刑法》第二百一十八条规定的销售侵犯著作权复制品罪的行为，就未包含在《著作权法》第四十七条之中，而是《刑法》的另行规定。这种立法模式，既符合立法的明确性原则，也符合《立法法》的要求。遗憾的是，本次《专利法》的修改没有采用这一模式，也没有解决假冒专利行为的明确界定问题，而是留给其下位的《专利法实施细则》来完成。但是，必须明确的是，后者作为行政法规，其有关假冒专利行为的规定不能等同于刑法意义上的假冒专利。对现行《刑法》第二百一十六条假冒专利的行为方式，将来应当以刑法修正案形式予以明确，而不能再以司法解释越俎代庖。其可与前述有关销售假冒专利产品和伪（变）造专利证书、专利文件和专利申请文件的行为，一并在刑法修正案中作出规定。
参考文献：
①王志广著：《中国知识产权刑事保护研究（理论卷）》中国人民公安大学出版社2007年版p302；
商标法实施细则范文第5篇
FIDIC条款中的工程变更是指设计文件或技术规范修改而引起的合同变更。它在特点上具有一定的强制性,且以监理工程师签发的工程变更令为存在的充要条件。在表现形式上它有以下类型(文1):
(1)因设计变更或工程规模变化而引起的工程量增减;
(2)因设计变更而使得某些工程内容被取消;
(3)因设计变更或技术规范改变而导致的工程质量、性质或类型的改变;
(4)因设计变更而导致的工程任何部分的标高、基结、位置、尺寸的改变;
(5)为使工程竣工而必需实施的任何种类的附加工作;
(6)因规范变更而使得工程任何部分规定的施工顺序或时间安排的改变。
从以上类型可以看出,FIDIC条款中的工程变更范围很广,这些变更均涉及到设计图纸或技术规范的改变、修改或补充,只要有监理工程师的工程变更令,承包商参必须进行工程变更,而没有监理工程师的工程工程变更令,承包商就不能进行工程变更。值得注意的是,当工程变更超出上述范围时,随之也超出了监理工程师的权力范围,此时的变更应由业主和承包商平等协商,签署变更协议,之后方可由监理工程师按变更协议执行。另外,为便于合同管理和造价管理,对工程质量、性质或类型改变引起的工程变更在实践中是有限制的,即通常要求变更后所出现的新的工程类型应是原承包合向中本己存在的工程类型。例如,将当合同中本已存在桥梁工程时,则将高路堤改成高架桥的工程变更才是可以考虑的,反之,这种变更是要限制甚至是不允许的。这是因为:
第一,这种变更会使得质量控制难度加大,甚至会出现重大质量责任问题。
因为当原合同中无桥梁工程项目时,意味着招标或资格预审时,并未对承包商的桥梁工程施工业绩和施工能力进行审查,承包商不一定能胜任桥梁工程的施工。
第二,这种变更会引发大量施工索赔。
因为,在这种变更下意味着承包商要重新更换已进场的人员和施工机械设备,甚至要为此添置新的施工机械设备,承包商的施工队伍调遣费、施工机械使用费为此增加,索赔因而不可避免。
第三,这种变更会增大工程结算和投资控制的难度。
因为,在这种情况下,工程量清单中不可能有相应的计价项目和计价依据,变更工程的单价被迫要重新协商,原有的招标成果无法有效地发挥作用。
二、工程变更的审查和管理
工程变更是监理工程师的一种权力,但监理工程师只有在满足独立、公正的前提下才能享有和行使这种权力。因此,FIDIC条款规定,当监理工程师的业务素质或道德素质无法满足这种要求或监理模式改变时,可以通过专用条款对监理工程师的上述权力进行进一步限制或通过业主的监督和审查来进行进一步的管理。在变更工程的审查过程中应本着控制投资、保证质量、加快进度、提高效益的原则来确定工程变更的必要性与可行性。当上述原则在实施中存在着不一致甚至相互矛盾的现象时,应加强变更工程的可行性研究和评审,并贯彻分级审批和互相监督的审查原则,避免滥用权力的现象发生(文2)。监理工程师在变更工程的造价管理中应贯彻合理定价和有效控制的基本原则,即变更工程的结算一方面要有合同依据,另一方面又要公平合理,即客观地反映施工成本以及竞争、供求等因素对价格的影响,且总造价原则上应控制在概算或投资估算的范围之内。
三、变更工程的定价方法
3.1合同中有相应计价项目时的变更工程定价
3.1.1定价原则
l、以合同单价为计价依据
根据FIDIC条款第52条的规定,当合同中有相应的计价项目时,原则上应按其相应项目的合同单价作为变更工程的计价依据。此时,可将变更工程分解成若干项与合同规定相对应的计价项目,然后根据其完成的工程量及相应的单价办理变更工程的计量支付。
实践中工程任何部分的标高、基线、位置、尺寸的改变引起的工程变更以及设计变更或工程规模变化而引起的工程量增减均可按上述原则来定价。这样能保持合同履行的严肃性,有效地发挥通过招标而产生的合同价格的作用,同时能有效地避免双方协商单价时的争议以及对合同正常履行带来的影响,且只要合同单价公平合理,则这一原则也是公平合理的。
但当合同单价不合理时,则按上述原则计价时可能给业主或承包商带来不利影响(单价偏高时对业主不利、单价偏低时对承包商不利)。但只要不损害公平原则或出现显失公平的现象,则上述计价原则是仍应坚持的。
造成单价不合理的原因是多方面的。如承包商有意采用不平衡报价,将开工早的工程细目报价高一些,而将开工晚的工程细目报价低一些;或者将工程量可能增大的工程细目报价高一些,而将工程量可能减小的工程细目报价低一些等等,详见文3.除此之外,还因为现行的招标文件中各工程细目的工作内容或单价构成并不十分明确,因而使得承包商无法将某些工作费用准确地进行分摊。例如,路面施工中要进行拌和场地的建设工作,当合同中对该工作的费用分摊方式有明确规定时,承包商在报价时可以明确地按规定分摊,但如果合同规定不明确,则承包商可以采用多种不同的分摊方式,他可能将其均摊到路面工程的报价中,也可能将其放入开办项目的报价中等等,由此,也会相应地产生单价偏高或偏低的现象。
为避免单价不平衡现象,在招标时,一方面应进一步完善现行招标文件的计量支付规定,对每一个工程细目的单价构成(包括计价内容和费用构成)应进行全面详细的规定;另一方面,在评标时应对承包商的不平衡报价现象进行限制。
2、合同单价的变更原则
当变更引起的工程量变化较大或工作性质有重大改变使得继续沿用原有不合理合同单价计价会损害公平原则或出现显失公平的现象时,原有的合同单价应进行变更。FIDIC条款规定了变更合同单价的双控条件。其表述是:“合同内所含项目的费率或价格不应考虑变动,除非该项目涉及的款额超过合同价格的20%,以及在该项目下实施的实际工程量超出或少于工程量表中规定之工程量的25%以上”(见文1)。
但由于该条件过于原则,缺乏可操作性以及翻译的原因,因而导致出现各种不同的理解,以及执行中出现各种不同的做法。如规定中的“项目”一词,有的理解为被变更的项目,有的理解为变更后出现的项目(文6)。实际上这些理解均不符合FIDIC条款原文之精神,见文4.在这里,由于讨论的是合同单价,即工程细目的单价,因此,规定中的“项目”一词指的应是工程细目(Item),文5对此作了更清楚地规定。即当工程变更使得工程量的变化超出工程量清单中所列工程细目的工程量的25%以及该细目的合同金额超出合同总价的2%时,应对超出部分的工程量按新的合理单价办理结算。新的合理单价的确定原则是:原单价偏高,应相应降低,反之,应予以提高。
3.1.2单价变更方法
变更单价的确定方法是较复杂的,应具体情况具体分析。以下以一示例予以说明。
某合同中有一“挖方”工程细目,按其工作内容以及当前的市场价格(考虑成本、供求及竞争因素),其合理的价格组成应为:
(1)直接成本:6.5元/M“;
(2)间接成本:1.5元/M3(3)利润:0.5/M3所以其合理的价格应为8.5元/M3.(假定该价格为标底价)。但在报价过程中,由于多种原因,可能会出现以下三种报价:
第一种报价:8.5元/M3以上,即报价与标底相当甚至更高。
第二种报价:8.0元/M3,即报价中采取了让利策略,利润为0.第三种报价:6.5元/M3,甚至更低,即在第二种报价的基础上采用了不平衡报价法或将管理费分摊到了其它工程细目的报价中,此时的单价为一亏损价。
现假定因工程变更而使得挖方工程量有较大的增加,且超过了合同规定的“双控”标准。此时单价的变更方法会因以上三种不同的报价方法而不同。
对于第一种报价。由于工程量的增加,承包商增大规模效益,其增加的工程量部分的直接成本和间接成本均会降低,因此,原有合同单价应予以降低,当单价因不平衡报价而超出8.5元/M3时更应如此。
对于第二种报价。尽管承包商并未承诺对变更工程继续向业主让利,但由于规模效益的增加会使得承包商获利,因此其单价可维持不变。
对于第三种报价。由于其单价为一亏损价,因此继续使用原单价对超出“双控”的工程量计价是不公平的,此时应对超出部分的工程量宜采用8.5元/M3或8.0元/M3的价格来计价。
3.2合同中无相应计价项目的变更工程定价
3.2.1定价原则
l、以计日工为依据定价这种方式仅适用于,一些小型的变更工作。此时可将这些小型变更工作进行分解,并分别估算出人工、材料、以及机械台班消耗的数量,然后由监理工程师发出指示,最后按计日工形式并根据工程量清单中计日工的有关单价计价。对大型变更工作而言,这种计价方式是不适用的。因为一方面他不利于施工效率的提高,另一方面,发生的计日工数量的准确确定会有一定难度。
2、协商确定新的单价这是合同中无相应计价依据时的常见做法,协商确定单价的方法通常有两种,一种是以合同单价为基础的单价确定法,另一种是以概预算方法为基础的单价确定方法。
3.2.2定价方法。
1、以合同单价为基础定价
例:设某合同中沥青路面原设计为厚4cm,其单价为80元/M3.现进行设计变更为厚5cm.则按上述原则可求出变更后路面的单价为:
5/4×80=100(元/M3)
该方法的特点是简单且有合同依据。但如果原单价偏低,则得出的新单价也会偏低,反之,原单价偏高,则得出的新单价也会偏高。所以其确定的单价只有在原单价是合理的情况下才会相对合理,当原单价不合理(有不平衡报价)时,该方法对增加的工程量部分的定价是不合理的。
2、以概预算方法为基础定价
仍以上例说明之。先确定沥青路面的施工方案和施工方法,进行资源价格的预算,之后按《公路工程预算定额》及相应的编制办法,确定其预算单价。该方法的优点是有法律依据,产生的价格相对合理,能真实的反映完成该变更工程的成本和利润。其缺点是不同的施工方案,施工方法会有不同的单价,另外该方法无法反映竞争的作用以及原有招标成果的作用,特别是当承包商有不平衡报价时,该方法会加剧总造价的不合理性。例如:假定本项变更发生后沥青路面(5cm)的预算单价为120元/M2即比前述方法确定的单价(100元/M2)高出20元/M2,它表明原合同中沥青路面(4cm)的单价80/M2偏低。其偏低的原因可能是承包商的报价普遍较低(即合同总价也偏低),也有可能是承包商在该单价上采用了不平衡报价法(即合同总价不低,但单价偏低)。
对于前一种情况,采用预算单价后会使投标竞争所产生的积极成果不能有效地发挥作用,使合同的结算价回复到预算价。对于后一种情况则不仅不能使投标竞争所产生的积极成果发挥作用,反而提高了合同的结算价格,使合同的总结算价超过预算总价。下面以示例说明。
设某项目有挖方、填方以及路面三项工程,其工程量和标底价格如下表。当承包商采用平衡报价或不平衡报价时,其报价结果有所不同(承包商采用不平衡报价是基于路基工程开工早,适当报高有利于资金周转及提前受益)。
现假定路面在施工中由4cm变更为5cm;则采用不同的定价方法时会有不同的结算结果。从表中可以看出,如果未采用不平衡报价,则采用第一种方法定价时其结算总价为3965万元。该价格的不合理之处在于,对增加的路面(1cm)工程量同样要求承包商向业主让利(10%),而承包商在投标及签约时并末作此承诺。而采用第二种方法结算时,其结算总价为4420万元。该价格的不合理之处在于,由于采用路面的预算单价作结算价,使得承包商在投标及签约时作出的让利l0%的承诺没有真实执行(承包商的路面报价是90元/M2,标底100元/M2,故让利10%)。
如果合同单价是一种不平衡报价,则采用第一种方法结算时其结算总价为4300万元。其不合理之处在于,对增加的路面(1cm)工程量同样要求承包商以低于标底20%的水平结算,而承包商在投标时并未作此承诺。而采用第二种方法结算时,其结算总价为4820万元,其结算总价已大大高于预算(标底)总价(4520万元)。其不合理之处在于原合同路面(4cm)的降价和不平衡报价因素使得其单价偏低的现象被新确定的单价完全消除,而挖方和填方报价偏高的现象仍在继续执行价。
变更工程造价分析表
工程细单位数量
(万)标底平衡报价不平衡报价备注
单价金额(万元)单价金额(万元)单价金额(万元)
挖方31008.58508.080010.01000
填方M31005.55505.05007.0700
路面(4cm)M226100.0260090.0234080.02080
合计400036403780
变更路面
(5cm)M2261203120112.52925100.02600以第一种方法定价时
合计452039654300
变更路面
(5cm)M226120312012031201203120以第二种方法定价时
合计452044204820
变更路面
(5cm)M226120312011429641042704以加权定价法定价时
452042644404
3、加权定价法
以上两种方法均存在不足。合理的定价方法是在考虑路面(5cm)的单价时,在保持原有报价不受实质影响的前提下,对新增工程部分按概预算方法定价以此加权确定路面的单价。就上例而言,其合理的单价应为:
80+120/5=104(元/M2)
该方法的不足之处是未考虑规模效益对成本和价格的影响。
4、定价方法的适用范围
上述方法中第二种方法适用于新增工程的定价,而第三种方法适用于原有合同工程作设计修改(尺寸修改)时的定价。在造价管理实践中遇到的问题会比上述示例要复杂得多,但不管如何复杂,价格公平是造价管理的基本原则。
四、工程总价的管理和控制
工程变更为承包商摆脱合同价偏低困境,扩大自身利润提供了机会,也为监理工程师进行管理和控制带来了很大的难度。监理工程师要搞好工程变更的造价管理和控制,首先应具备丰富的经济知识和造价管理知识,其次,在进行造价管理之前,应对承包商的合同造价进行深入的分析和评估,确定该项目的成本以及承包商可能获得的预期利润,并且加强单价分析,对因不平衡报价产生的单价偏高或偏低的工程细目及与此有关的工程变更,更应加强跟踪和控制。以下是一些在造价管理中应加强控制的工程变更:
(1)工程规模扩大的工程变更:“
(2)单价偏高的工程细目其工程量会增大的工程变更;
(3)单价偏低(亏损价)的工程细目其工程量会减小的工程变更。
在变更工程造价管理过程中,除应加强变更工程的定价及单价合理性分析外,还应加强工程总造价的管理和控制,注意由此引起的其它索赔和反索赔的可能性,并保证工程总造价的公平性和合理性。
FIDIC条款52.3款规定,如果在工程交工结算时,由于工程变更以及工程量的估计误差使得工程结算款额的增加或减少合计起来超过“有效合同价”(有效合同价是指合同总价中剔除计日工和暂定金额报价)的15%,则对超出部分给总价公平性带来的不利影响进行调整。这一条款实际上是对工程总价的公平性进行有效控制的一个有力规定。如何准确地执行这一规定则是在实践中难度较大的问题。关键是监理工程师首先应通过造价分析确定合理的总造价,然后比较二者之间的差别,再对超过15%的部分按造价公平原则予以调整。
现仍以前面的示例为基础进行说明。设该项目在实施中除路面(4cm)变更为5cm外,其工程量清单中的挖方和填方的工程量有估计误差(或变更),其实测数量均为120万M3,而不是100万M3,则此时,如按前述的单价确定原则结算,项目的结算价格分别为4524万元或4744万元(见下表)。
总价合理性分析一览表
工程细目单位数量
(万)实测数量(万)平衡报价不平衡报价备注
单价金额
(万元)单价金额
(万元)
挖方M31001208.096010.01200
填方M31001205.06007.0840
路面(5cm)M2262611429641042704采用加权法确定单价
总额45244744
有效合同价36403780
超出比率24%26%
可以看出,不管承包商采用何种报价,其结算款的增加额均将超出有效合同价的15%。其中,当承包商采用不平衡价时,其结算款的增加额更大,说明如按原合同价(或工程变更的单价确定原则确定的单价)结算,其结算价的不合理性加剧,因而有必要对结算总价进一步进行调整。
当承包商采用平衡报价时,承包商会从土方的增加中获得规模效益,但本例中承包商报价时已向业主让利(挖方、填方单价均比标底单价低),因此,两者相抵后,其结算款额4524万元仍是相对合理的,即总价可不作调整。
当承包商采用不平衡报价时,承包商除获得规模效益外,还会从土方的超高报价中获得不合理利润,其结算款额达到4744万元,为有效合同价的26%,超过有效合同价的15%,因此其合同款额有必要调低。如考虑15%内的变化不作调整,而只调整超过15%的部分,且将挖方、填方的价格下调到8元/M3及5元/M3,,则调整后的结算情况是:
挖方:10×100(1十15%)十8×(120-100(1十15%))=1190万元;
填方:7×100(1十15%)十5×(120—100(1十15%))=830万元;
路面:26×104=2704万元;
合计:4724万元。
因此,通过该方法,下调了20万元,总价的不合理性相对受到控制。总价调整问题也是造价管理和控制中十分复杂的问题,它取决于监理工程师对合理总造价的正确估计。上述示例中已作了许多简化,实际情况要复杂得多,如工程量的变化意味着开办费用也要发生相应的变化,但该例中没考虑。
参考文献
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2.交通部行业标准,公路工程施工监理规范,人民交通出版社,1995
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4.FIDIC,CONDITIONS0FCONTRACTFORWORKSOFCIVILENGINEERINGCONSTRUCTION,航空工业出版社,1988
