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知识产权法论文范文第1篇
（惠州学院经济管理系广东惠州516015）
摘要：中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权qq的规则将对我国知识产权qq法律制度产生重要的影响。这种影响表现在qq的归责原则、即发qq理论引入立法，以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析，并对其中在理论届争议很大的知识产权qq的归责原则问题进行初步的剖析，并就TRIPs协议与我国知识产权qq法的某些冲突与协调提出自己的见解。
关键词：TRIPS协议中国知识产权qq法归责原则
TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权qq行为是qq法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权qq的规则，不可避免地对我国知识产权qq法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权qq法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权qq法的某些冲突与协调提出自己的见解。
第一、在qq的归责原则方面
在传统民法上，民事qq的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般qq行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权qq的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令qq人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由qq者侵犯其知识产权所造成的损失，且qq者知道或有充足理由知道他正在从事qq活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意qq”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为qq行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购qq物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令qq人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使qq人不知道、或无合理理由知道自己正在从事qq活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代qq法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权qq领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而qq的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权qq纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的qq行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以qq人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”qq人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合qq法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为qq行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在qq的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。
知识产权法论文范文第2篇
[关键词]知识产品；知识产权；物权；知识产品权
众所周知，知识产权是一项重要的财产权，然而从其诞生以至今日，知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是，自从上个世纪末，人类便已进入了知识经济时代，所以，那种传统的物必有体的理念，早已成为社会发展的严重桎梏。改变这理论的滞后，建立崭新完备的知识产权立法，实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此，本文对知识产权法中物权理论应用的相关问题略陈管见，以就教于师长。
知识产品——物、非物
为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。
在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。[1]（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“法律上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后，日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是，面对现代科学的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，[2]（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护方法和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。
民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识：
1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾在近代以前还不十分突出。然而，当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。
2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”[3]（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。
3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。[4]（P10）因此，知识产品具有非人身性。
4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。
5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体[5]（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个：
（1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。
（2）“实在性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[6]
实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体[7]（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。[8]（P2）
我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的历史条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产[9].笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。
知识产权是一种特殊的物权
“知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受，但对于“产权”的含义，有不同理解。有学者认为产权就是所有权，“知识产权（IntellectualProperty），如果不失原意翻译的话，应为‘知识（财产）所有权’”。[10]一般认为，产权制度来源于英美法系，其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待，但在理论上，学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权（所有权）范畴，论据有四，我们认为都不能成立：
1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为，所有权是一种全面的物权，它的四项权能：占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备，但知识产权人却不能对知识产品实施占有，因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11]（P56）。笔者认为，从一般意义上说，知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而，知识产权人之所以无法独占其知识产品，其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后，他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有，而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有（当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础，也是动产的公示方式；但对知识产品而言，不需要这种排他性的占有，权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式，一般也无需占有。因此，占有对于知识产权的意义已大大下降，不能因此否认知识产权是全面的物权。
2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为，所有权的存在不受时间限制，是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型，法律对它们的保护都是有期限的。我们认为，期限性并非适用于所有的知识产权种类，技术秘密便不具时间性，只要权利人能保守住秘密，这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限，但由于权利人可以无限续展，其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性，只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先，因为知识产品是无形的，因此知识产权的存在不以有关“物”（如雕塑、书画的原件）的灭失而转移，这种所有权才真正本应具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的赋予知识产权以永久性，那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次，基于前一点分析，假如对知识产权不加以期限限制的话，差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域，这显然难以充分发挥知识产品的功能，对于科技的进步，生产的发展都是不利的，也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释，知识产权是一种社会契约，知识产品的所有人为获取国家的保护，必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12]（P12）。因此，法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域，也是出于立法政策的需要，这是法律对知识产权的一种特殊限制，并非知识产权在事实上不能具有恒久性。
3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为，所有权的保护具有普遍性，不受地域限制，而知识产权不论为何种类，都是依照各国本国法进行保护的，在一国取得的知识产权，一般不会在另一国得到承认，除非依照当地法律另行申请。我们认为，只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状，就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前，知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势，知识产权的地域性不断地受到挑战，这一方面表现为跨国知识产权的出现，另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权（如驰名商标）的保护，其地域性已经很不明显了。实际上，任何一种权利的保护都有地域性，都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中，关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则，就是适用物之所在地法[14]（P259）。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力，其地域性不明显而已。我们也不妨设想，随着知识经济时代的到来，国际知识产权领域的合作必将大大加强，很有可能对知识产权的保护会跨越国界，达到类似所有权的程度。
4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为，所有权为纯粹的财产权，不具有人身性，而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成，因此认为知识产权具有人身性。不过，至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”，但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前；另一方面，即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域，由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的，故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。[4]（P10）因此，我们不能把仅在版权领域中具有的“人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂（公司）生产，对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权，只不过这种权利往往体现为义务罢了（法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①）。
总之，由上分析可以认为，知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然，这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征，只是说知识产权的这些特征（地域性、时间性等）都是相对的，相较于其物权属性而言，是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的，而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的，二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界，大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想，即：保存传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想，但是应当注意的是：在构筑更为宽泛的财产权体系时，应把知识产权与一般无形财产权区别开来，将传统的物权体系加以改造和拓宽，以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。
以物权体系建构知识产品权体系
基于前所论述，我们认为知识产品是物的一种，与其他无体物（主要是权利）相比，它与有体物更相类似，而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此，应当仿照物权概念，把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权，而这一知识产品权体系又应与以物（有体）为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。
知识产品权与物权一样是一个上位概念，它包括以下权利：
（1）知识产品所有权，即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样，是一种完全物权（自物权）。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益，也可以许可他人使用其知识产品（通过设定他物权或出租的方式）；既可以在其知识产品上设定担保物权，又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。
（2）用益知识产品权，即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后，受许可方即获得了这种知识产品用益权，如专利使用权，商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人，其权利性质应当是物权而非债权。
（3）担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值，因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时，可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。
值得注意的是，由于上述三种权利都具有物权的性质，因此在原则上，其设立、变更、转让与抛弃的过程中，都应当履行物权的公示方式，即在相应的登记机关进行登记。不经登记的，不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构，对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义：
1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中，在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后，就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总称，因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷，即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造，缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后，我们就可以采用总———分式结构，专设一个总论部分，把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比，进行更为深入的理论研究。
2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人（即知识产品所有人）的角度出发，着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后，就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利，如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系，就会发现知识产品使用权（特别是独占性和排他性许可使用权）不是一种债权，而是具有对世性的物权，任何人都不得侵犯，否则权利人可以独立地提讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质，既然土地使用权可以依法转让，设定担保，并在公司（合伙）成立时作为出资，破产（清算）时作为破产财产分配，那么知识产品使用权也可以转让（只要不为合同约定或法律所禁止），设定担保，并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值，不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度，例如物上请求权的理论，对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16]
3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权，如果没有知识产品权作为基础理论，则无法就知识产品使用权成立优先权，知识产权优先权的实际价值就会大大下降，失去应有的意义。②再如在传统民法中，担保知识产品权（知识产权质权）往往被看成是权利质权的一种，作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷，因为，它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时，抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然，在对知识产品进行拍卖时，不可能有一个“物”的交付过程，看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的，对知识产品这样的无体物，人们只能进行观念上的占有，相应地，知识产品的交付也只能是观念上的交付，履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然，这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是，应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权，而非知识产权。
4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中，如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢？如果仍然坚守“物必有体”的传统观念，把知识产品排除在物的范畴之外，无疑是难以满足知识经济时代的需要，难以体现这两部法律作为民事基本法的地位，这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设，必须注意当今民法发展的最新动向。在法国，所有权的定义一直有扩大的趋势，这首先并主要表现于知识产权领域，出现了文学及艺术产权（直译为“文学及艺术所有权”）和工业产权（直译为“工业所有权”）。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则，但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种[11]（P121-122）。在德国，虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物，但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用[8]（P2）。在日本，精神创造物“虽然不能成为所有权（物权）之客体，但关于这一原则，法律上实际承认有不少例外”[17]（P205）。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物，纳入民法典的物权编，并把知识产权理解为一种特殊的所有权，放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权，但仅有知识产权的规定是不够的，还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内，给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典，笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后，六年的时间里就对该法典进行了十二次修改，如果真的编入民法典，无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴，并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法，则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。
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知识产权法论文范文第3篇
摘 要 ：知识产权法分为传统知识产权法和反不正当竞争法。两法的根本区别在于法技术构成上有差异。两法虽然都采用将他人的特定行为视为违法的法技术，但权利化、登记及权利转移均为传统知识产权法所特有，并且只有登记制度才能解决权利转移和独 占许可中的问题，文章指出这种差异的意义是传统知识产权法为成果信息的开发投资提 供了更为多元化的回收途径或渠道。 论文关键词：知识产权法 传统知识产权法 反不正当竞争法 法技术 知识产权法在过去有多种分类方法，其中依其法技术的不同可将知识产权法分为传统知识产权法（如专利法、著作权法、商标法等）和反不正当竞争法两种。前者为权利赋予型法，即借用物权构成的思考方式，赋予对保护对象以支配性权利；后者则为行为规制型法，即直接采用禁止特定行为（即法定的不正当竞争行为）来构成。两种法制都起着保护成果信息1并促进人们进行成果信息开发、创新的作用。2 1.传统知识产权法与反不正当竞争法一样，都排除或禁止他人对成果信息的非法利用行为。这个共通的、将他人的特定行为视为违法的法技术特点，表明整个知识产权对无形成果信息独占性支配的本质，在于权利人享有禁止他人非法利用相应成果信息的请求权。 过去，人们常将专利权、著作权等传统知识产权的效力理解为一种权利人能积极实施和利用的专有权。3 其实不然，知识产权的本质不在“行”，而在“禁”上。4《专利法》第11 条以排他性的方式表述了专利权的内容，即专利权人享有禁止他人未经许可而实施其专利的权利。显然，法律上并未明确专利权人就必然享有其实施权。事实上，在专利领域存在着大量的改进专利（也称从属专利），它们是建立在他人专利（在先专利）基础之上的。这类专利的权利人未经在先权利人的同意或未经强制许可是不可实施自己的专利的。可见，专利权人对自己专利的实施必须以这种实施不与他人的在先专利权或其它在先权利以及反不正当竞争法的规范相抵触为前提，专利权只不过是一种能禁止他人非法实施的权利而已。同样，著作权也是一种禁止他人非法利用的权利。作品具有多种利用方式，在各利用行为上设置相应的独占支配权利，则构成《著作权法》第10条确定的各分支财产权内容。根据《著作权法》第12 条的规定，演绎作品的作者在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；《著作权法》第34 条，第36 条第二款、第39 条第二款也规定第三人使用演绎作品时，除须取得该作品著作权人许可外，还应取得原作品著作权人许可，并支付报酬。据于这些规定，可以认为，原作品权利人对演绎作品能够主张一定的权利，换言之除演绎作品著作权外，原作品著作权的效力也及于演绎作品的利用。因此，演绎作品的作者虽对其作品享有依《著作权法》第10条规定的数项财产权利，但其利用方式只要侵犯了他人的作品（即原作品）权利，也不可为之。 可见，知识产权这种支配权的核心是禁止权，即禁止他人对成果信息的非法利用的请求权。对权利人5而言，只要禁止无原权人的非法实施或使用就可保持或恢复原有的独占状态。因此，可以说传统知识产权在禁止他人特定利用行为这点上与反不正当竞争法所采取的特定行为禁止手法并无二样，两类型在制度设计上，均以（或应从）赋予禁止（非法利用）请求权为出发点。6 然而，不同的知识产权对其相应信息的排他支配强度和性质是不相同的。除商业秘密仅是一种以 保密性为条件的事实上的独占支配，并未严格构成法律意义上的支配权外，属工业产权的专利权和商标权表现7为对相应信息的绝对的支配权。比如专利权具有遮断效（Sperrwirkung，可译为阻止效），即专利权人不但对自己的发明创造享有支配权，而且对他人独自开发出的同样的或实质相同的发明创造也享有支配权，他人取得权利的可能性因此受到阻止。专利权的这种效力表明专利权是绝对的独占权。而著作权却不具备遮断效，即著作权人只对自己创作的特定作品信息享有支配权，他人创作的作品信息即使客观上与之相同，只要不存在剽窃行为，他人同样取得著作权。可见，著作权只是相对的独占权。 2.传统知识产权法虽有各种制度安排，但与反不正当竞争法相比，其独自的法技术特点在于：设定了明确的权利并备有登记制度，使对权利的转让、独占性许可处分变为可能，从而丰富和拓展了成果信息开发投资的回收渠道。 权利化传统知识产权法采用权利化的法技术手段设置了专利权、著作权、商标权、集成电路布图设计权、植物新品种权等权利群，知识产权权利化有利于确定权利客体的范围、内容和维护交易秩序。而反不正当竞争法并未对受保护的商业秘密和标识赋予物权式的权利保护，它仅出于保护一定的事实状态。 登记与权利转让传统知识产权包括工业产权和著作权。前者采用了类似不动产物权的公示制度，即以行政审查合格后核准登记和变更登记并公告作为其权利产生和变更的象征（《专利法》第10条、第39条、第40 条，《商标法》第30 条、第39 条）；后者的公示制度不充分，即著作权仅随创作完成而自动产生，并不以登记为权利产生的要件，其作品中的作者署名视为权利享有的公示（《著作权法》第11条），但著作权的变更（即著作财产权转让）理论上讲应以登记作为生效或对抗第三人的要件（一般为对抗第三人效。在我国著作权领域，做了有关著作财产权转让方面的登记规定，但遗憾的是对登记效力未作说 明。原《计算机软件保护条例》第27条曾规定软件权利转让应登记备案，否则不能对抗第三人。从法理上讲，著作权作为一种类似物权的财产权，其变动也应当进行适当的公示，因为这种变动涉及到第三人的利益和可预测性问题；由于智力成果信息无法像有形财产那样被占有和交付，著作权的变动只能像不动产物权的变更那样采用登记的公示方式，然而著作权转让登记并非是转让合同生效的要件，而仅仅是权利转让行为是否发生相应效力的要件，两者理应严格区分）。因此，传统知识产权领域应备有登记制度。这点意义重大。登记制度的采用可保证专利权、商标权、著作权的转让（核心是排他利用的支配权的转让）凭转让合同即可实现，因为转让变更登记能有效阻止原权利人的重复转让行为，确保权利只从一主体转移到另一主体。相反，反不正当竞争法缺乏相应的登记制度，受该法保护的权益（主要表现为一种能提出停止侵害请求的资格）并不单因合同而发生转移。例如 商业秘密权“仅凭订立转让合同就直接发生转移，将产生如下矛盾和冲突：（1）权利若依合同而转让，这明显与”商业秘密权“的效力取决于保密（自身的保密努力和他人的非公开）的法理相违；8对多重转让如何规范？原权利人的多重转让，即便违约，也难以解决多个受让主体间的利益冲突。 登记与独占性许可就使用许可而言，专利和商标包括独占实施（使用）许可、排他实施（使用）许可和普通实施（使用）许可三种 ；作品包括专有使用许可（即独占使用许可）和非专有使用许 可两种。按我国目前知识产权法和合同法的规定，上述使用许可合同均应采用书面形式。但同样遗憾的是，未有登记及其效力的规定。非专有使用许可（专利、商标为普通实施（使用）许可）合同实质是许可人与被许可人之间签订的前者不对后者行使禁止权的契约，依据该契约，被许可人取得知识产权人不得对自己行使禁止使用的请求权（一种债权），且只要被许可人自己能使用，其债权便可实现。因此，非专有使用许可合同并不涉及到与第三人的关系，可无需登记制度。但是，独占使用许可（含专利、商标的排他实施（使用）许可）合同则不同，被许可人除依合同享有上述债权外，还在合同规定的范围内拥有对第三人的禁止权，我国的司法解释（关于诉前停止侵犯专利权、商标权行为适用法律的司法解释）和通说均如此主张。可见，独占使用许可合同的效力已明显超过了合同的相对性范围，而对第三人的法律地位构成影响。考虑到第三人的利益和可预测性的需要，以及出于对被许可人利益保护和阻止权利人重复许可行为的需要，有必要在法制上建立适当的公示即登记制度。 很显然，传统知识产权法作出明确的产权界定和安排，并认可对权利的处分，这一方面有利于维护公正、公平的成果信息市场交易秩序，另一方面又有利于成果信息开发者的利益保护，促使开发者投入的开发成本能顺利得到完全的回收。就开发者而言，自己不但可利用其成果（多数情况下），而且还可根据其需要（一种战略的安排），或设立担保质权，或许可他人实施、利用，甚至将权利让渡他人从法理上讲，权利转让、质权设立和独占许可离开了登记制度就难以保障），从而丰富了回收渠道。然而，这种易使权利人得到利益回报的刺激机制的实现，尚需社会付出一定的社会成本，其中最大的成本就是登记。正如上述，在对传统知识产权的处分中要以登记为生效要件或对抗的要件（其中，知识产权质押合同以登记为生效要件。见《担保法》第79条）。此外，在工业产权法中，还需以登记为权利产生的要件（以明确权利究竟是否存在，便于交易安全和第三人主动回避可能构成的侵权）；甚至还特设专门审查机构（如国家专利局、商标局）于登记之前将应保护之物与不该保护之物加以区别、分开，即对权利的产生是否满足法定要件进行独自的审查判断和确认，进而使登记后的权利能保有较高的有效性和法律稳定性。9 注释： 1.知识产权的客体即保护对象可概括为无形的成果信息。这种成果信息包括两种，一是知识信息即创造性智力成果。如专利权的客体就是记载于特定产品中的技术方案（包括生产特定工业品的方法）或外观设计方案，这些方案主要构成新的技术信息；著作权的客体是特定作品上反映的文字、图形或图像信息；商业秘密分为技术秘密和经营秘密，前者为一种技术信息，后者则体现为一种与经营管理密切相关的信息。另一种是能作为区别不同商品或服务来源标志并体现他人商业信誉的工商业经营标记信息，包括商标权的客体即商标，商标则是记载于特定物品上的由文字、图形或其结合等所构成的区别性可视信息；还包括我国《反不正当竞争法》第5条规制的知名商品的特有标记信息和他人商号信息。上述成果信息中除商业秘密之外，其他都为公开的信息。 2.一般认为，反不正当竞争法的目的主要在于保护公平的有序竞争，为了实现这种保护，只在特定情况下才及于知识产权的保护。换言之，未受专利法、著作权法等传统知识产权法保护的智力成果原则上可自由利用，只是特定的场合即与公正的竞争秩序相抵触的利用场合才受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法起着弥补单一知识产权法律制度产生的“真空地带”作用。这种认识淡化了不正当竞争法在保护智力成果中的地位，不利于知识产权法律体系建设。 3.吴汉东主编。知识产权法［M］。北京：中国政法大学出版社。2001.7。 冯晓青。企业知识产权战略［M］。北京： 知识产权出版社。2001.12。 4.“行”是指权利人能自主地积极使用。可以认为，多数知识产权具有的“行”也是“禁”特征的反射性结果。 5.知识产权保护对象中除商业秘密之外，其他都为公开的成果信息。从信息公开时起，相应成果信息就处于一种可被不特定的多数人同时知晓和同时可能利用的状态，任何第三人的非法实施和利用也不妨碍权利人实施和利用。因此知识产权对发明等无形成果信息的独占权，主要表现为权利人享有禁止他人实施或使用相应信息的权利。权利的本质是禁止请求权，即权利是通过权利人对他人不实施、不利用的“不作为请求”形式而实现的。 6.应当指出，在我国反不正当竞争法规定的救济措施中，虽有损害赔偿请求权和责令停止违法行为（《反不正当竞争法》第25 条），但缺乏国外普通采用的停止侵害请求权即禁止请求权，这不能不说是一种遗憾。责令停止违法行为属行政救济，而停止侵害请求权才属于民事责任形式，两者有着质的不同。 7.一般认为，支配权是以权利人对标的物的直接支配为其内容。但法律意义上的支配权尤为表现在，无论标的物公然地流转至何人手中，权利人均可支配该物（追及力仅是支配权的派生效力）。如果说“商业秘密权”也是所谓独占权的话，那它仅是一种在特定人的保密措施这个外壳所包覆下的事实上的独占权。权利人并无权支配他人因独自开发或以合法手段（如采用反向工程解析公开流通中的产品）获得的相同商业秘密。法律保护的重点置于对不正当竞争行为的限制上。 8.商业秘密的排他性是经营者采取保密措施后依反不正当竞争法而产生的。商业秘密本身可依合同而转让（即商业秘密事实占有的转移），但商业秘密的排他权不具转让性，这种排他权直接产生于经营者自身的客观保密努力，即商业秘密的受让经营者要想获得法律的保护就必须建立属于自己的并客观存在的保密制度。 9.社会也需要忍受这种审查制带来的运作成本。一方面鉴于审查合格后登记产生的权利对他人有过强的制约力（通常为绝对的独占权），有必要由权威机构行使职权来判断，既限制其保护对象又明确其权利范围；另一方面这种审查制度本身也可明显减轻由法院进行判断的负担，大幅降低诉讼成本。 杨志敏
知识产权法论文范文第4篇
论文摘要：“社会契约论”作为西方国家的一些学者用来解释知识产权保护机制的基本原理无论在理论层面还是在实践层面都出现了问题，症结不在于这一理论本身存在局限性，而在于这一理论的阐释者从一开始就由于利益及立场的影响对这一理论作了偏斜的理解。“社会契约论”理论本身无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 论文关键词： 社会契约论 目的 内容 相对性 还原 英国知识产权委员会2009年9月公布了题为《知识产权与发展政策的整合》的长篇报告，引起了国际国内的广泛关注。英国知识产权委员会报告针对的主要是发展中国家，以知识产权制度应在世界范围内推进发展中国家社会发展与技术进步为基本立场，对世界、尤其是发展中国家知识产权保护系列问题作了广泛而翔实的报告。如何看待这一报告？不同的人反响不一样。一些人大声叫好，认为讲出了发展中国家的心声；一些人嗤之以鼻，认为无非是一帮学者讨好发展中国家之举。 本文仅就报告第一章关于知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”展开分析，还其“庐山真面目”，论证这一理论并非是仅仅为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 一、讨论知识产权保护机制基本原理的意义 第一，近几十年来，由于受到多方面因素的冲击， 知识产权保护制度处在不断变化发展当中。为了能够更好的掌握这种变化的趋势，就必须把握住知识产权保护机制的基本原理，因为它作为一种相对稳定的东西，有利于我们透过知识产权保护的种种现象看到知识产权保护的实质。 第二，讨论知识产权保护机制的基本原理也就是基本理论的另外一个重要意义在于：它能促成对话。对基本原理持有不同理解的人可以通过“有益的对话”来克服现有理论的不足，进而对具体的制度建设发挥作用。 下面笔者将结合英国知识产权委员会的报告来对知识产权保护机制的基本原理——“社会契约论”的具体内容展开分析。 二、知识产权保护的必要性 二十世纪，人类历史发生了重大转型，知识经济就是这个重大转型变化的一个基本方面，1996年联合国经济合作发展组织（OECD）。在巴黎发表的《以知识为基础的经济》中指出：以知识为基础的经济就是知识经济，这种经济建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上。可见，知识或者说知识产品在现代经济中的特殊地位。那么什么是知识产品？学界对此有不同看法，但都只是从浅层意义上去揭示知识产品的含义，而没有揭示出知识产品区别于一般商品的特殊个性。在英国知识产权委员会的这份报告中则谈到了这一点，并指出了知识产品的三大属性：1.知识产品的无竞争性。这是指知识产品使用者的使用不会发生冲突，知识产品被某人使用的同时并不排除其他人的占有和使用。2.知识产品的非消耗性。即指知识产品不会通过使用而被消耗掉，某一个人的使用也不会导致另一个人使用量的减少，也不会影响另一个人的使用。3.知识产品的易逝性。具体是指虽然精神产品作为知识是无形的，但知识的应用结果则是有形的，一旦“物化”，即其应用生产了产品，则被仿制以及相应原理的泄密也在所难免。由此得知，知识产品是一种公共产品。 报告指出，正是由于知识产品的这三大属性使得“知识或知识产品天生难以阻止他人使用和复制它”，呈现出“生产成本高、复制成本低”的状态，进而导致“市场失灵”，知识产品的生产缺乏“财务动机”。再往前看的话，如果这种动机长期缺乏，必将使公共利益受损，因为如果花费了相当代价得出的成果很容易被复制，研发人员从事研究开发的热情也就会因此而降到冰点，没有很多人再愿意投入资源搞发明创造了。这在经济学上就叫做“外部经济效应”。 为了解决现实中出现的这种“市场失灵”问题，于是知识产权保护制度就应运而生了。知识产权保护制度就是通过赋予创造者对其智力成果的垄断权利进而对付不向其创造付费而使用的揩油者，这样就弥补了公共产品这一市场失灵效应的恶果，从而使发明者创造者的热情充分发挥。下面我们就来具体分析一下知识产权保护机制的基本原理。 三、知识产权保护机制的基本原理分析 报告对知识产权保护机制基本原理的分析是分别就专利权和著作权展开的 。但是我在下面的分析中可能比较侧重于专利权的分析。 （一） 西方发达国家眼里的“社会契约理论” 报告首先就明确了专利权机制其实就是一种社会契约，这种看法的实质可综合如下：认为思想是发明人的财产，但是单纯的占有思想，对于发明人来说是不够的，他应当能利用思想。然而思想不是物，如果将其公开，可能被各种人加以利用。为了使发明人能够一个人利用它，发明人应当得到禁止别人利用其思想的权利。所以，按照契约理论，专利是以国家面貌出现的社会同发明人之间签订的一项特殊的契约。这项契约对双方都是有利的。对发明人来讲，公开技术获得垄断权可以补偿发明创造活动中支出的劳动和费用，还可以获得更大利益。社会得到的利益表现为增加了新知识，这些知识丰富了科学与技术，并成为它们进一步发展的条件。专利权期限结束后，发明变成为社会的公共财富，公众可以自由使用。反之，如果社会对这些技术不加以保护，这些技术的发明人就会被迫保守发明的秘密，社会获得新知识就会受到阻碍，科学研究就得不到最新情报而不得不重复大量的初级水平的劳动，甚至有些发明被发明人带进坟墓。社会却什么也得不到。 结合社会学原理分析可以发现，从短期来看，如果专利保护力度过弱，公众获得专利就较为容易，因而社会公共利益也就会得到较大程度的实现；相反，如果专利保护力度过强，专利权人的利益就会得到较大程度的实现。从社会契约理论出发，公共利益和专利权人的利益两条曲线的交叉点就应该是专利权保护的最佳程度，在这一点时，两者的利益都能得到相对较大的实现。 而从长期来看，如果专利权保护力度过弱，专利权人的利益就无法得到较大程度的实现，而与此同时，由于专利创造“原动力”的缺乏，社会利益也不能得到较大程度的实现。相反，如果专利保护力度过强，而社会利益还是得不到较大程度的实现，专利权人的利益就能得到较大程度的实现，但达到一定程度后也就不会再继续增长的。因为在专利保护力度过强的时候，社会公众获取专利技术的成本过高，导致他们不会积极的去追求，而知识产权作为财产权，是传播中的财产权，“无传播即无财产权”，这样也影响了专利权人利益的实现。那么只有在这一点处才是专利权保护的最佳程度。 （二 ）西方发达国家眼里的“社会契约论”弊端分析 需要明确的是，以上两种情况表现的是一种理想状态，也就是说是一种应然的知识产权保护机制。而实际上我们的契约理论如同报告所说，是建立在一系列假设条件之下的，这些条件在现实生活中却可能并不存在。这一系列假设条件主要有： 1、专利保护机制的最佳程度的明确存在。而现实情况是不能准确地给专利保护机制的最佳程度下定义。专利保护期限和专利保护范围是专利保护强度的两个决定性因素，如何适当的规定专利保护期限和专利保护范围是一件相当难以操作的事情。正如报告所说：“专利保护范围过大容易阻碍其他研究人员在专利品的全面领域继续进行革新。相反专利保护范围过小则会鼓励其他人‘围绕着’该专利进行研究，对他人进行相关研究的限制较小。” 瓦特发明蒸汽机后，当时对其专利的保护范围就过大。瓦特在申请专利的说明书中所提到的许多原理涉及面很广，而且其中有些原理从来就没有实际使用过，这种情况引起了很多竞争的工程师的不满，因为许多被瓦特认为仿造并因此诉之法庭的工程师并不是通常的仿造人，他们实际上在研究和利用相关技术方面都走在了瓦特的前面，机器比瓦特的还复杂且相当成功，但仍被判败诉并因此而破产。这还是在几百年前的情况，如今随着新技术的发展越来越快，专利权的保护范围问题变得越来越复杂，很多还牵扯到伦理道德的问题，而专利权的保护期限也是一样的问题。可以说，现今确定知识产权的最佳保护程度已经变得越来越困难了。 除此之外，报告中还提到，专利保护机制的最佳程度（社会收益大于社会成本）还会因产品和领域的不同而大小不同，而且与需求、市场结构、研发成本以及革新进程的性质相关联。因而实践中专利保护的最佳程度实在不可能制定的那么精确。在加上对这些因素主观把握可能出现的误差，最佳程度的精确确定就更不可能了。 2、“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”实际情况远不是如此。正如报告中所说：“对具有充足研究能力的国家来说，情况可能如此。但在大多数发展中国家，当地的革新 制度（至少像发达国家一样的革新制度）是薄弱的。”各国经济水平和研发能力的差异可能是专利保护的激励功能大打折扣。 3、社会契约理论是以知识产权制度零成本或低成本为代价的。其实建立知识产权保护制度不可避免地要付出相当高的社会成本。报告中提到：建立知识产权制度的基础设施和知识产权行使机制都要付出昂贵的成本。在发展中国家，人才资源和财政资源匮乏，法律体系也不完善，有效运行知识产权制度的机会成本是不低的。因而必须将这些成本与知识产权制度带来的利益进行权衡。其实这里就是涉及到产权界定明晰的费用问题。依照经济学观点，如果界定产权而产生的费用高于因产权界定明晰而带来的收益，产权界定就显得不太可能，也没有必要，反之的话，界定产权也是合适的。 通过以上分析，“社会契约”理论一系列假设条件的不存在使得这一理论在实践运用过程中产生了很多不合理的现象，报告中对此问题也有所涉及。 首先在一般意义层面上，这一理论容易导致过度强调知识产权的保护力度，使公共利益受损。我们在前面已经分析过，由于专利权保护范围的不易确定，进而增加了法律的不确定性，这就将阻塞对已有发明创造的进一步完善，其结果是妨碍科技进步，而不是促进科技进步。美国现在也已经意识到这一点，开始做出一系列重要判决，对专利权保护范围进行限制（如采取了更为严格的禁止反悔原则），增强专利权保护范围的确定性。但是由于美国担心一旦采取更高的授权标准，世界各国纷纷效法，其结果不利于美国企业在世界各国更方便地获得专利保护。因而美国在其国内和国际上采取截为不同的两种手段：在国内审慎调整专利权人与社会公众之间利益，努力克服专利制度弊端，这与美国在国际上一味鼓动加大知识产权保护力度形成鲜明对比。（参见国家知识产权局条法司司长尹新天在《知识产权》杂志 2009年第四、五期上发表的《如何发挥知识产权制度的作用》――评英国知识产权委员会的报告），其实，在这份报告中，拉克。莱西格的评论也谈到这一点了。 其次从国际层面上来说，知识经济的全球化推动知识产权制度的全球化，那由于这种理论是建立在“私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。”这个假设条件之下的。而现实情况是：在经济全球化的背景之下，发展中国家的研发能力远远落后于发达国家，且这些国家大多为农业国和主要出口原材料的国家，因而这一理论的适用使得发展中国家深受其害。 （三） “社会契约论”的“真实面目” 可见，所谓的“社会契约”理论似乎并不完美，存在很多无法解释和解决的问题，因而亟待修正，很多学者采取的办法是进行重新构建的办法，因此出现了很多理论，比如激励理论、利益平衡理论等等，在这里笔者想做的是仅仅对社会契约这一理论本身进行考察，因为这一理论的不完美并非是由于理论本身的原因导致的，而是西方发达国家的一些学者由于由于利益和立场的限制在运用这一理论的过程中带来的。 首先从社会契约的目的角度来解释。谈到契约，大所数人想到的就是平等的人之间自主地协商一致的意思表示。但是谈到社会契约，不能做这么简单的理解，无论是对揭示政府起源问题的社会契约，还是对解释知识产权保护机制基本原理的社会契约。在分析有关契约的一切问题之前，搞清楚订立契约的目的才是最关键的。因为有关契约的一切规则的设置都是围绕实现契约所欲实现的目的而进行的。比如说为什么认为契约就是平等的人之间自主协商一致的意思表示就是因为这种契约的目的就是为了实现处在平等地位的当事人各自的合法利益，进而推动市场经济的运转。而对于运用在知识产权保护机制基本原理中的社会契约，其目的则是为了从整体上促进国家的科学、技术与文化的进步。 这一点可通过考察世界各国知识产权法的立法目的得知，“综观世界各国的知识产权法律制度，创设的目的有二：一是鼓励创新；二是促进新技术、新知识传播和利用，从而推动整个社会科技的进步与经济的发展” .其实这两点从表面上看来，似乎一个是对权利的保护，一个是对权利的限制，但是仔细研究分析可以看出，这两者最终都是在围绕维护和实现国家的社会经济利益这个中心的。可以说，维护和实现国家的社会经济利益，才是国家建立知识产权制度的出发点和真正的目的。正因为维护和实现国家的利益是知识产权制度的立法目的，所以在平衡知识产权权利人的垄断利益与社会的公共利益时，各国总是根据本国的实际情况作出自己的具体规范安排。 这一点反映在我国还有其重要意义。正如尹司长所提到：我国幅员 辽阔，不同地区的发展程度有很大的不均匀性。一些沿海地区发展迅速；但是广大西部地区却要落后得多，一些贫困地区甚至还没有完全解决温饱问题，地区之间的差距不亚于发达国家与发展中国家的差距。为了促进西部地区尽快摆脱落后面貌，中央采取了西部大开发的战略部署，提出了要在各方面给西部地区以政策上的倾斜。在知识产权保护方面，我们要充分认识这种不平衡性在知识产权政策上也要有所区别。 其次可以社会契约的内容角度来解释。作为阐释知识产权保护机制基本原理的社会契约的内容并不仅仅就是通过赋予知识产权人一定期限内的垄断权进而使智利成果得到公开这样一种关系，而是知识产权人因创设智利成果而生的获得报酬请求权和社会要求利益分享权的之间的一种对价，因为知识产权权利人其创造的智力成果是以社会为其提供的公共资源为基础的，也就是说，他们是站在巨人的肩膀上的。从这一角度来看的话，在设置知识产权制度时，不应单方面的对强调知识产权权利人的保护，而应更加侧重与知识产权权利人利益与社会利益的一种平衡。 最后可从社会契约的相对性角度来解释，这里意思是说作为各国知识产权制度包括具体知识产权保护水平问题只应约束各国本身。既然作为解释知识产权保护机制基本原理的社会契约就是指作为社会代表的国家同发明人之间经过博弈签订的一项特殊的契约。那自然可以得出，在不同国家，由于社会经济基础及社会结构等多方面因素的差异，那么作为存在差异的相对社会代表的各个国家其同发明人之间签订的契约的内容也应该是不同的，也就是说知识产权保护程度的不同是不可避免的。因此，发达国家不应将它的知识产权保护标准强加给发展中国家，这是违背社会契约相对性原理的，发展中国家也不应盲目的去适应由发达国家主导的国际社会对知识产权保护水平提出的要求，而必须以本国国情作为立法前提。 四 总结 通过以上分析可以看出，对于这一理论的解释可能会受到不同利益取向的影响。西方学者将社会契约理论作为知识产权保护机制基本原理就是跟他们的利益及立场紧密相关的，他们对社会契约理论的处理就是简单的赋予他们所需要的内涵，但是作为这一理论本身其实从某种程度上来说是中立的，无论从其目的、内容还是通过分析其相对性属性都决定其是一种解释知识产权保护机制的科学理论，而不仅仅是为发达国家唱知识产权保护高调服务的，其同样也能够对目前发展中国家知识产权的保护现状作出合理的解释。 参考书目 1、刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》2009年版，中国社会科学出版社 2、冯晓青：《知识产权法哲学》2009年版，中国人民公安大学出版社 3、费安玲主编：《知识产权法教程》2009年版，知识产权出版社 4、刘文化主编：《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》2001年版，中国城市出版社
知识产权法论文范文第5篇
【关键词】知识产权/法律冲突/地域性/法律冲突构成要件
知识产权，作为一种无形产权，具有专有性、时间性和地域性的特点。这些明显的区别于物权和债权的特点，不仅在民法体系内引发了众多值得研究的问题，而且在国际私法领域，知识产权中的法律冲突也有其区别于物权和债权的独特之处。这些独特之处甚至引起了知识产权法律冲突存在与否的争论。
一、关于知识产权法律冲突的争论
法学界很少谈及知识产权的法律冲突问题，即便谈到，也多持否定的态度，认为在知识产权领域不存在法律冲突。他们认为，地域性原则是由知识产权保护对象的属性决定的，与知识产权客体的无形性不可分割，只要无形性存在，各国立法科技经济发展水平不一样，地域性就存在。我们不可能改变知识产权的属性，所以地域性是知识产权永远的本质属性。这种严格地域性的存在，使得各国知识产权只能在其领域内有效，各国知识产权法互不相干，即使有涉外知识产权法律关系存在，也不会发生法律冲突，知识产权的法律冲突只是一种“虚拟的冲突”（注：王春燕：《论知识产权地域性与知识产权国际保护》，载《中国人民大学学报》1996年第3期，第62页。）。也有学者认为，严格的地域性原则是客观的现实，知识产权法律冲突也就不存在，但各国政府可以摒弃知识产权的地域性原则，从而法律冲突即会在此领域存在（注：吕岩峰：《知识产权之冲突法评论》，载《法制与社会发展》1996年第6期，第52—60页。）。
这些否定知识产权法律冲突存在的观点，在根本上是由于其支持者过于强调知识产权的特殊性，从纯理论的角度将地域性原则高度绝对化，否定任何“有悖于”知识产权地域性的理论和实践的存在。其实，地域性并非知识产权独有的特性。任何权利都是基于一定的法律规范而产生的，该法律规范又存在于某一法律体系中，而每个法律体系都仅在其所属的法域内有效。知识产权的地域性之所以被强调，是因为其客体的无形性。物权基于对有形物的创造或占有而产生，同一有形物不会由不同的主体创造或占有，所以，法律基于创造或占有而认定权属不会引发冲突，即便该物权的主体和客体进入另一法域。而无形性使得同一知识财产可以由不同的主体创造或占有，所以法律必须为其拟制一个唯一的权利主体。就同一知识财产而言，在发生涉外民商事法律关系时，一国法律拟制的知识产权可能会与另一国法律拟制的知识产权发生冲突。这就是强调知识产权地域性的根本原因。但是，这种源于客体无形性和权利拟制性的冲突是可以避免或消除的。比如在专利领域，绝对新颖性的广泛采用和发达的国际检索，使得不同主体对于同一发明拥有多个专利权的情形越来越少。在不同的法律体系中存在完全相同的知识产权客体的几率是很小的，因为每个国家的知识产权取得条件有很大不同。
多数国际私法学者，在承认知识产权特殊性的前提下，以发展的眼光看待知识产权国际保护的新情况，对知识产权的法律冲突问题持肯定的态度，并从多个角度进行了论证。他们在对知识产权的地域性原则重新考察之后，对知识产权领域的法律冲突给予了较全面的分析。有观点认为，知识产权的地域性原则无疑是存在的，但“严格的地域性的要求已被一些国际条约和国内立法的实践所改变”，并以欧洲专利制度、比荷卢统一商标法、法语非洲国家以《班吉协定》为基础建立的跨国版权法为例，证明严格地域性已现实地被突破，还认为知识产权可以通过双边条约、多边条约和国际许可证协议三种途径获得域外效力，加之各国知识产权立法的差异，法律冲突不可避免的存在着（注：余先予主编：《国际私法教程》，中国财政经济出版社1998年9月版，第184—185页。）；也有观点认为，知识产权地域性的突破体现在各国智力成果专有权在国外得到承认的需要，跨国知识产权的存在和各国在知识产权领域的相互依赖性，加之各国知识产权立法的差异和“有限制的国民待遇”，产生了知识产权法律冲突（注：李双元：《国际私法（冲突法篇）（修订版）》，武汉大学出版社2001年11月版，第494—495页。）；另有观点认为，知识产权的严格地域性因“国民待遇”原则的广泛应用而逐渐淡化，知识产权逐步取得了在权利独立原则之下实现的间接域外效力，从而引发了权利冲突（注：石巍：《知识产权的法律冲突与法律适用探微》，载《现代法学》1999年10月第21卷第5期，第74—76页。）；还有观点认为“知识产权领域内的法律冲突是指，对于同一项知识财产，在不同国家都寻求并获得承认有关权利的情况下，它在不同国家的知识产权的不同效力的冲突和有关法律的适用问题”，并认为知识产权国际条约中不存在统一的实体规则，冲突规则就成了连接知识产权国际保护体系和国内保护体系不可缺少的媒介（注：李振纲：《知识产权与法律冲突》，载《中南财经大学学报》1999年第1期，第64—66页。）。版权所有
二、知识产权法律冲突的构成要件分析
法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。从这一定义出发，法律冲突的产生应具备一定的条件，关于法律冲突产生的条件有两条件说、三条件说和五条件说等，但核心的必要条件有四个：外国人民事法律地位的承认、国际（或称跨国）民事法律关系的存在、各国法的规定各不相同、外国法在内国的域外效力的承认。
就知识产权而言，对同一国际知识产权法律关系因所涉各国法律规定不同而发生的法律适用上的冲突也是存在的。我们可以从知识产权法律冲突产生的条件来进行具体的分析。
（一）知识产权法领域外国人民事法律地位的承认
就目前的知识产权国际保护体系而言，外国人的民事法律地位是被广泛承认的。从缔约国众多的1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及拥有140个成员方trips协议来看，这些公约一致规定的国民待遇原则，使得绝大多数国家在知识产权授予、利用、保护等方面给予其他缔约方的国民以不低于本国国民的待遇。这就是说，在知识产权领域，外国人的民事法律地位不但得到广泛的承认，而且这种承认已经达到了一种较高的水平。诚然，国际公约框架内的国民待遇原则有着广泛而重要的影响，在国际公约的义务范围之外，对外国人在知识产权领域的民事法律地位的承认也是存在的。比如，法国法对于文学艺术作品的国籍的确定，很早就采用首次出版地原则，即不管是本国国民还是外国国民，只要其作品首先在法国出版就享有法国的著作权。
（二）涉外知识产权法律关系的存在
经济贸易与科学技术的国际化发展，也使跨国的知识产权法律关系层出不穷。跨国的专利研发、申请、使用、许可、侵权，跨国的商标注册、许可使用、假冒，跨国的著作权许可、盗版等事项已是司空见惯。加之现代通讯、信息、出版技术的高度发达，知识产权的国际使用和侵权案件实在是举不胜举，这也正是各国政府高度重视知识产权的国际保护、知识产权国际保护公约大量产生的原因。
（三）各国知识产权立法的不同
各国经济和科技发展水平不同和经济利益不同，就导致了各国知识产权立法的差异。尽管知识产权国际保护公约的数量和成员方的数量都相当大，但这些公约并未建立明确详细的国际统一实体法，已有的国际公约对各国知识产权立法的影响主要在于其同化作用（注：[俄]c.马里扬尼切夫：《国际知识产权保护：现状与问题》，载《国外社会科学》1996年第4期，第81页。）。这一国际协调的作用是很大的，但就国际知识产权保护的实际需要而言，是很有限的。表现在：公约并没有也不能对知识产权的所有领域规定最低标准，即使在规定了最低保护标准的领域也是允许和鼓励各国提高保护标准，因而在最低保护标准的范围内，各国立法也是存在差异的。在相当多的领域中，公约往往允许各国结合自己的经济社会发展状况制定变通的规则，比如国际版权公约的缔约方在确定“作者”的概念上是有相当差异的，反映出各国版权哲学的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使统一了规范，在各国的法律与社会背景不同的情况下，各国的解释与适用也会有很大差异。另外，即使同一公约的不同文本之间也是不同的，不同文本的参加方之间的立法差异也将是存在的。所以，在非公约缔约国之间、公约缔约国与非缔约国之间，此公约缔约国与彼公约缔约国之间，甚至同一公约的不同缔约国之间都是存在知识产权立法差异的。
（四）外国知识产权法在内国的域外效力的承认
知识产权法律冲突存在与否，争论的焦点主要集中在对于外国知识产权法在内国的域外效力的承认问题上。在严格的地域性原则之下，一项知识产权即使涉及到几个国家，也不会出现各国立法都主张对其加以管辖的情况（注：韩德培主编：《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第43页。）。这就是说，由于知识产权立法具有严格属地性质，在知识产权领域就不会产生法律冲突。但严格的属地性已不是知识产权法的不变的特征，它已在国际公约的框架内一定程度和一定的范围内被淡化和突破了。
就国际公约确立的保护制度而言，一方面，广泛采用的独立保护原则和国民待遇原则使在一国取得的知识产权，得以在其他国家根据当地法律再获得所在国的知识产权，并且不同的所在国的知识产权的权利范围和保护方式也因公约的协调统一作用而差异渐小，这标志着知识产权法间接域外效力的取得；另一方面，有的区域性国际公约在该区域的国家之间突破了知识产权的地域性。
在知识产权公约的框架之外，或者说公约要求的保护标准之上，单边的自主承认外国知识产权在内国效力的事实也是存在的。“分割论”（注：章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年3月版，第144页，第147页，第150页。）的理论和实践，就是对于知识产权域外效力的最好证明。比如，对于已发表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中适用了来源国法（即作品首次出版地法）来确定应受保护的权利范围。m.desbois认为应适用来源国法来确定权利，而适用法国法来确定保护的方式。b.audit认为，知识产权的独立性并不必然是绝对的，可以根据来源国法确定权属（包括精神权和署名权等）、在来源国的保护期等，而保护国法调整权利范围（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美国法院长期以来要么拒绝受理涉及外国知识产权的案件，或者即便是受理了也简单地以适用美国法来回避法律冲突问题，但近年的判例至少在版权领域的两个方面承认外国法的域外效力：一是确认在版权案件中，来源国法适用于版权利益的存在、版权许可协议下的授权范围和版权所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是适用原告住所地法来确定发表权是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他国家通过立法或判例承认外国知识产权法域外效力的事实也在近年有增多的趋势。这表明，外国知识产权法在内国的域外效力已在相当的范围和程度上得到了承认。
从以上分析可以看出，知识产权领域的法律冲突是现实存在的，实践的发展已得到理论的支持，并且这种法律冲突已经在国内和国际层面上受到立法、司法机构和理论研究者的重视。
三、知识产权法律冲突的实证考察
在国内层面上，许多国家已有了关于知识产权的冲突法立法，立法体例和立法技术也呈多样性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士联邦国际私法》中将知识产权单列一编，就管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行都作了规定；在德国，有关于知识产权的冲突法立法；西班牙则有冲突法和外国人待遇条件的立法等。
在国际层面上，1928年制订的《布斯塔曼特法典（国际私法法典）》、1968年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（布鲁塞尔公约）和1988年《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（洛迦诺公约）、1980年《合同义务法律适用公约》（罗马公约）都有关于知识产权冲突法问题的规定。
