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司法审查制度范文第1篇
一、司法审查的涵义及其在wto法律中的重要地位：从世界范围看，司法审查是指由法院对立法机关、行政机关或者其他组织（如裁判所）的行为的合宪性或者合法性进行复审或者审查的制度。各国司法审查的范围不尽相同，但法院对行政行为的司法审查是通例。wto法律规定的司法审查折衷了司法审查的多种涵义。司法审查在wto法律中居于重要地位，其目的是贯彻法治原则、维护法治统一、确保wto法律的国内遵守和保护个人、企业的合法权益。
（一）司法审查一般涵义
司法审查的英文用语是“judicialreview”。wto有关协定使用了该术语，如《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销法典）第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的条旨（标题）均为“judicialreview”。
程序功能’（proceduralfunction）在诸如经济和对外贸易法领域是特别重要的，因为在这些领域政府机关行使着广泛的裁量权，受到‘寻租’的利益集团的强大的政治压力，而提供补贴、限制竞争和在国内公民中再分配收益。如果没有‘个人对保护其权利的警觉’和分散的司法审查，就很难设想像关税法、反倾销法、政府采购和知识产权等领域的数量庞大的规定和日常行政决定能够得到有效的控制。Www.133229.cOm”
4.保护私人权利。西方法治笃信，独立的司法是私人权利的最好保障。司法审查的基本立足点是保护私人（个人和企业）的私权利。西方法治国家通常认为，条约的谈判和缔结是行政机关和立法机关的事，司法机关并不介入，而行政机关制定贸易政策更多地倾向于政治考虑和宏观考虑，主要不是着眼于私人权益的保护。司法作为制衡立法和行政的另一支力量，在实施条约时其通过解释和适用法律的方式解决争端，保护私人（参与经贸关系的生产者、贸易者、投资者、消费者）权益。
二、wto法律的司法审查层级要求与我国承诺的司法复审的关系：wto各协定对司法审查的规定内容不一，其要求具有层次性和灵活性，反映了各成员法治水平和国内情况的差异，但由法院承担司法审查职责是当今世界的主流。我国加入wto议定书对司法审查的承诺即体现了这种主流做法，将最终的司法审查权赋予法院。由于该议定书是为我国量身定做的wto法律（针对我国的“实施细则”），其中对司法审查的承诺是wto法律一般要求的具体化，一般要求由此对我国失去意义，履行议定书承诺成为我国的直接义务。
wto协定是适用于所有成员的，我国加入wto议定书及工作组报告书则是为我国量身定做的wto协定，或者说相当于针对我国的“wto协定实施细则”，而工作组报告书相当于议定书的“起草说明”，其说明了议定书条款的具体形成过程，对议定书条款具有解释作用。就司法审查而言，wto协定对司法审查的要求只是一般性要求，这些要求如何在各成员实施，则取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况而作出的承诺，也即各成员的具体承诺才是对其实施司法审查有实际意义的要求。我国加入wto议定书关于司法审查的承诺是wto司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据。我国司法审查制度是否符合wto协定的要求，不是根据wto协定的一般要求进行衡量的，而取决于我国加入wto时对司法审查的具体承诺。我国对司法审查的承诺应当优先适用，或者说这些承诺才是专门针对我国的wto协定。
贸易和服务贸易的行政法规，均对相应的司法审查作出了规定。可以预言，随着我国承诺的落实和相应法律法规的实施，我国司法审查制度将会得到前所未有的发展。
当然，由于wto法律不能在国内直接适用，个人或者企业只能依据国内法律、法规规定而不能直接援用wto法律的规定在我国提起行政诉讼，法院应当按照我国法律、法规规定受理与wto司法审查相关的案件，而不能简单地直接按照我国承诺扩展案件的受理范围。
（三）如何确定司法审查标准
涉及wto的司法审查都是对贸易行为（包括与货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为）的司法审查。一般而言，国家（包括地区）的法院对贸易行为的司法审查程序没有太多的局限性，区域组织的法院（如欧洲法院）往往具有较强的司法自限。原因是，国内法院对案件或者争端具有固有的和当然的司法权，而区域法院的司法权来自条约或者法律的明示或者默示规定，法院在行使司法权时也具有很强的自我限制自觉性。例如，美国等国家的法院对反倾销和反补贴具有广泛的司法审查权，而欧洲法院只限于审查程序和法律，而不审查事实。我国履行司法审查承诺时，也必然涉及到司法审查的程度。例如，有关部门在起草反倾销和反补贴条例时，曾对司法审查的程度（仅限于审查程序的法律，还是同时要审查事实），进行过讨论。
本文认为，确定我国司法审查的程度应当注意以下问题。首先，我国法院享有的司法审查权当然是固有的司法审查权，其范围应当是广泛的。现行行政诉讼法对合法性审查的规定是广义的，法院对行政案件不仅要进行法律审（包括程序问题），而且包括事实审。如果法律没有另外规定，不得将事实审排除在司法审查的范围之外。例如，反倾销条例和反补贴条例未对司法审查的程度作出规定，法院对此类案件的审查范围当然包括事实、程序和法律问题。其次，法院在行使司法审查权时又存在着限制（司法自限），这种限制体现着司法对行政的专业知识和经验的尊重，但在审判实务中该限制必须统一到法律规定上来，如法律对判决方式的规定，既是对司法审查程度的授权，又是对司法审查权的限制。司法权与行政权之间的界限，是通过这种法律规定的方式划分的。再次，司法审查作为一种复审程序，wto法律和我国承诺对其启动均使用了“上诉”（appeal）一词，这表明其与行政程序之间具有延续性。例如，法院对事实的审查不是对行政程序中的事实认定进行简单地重复，而主要是审查其认定事实的程序是否合法、是否遵循证据规则等，这种审查方式在反倾销、反补贴等行政案件中更是如此。
有些行政机关对司法审查心存疑虑，担心法院因不熟悉各类专业技术问题而影响审查质量或者妨碍行政。行政机关确实以专业性和技术性见长，但司法审查的立足点不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法治要求，法院恰恰具有精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等雄厚的优势，这是其胜任司法审查职能的根本保障。在司法审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，必然是舍本逐末，混淆了行政程序与司法程序的区别，与司法审查的性质和目的背道而驰。
（四）必须扩大诉权的保护范围
司法复审是由原告启动的，原告是享有诉权的人，如何界定原告的范围直接涉及到保护当事人诉权的程序和监督行政行为的力度。与民事诉讼原告资格的相对性和明确性不同，确定行政诉讼原告资格既要符合公法关系需要范围广泛的个人参与的要求，以加强司法对行政的有效监督，又要防止公法关系成为全民诉讼，而导致滥用诉讼程序和妨碍行政效率。确定司法审查的起诉资格是一个国际性的难题，国内外确定原告资格的法律和判例纷乱不一，但近几十年来有扩大原告资格范围的明显趋势。wto法律对起诉资格的规定就体现了这种趋势。
wto法律对享有诉权的人的规定采用了多个措辞，这种措辞的不同主要是基于行政行为的性质的不同，并由此导致受影响的对象的差异，而不能理解为这些协定对诉权保护的程度的不同。这些规定大体上可分为三种类型。首先，具体确定了享有诉权的人。例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协定）第11条规定规定的诉权享有人为“进口商或者其他纳税义务人”。trips协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”。其次，以例示方式规定诉权享有人。例如，《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”。参与程序的当事人是明确具体的，而其他利害关系人则是概括性的。再次，一般性地规定受影响的人。例如，gats第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体来说，不论在具体情况下如何措辞，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。
且要“迅速审查”。这些要求是公正和效率的要求，而公正和效率恰恰是我国人民法院的世纪主题。结合wto法律的要求，对公正与效率试作以下解析：
1.公正与效率存在着对立统一关系。公正是在效率前提之下的公正，所谓“迟来公正不是公正”或者“正义被耽搁，就是正义被剥夺”，都是此义；效率又是在公正前提下的效率，倘无公正，效率即失去意义。法律规定审限，法官控制审理案件的期限长短，都涉及到对公正与效率的关系的权衡。调和公正与效率关系的法律制度设计比比皆是。例如，民事诉讼乃至行政诉讼采取优势证明标准，突出的是效率，而刑事诉讼采取排除合理怀疑标准，就是突出公正的价值。许多国家对涉及死刑、终身监禁等严重影响生命自由权的案件，都不惜进行旷日持久的诉讼，就是为了体现尊崇生命和自由的价值，甚至为此而提出“迟到的公正也是公正”。trips协定允许司法机关采取不作事先通知的临时措施，这是为了追求效率，但又要求事后应当立刻通知受影响的各方，并进行听证等，这是为了维护公正。
司法审查制度范文第2篇
一、司法审查的概念
司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。
（一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。wWW.133229.cOm从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。
根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。
（二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径而使纠正违宪行为，使宪法得以严格遵守。宪法尽管具有超越于一般法律的效力，但仍然是能够通过司法操作的法律，正是因为宪法可借助于司法机关的裁判行为而使宪法成为活生生的现实而有效的规则。法院通过司法审查权行使，可以有效保障宪法的实施和维护宪法秩序。另一方面，司法审查权的运用，使法院有权对立法和行政部门逾越权限的行为予以有效的监督和制约，使权力的行使保持在合法的范围，并能协调各国家机关及中央政府与地方政府之间的关系，这本身便是维护宪法体制、保障国家权力合法行使的有效方式。所以司法审查制度是实行宪政的要求，同时也是行宪体制不可或缺的制度。
然而，司法审查与宪法的事实监督毕竟是不同的概念，所谓宪法的事实监督是指为了保证宪法得到严格贯彻实施而采取的各种办法、手段、措施和制度[3].由于宪法的监督实施手段是多种多样的，因此宪法监督的概念要比司法审查的概念更为广泛，在我国任何公民和组织、国家机关和社会团体都有权监督宪法的实施，我国宪法明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。所以监督宪法实施的主体，不限于法院，监督的手段也不限于司法审查的方式，而由于违反宪法的行为并不仅仅限于行政机关的违宪行为，而包括了各个国家机关社会团体和个人所实施的可能违反宪法的行为，因此违宪监督的对象和范围是十分广泛的，决不仅仅限于司法审查所涉及的内容。
（三）司法审查与宪法解释。司法审查与宪法解释的概念常常是等同的。所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机构依据一定的解释程序而对宪法的含义所作的解释和说明[4].无论是在成文宪法国家还是在不成文宪法的国家，宪法的解释都是正确认识宪法的精神和原则、维护宪法的最高权威并保障宪法的正确适用的必不可少的方式。尤其是通过解释使宪法的内容更好地适应社会政治经济生活变化的情况，从而使宪法充满生机和活力。自第二次世界大战以后，许多国家如德国、意大利等均设立了专门的宪法法院对宪法实行专门的解释，并统一行使司法审查的职能，从而使司法审查本身成为一种解释宪法的方式。因为当特定的案件涉及到宪法、法律的适用时，法官行使司法审查权，审查有关的法律是否符合宪法的精神和含义，这本身便是对宪法的一种解释活动。所以，从美国开国元勋汉密尔顿提倡法官应通过解释宪法而进行司法审查，到美国联邦法院大法官马歇尔以解释宪法的名义创立司法审查制，以及美国其后众多的违宪法律通过解释宪法的方式而被宣告无效，均以解释宪法作为司法审查的目的当然这种说法也符合司法权的固有内容，并避开了因强调法官造法而遭致的“越权”批评。
我国许多学者极力倡导司法审查，认为它是宪法解释的重要方法。“违宪司法审查解释同立宪解释、行宪解释一样都是宪法解释制度的重要组成部分，并且是宪法解释制度中最重要的解释模式[5]”，此种观点并无道理。但严格地说，司法审查与宪法解释不完全相同。一方面，司法审查的重要目的之一是维护立法、行政权力的合理界限、防止权力的滥用及越权的行为，而不完全是在宪法含义不明确时对宪法所作的解释。另一方面，司法审查常常是直接根据已经十分明确的宪法含义而对某项法律文件或法律行为作出是否符合宪法规定的合宪性判断。在很多情况下，作出某种合宪性的判断，需要对被审查的法律文件及法律行为所涉及的宪法条文的含义进行解释，对有关的术语，条文的内涵及其体现的原则和精神进行界定，但在宪法条文和精神十分明确的情况下，法官也可以并不需要作出解释或界定而直接对违反宪法的法律行为和法律文件宣告无效。所以，司法审查不能完全视为宪法解释的范畴。
司法审查制度的产生和发展是司法能动性的重要标志之一。它表明西方国家的司法已改变了以往政治生活方面所扮演的消极角色，而开始主动的介入政治生活，并在整个国家权力结构中发挥着更为重要的作用。司法已经不在是被动地担负着执行法律的任务，法官也不仅仅是象一个专门执行法律的工匠，而要通过司法审查积极地承担着解释宪法和法律的工作，在这个过程中，司法在社会生活中的重要性更为突出。
司法审查制度的发展，表明严格的三权分离的界限已经并不十分清楚，这主要表现在，一方面，由于法院行使司法审查权，使其不在超然独立于立法与行政机关，而更多地介入政治问题。正如日本学者棚濑孝雄指出的：“含有违宪审查内容的裁判一旦作成，有利一方的政治势力必然尽力宣传来强化法院的立场，相反，不利的另一方的政治势力，也必然痛予攻讦，极力宣传必须反对法院的裁判[6]”，这就使司法不可避免地与立法、行政的权限发生冲突，导致传统的三权分立的结构已有所突破。另一方面，尽管法院是在对宪法作出解释的名义下进行司法检查，但由于审查某个法律文件或法律行为是否合宪，以及宣告无效，常常需要由法院对宪法作出解释，而此种解释与立法机关的解释可能并不完全相同，尤其是此种解释常常会赋予宪法的某个条文的新的含义，引入新的规定等等，从而使法院不可避免地要承担造法的功能，司法已经不在是简单地执行法律，“恶法赤法”的原则对法官来说不再适用，法官正是借助司法审查宣告恶法为非法，对宪法的内容作出新的解释、努力填补法律的缺陷和漏洞。
由于司法审查制度的发展，使司法造法（judicial legislation judicial law- making）的功能已越来越突出，不仅导致司法权对立法权的挑战，而且也使司法判决仅仅针对个案而有拘束力的规则有所改变，当法院在判决中宣布某一部法律无效或者宣告某一条法律规则无效，实际上使该法律和规则不仅仅在个案中已经不能得到适用，而且在社会生活中，也不可能在发生效力，因为任何公民和法人都不可能去遵守一个被法官已宣告无效的法律和规则。这就表明司法权确实已经延伸进入到了立法的领域。然而，尽管从表面上看，西方国家的司法审查导致三权分离格局有所改变，单实际上由于司法审查权的运作旨在控制立法权、行政权不被逾越和滥用，使国家权力在合乎宪法的范围内运作，从这个意义上说，它并没有根本改变三权分离模式，而只是使这种模式增加了制衡机制。
问题在于，为什么西方国家要将违宪审查的权力赋予司法机构？一种解释认为，按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能被动权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的[7].实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构是适合于承担此种职责。因为由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，则很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。当然，在我国实行司法审查的主要原因在于保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益。一般的法院主要职责在于严格执行法律，而不能对现行的法律进行审查。
司法审查制度的形成和发展表明西方国家对行宪制度的高度重视。宪政制度的核心主要不在于是否有一部成文宪法，而在于宪法内容本身及宪法的权威性、稳定性和可适用性程度。宪法如果不能完全遵守，则宪法成为一纸空文。而司法审判制度正是保证宪法的权威性和切实遵守的重要手段。在我国社会主义条件下，实行法治、建设社会主义法治国家，必须要实行宪政，保证宪法的切实遵守，这就需要结合我国实际情况，研究一套有利于完善宪政体制、保障宪法实施的机制。正如江泽民同志所指出的：“一切国家机关及其工作人员，都必须按照宪法和法律规定进行活动，都不得滥用权利。任何国家机构、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法行为，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”[8].而维护宪法的实施，保证国家机器在宪法的轨道上正常运转正是保证国家长治久安，社会安定团结的根本措施。十年浩劫中各种明目张胆的违宪和践踏宪法的行为正是与至1954年宪法诞生后曾经出现过不少违宪行为，而未得到纠正有着密切的关系。[9]这一惨痛的历史教训，必须记取，我们必须要建立和完善一整套监督和保证宪法实施的措施和制度，并对各种违宪行为及时予以纠正。在各种监督宪法实施的过程中，通过司法机构行使司法审查权而监督宪法的实施，维护宪法的秩序，不失为一种值得探讨的方式。
二、司法审查制度的产生和发展
（一）美国司法审查制度
司法审查制度最早由美国所创立。这一制度来源于中世纪的“普通法优越”观念及自然法思想。早在17世纪英国大法官柯克（edward coke）便极力倡导由法官所创立的普通法具有优越于国会制订的法律，如果制定法违反普通法，则普通法法院有权宣告其无效。柯克甚至认为普通法法院有权审查国王及宗教法院是否越权。尤其是在bonham case一案中，柯克指出，不论统治者还是被统治者，均应受自然法或根本法等地位更高的法（higher law）的约束，而一般的制订法是否与自然法或根本法相抵触，须由法院审查决定。此种观念在普通法形成过程中曾有重大影响，同时也为司法审查制度奠定了理论基础。
美国在英国殖民地时期，曾订有“殖民地宪章”（colonial charter），在17世纪后中期，殖民地法院对殖民地议会所制订得法规，若发现其违反了“殖民地宪章”时，可以通过司法审查宣告这些法规无效。美国各州自1780年至联邦宪法制订时，便有不少宣告法规违宪的先例，可见美国具有违宪审查的传统。在美国联邦宪法制订时，美国开国元勋汉密尔顿便认为，司法部门是对“宪法所保障的政治权利威胁最少的部门”，他认为法院应独立审判并应依法审判，但应扮演解释法律的角色。“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法，且宪法必须被法官认为是一部基本法。从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[10]”。此项见解被以后主张司法解释者的法官所接受。
1787年的美国宪法并没有明确赋予法院享有违宪审查权。根据联邦宪法第3条第一项：“联邦司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”显然，联邦法院包括联邦最高法院在内，在行使司法权时仍必须以国会制订的法律为根据，同时，联邦最高法院的法官也必须由行政机关任命，并经立法机关的同意。因而行政机关和立法机关均对法院的权力运作具有重要影响。然而，美国联邦宪法第3条第二项规定：“司法权所及范围，应包括本宪法、联邦法律、与美国所已缔结或将缔结的条约，所发生的一切普通法和衡平法的案件”，这就给司法机关通过解释宪法而实施司法审查权留下了法律依据。
美国司法审查制度的正式确立始于1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案，在该案中，联邦最高法院院长马歇尔（j. marshall），明确宣称联邦最高法院有违宪司法审查解释权[11].在该案的判决中，马歇尔阐述了联邦最高法院享有司法审查解释权的理由是：“人民组织政府，赋予各机关以不同的权能，并禁止各机关逾越其权能。在美国联邦政府制度下，立法机关的权能也明文加以限制，从而使人民不忘权力都要受到限制，且不至于对限制范畴产生错误，于是便制订了成文宪法。但是如果国家机关的权能受到限制，却又能破坏此种限制，则限制的目的何在？而将这些限制规定在宪法中又有什么意义呢？假如这些限制不能拘束国家机关，则国家机关的行为不管宪法是禁止还是许的，均一概有效，则立宪与专制又有什么区别呢？[12]”马歇尔认为，宪法是国家的最高法律。起草宪法的人，必须以宪法作为国家最高法律，在成文宪法之下，法律违宪当然无效。在三权分立之下，法院有解释宪法的权力。“显然，司法部门有责任去阐明什么是法，适用法规与个别案件者，必须先解释该法规。如果两个法规相互冲突，法院必须决定各个法律的效力”。如果法律与宪法抵触，而法律与宪法又都可以适用于某种案件，那么法院是适用宪法的规定还是适用法律的规定，在二者之间必须选择一种。如果法院尊重宪法，认为宪法的效力在法律之上，则应限制舍弃法律而选择宪法，否则成文宪法的存在便没有必要了。根据联邦司法权，可管辖联邦宪法之下所发生的一切案件，这是宪法第六条明确规定的，据此法院不可能在不考虑宪法的情况下而作出判决，如果议会制订的法律与宪法相违背，并且引起诉讼，那么法院不能不考虑到宪法的适用问题，这仍然是法院的管辖权。
根据许多学者，马歇尔在该案中至少形成如下观点：即：宪法至上，法院享有司法审查权，最高法院的管辖权不因议会立法而改变等等，这些都对美国宪法的发展起到了重要的作用[13].贝克（leonard baker）甚至认为马歇尔在该案中的判决是“是文明最佳成果，是人类最伟大的成就”。其对美国宪法的贡献难以估价[14].自马伯里诉麦迪逊一案以后，美国最高法院迄止1997年11月底，已宣告了151件法律无效。时至今日，联邦最高法院已实际具备了解释美国宪法的最高权威。
值得注意的是：根据美国现行的做法，不仅最高法院享有司法审查权。而且各洲的法院也负有司法审查的职能。各洲法院与联邦最高法院虽不具有隶属关系，但在诉讼案件的争议与联邦法律有关系时，联邦最高法院有权审查洲最高法院的判决。据此可见司法审查权虽属于联邦和洲的法院，但最终由联邦最高法院行使。
司法审查的范围一般涉及公众权利（public vights）的确定和维护、总统权力的界定、对外事务、行政人员的免责等案件。对行政决定引起的诉讼，法院亦有权对其立案审查。这种审查主要包括：该决定是否违宪、是否超越国会授予的权限、是否滥用其权限、程序上是否存在问题。此种审查也起到了一种对行政机关的司法监督作用。在司法审查中，必须遵循先例。只是在极少的情况下，如果对于先例持有异议可以通过“区别（distingush）或不考虑（overrule）”方式而不遵守先例，一般的情况下，先例都会受到尊重。因此个别违宪的判决一旦做出，则具有较强的拘束力。尤其是联邦最高法院的判决具有更强的拘束力，其关于违宪判决的效力，在表面上仅及于个别的当事人，但实际上具有一般性的效力，并对社会也产生很大的影响。
1，政治问题（political question）不受审查。按照联邦最高法院的看法，假如一个案件所争论的问题纯属“政治问题”，则只能由两个政府部门（国会或行政部门）（moderate judicial activism）“。然而，这并不说司法审查权行使范围漫无边际，可以发挥无限的裁判权能。相反，在近200年来，联邦最高法院在行使司法审查权方面也形成了一系列”自我限制“（sell-restraint）的原则，这些原则主要是政治问题的裁决不属于司法机关的权限之责任，法院必须要充分尊重政治部门的意见，不干预或介入政治问题的纷争。实际上，早在马伯里诉麦迪生一案中，马歇尔便指出：政治问题及依宪法或法律赋予政治部门职权的问题，不应向法院提出诉讼。否则法院应予拒绝。自此案以后，美国法院一直坚持这一原则。至于判断一个问题是否属于政治问题，主要采用二个标准：第一，宪法是否已明确规定将此问题交给立法或行政部门处理，如国会议员选举中出现的争议，已由宪法明确规定由国会负责处理。第二，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判决。否则，该问题也只能由立法或行政部门处理。由于美国法院采纳了不审查”政治问题“的原则，从而使法院能够做到自我限制，而且也使其免于经常卷入政治斗争的是非之中。
2， 无诉讼则不实行司法审查。根据美国宪法第3条，司法权只能及于“案件”（cases）及“争议”（controversies），尽管“案件”及“争议”的概念仍不十分明确，但有一原则是十分明确的，即司法权只能针对个案才能行使，即必须等待争议发生才能行使司法权，且司法机关不能制订一般规范或抽象规范。据此只有在诉讼发生以后，如果该诉讼涉及到法律适用问题时，才使司法审查权及以运用。而法院审查具体案件时，必须发生争诉案件的事实与有关法律的效力问题有关，否则不能对该法律进行审查。
“案件”及“争议”的概念，常常被认为在意义上是相同的。权威的解释认为，其含义是指具体的、实在的、关于双方相互间法律关系和法律权益的争议。此种争议一定要通过得出某个明确的结论（如被告是否应赔偿）和具体的办法（如被告负赔偿责任）才能解决[15].由于案件或争议必须实际发生后，法院才能行使司法审查权，因此当某个法律、行政命令以后，即使其中有违宪内容，法院无权主动宣布其无效。法院也不得向国会或总统就他们正在酝酿的立法或行政活动提供法律意见。无诉讼则不实行司法审查的原则，不仅来自美国宪法第3条的规定，而且来自于联邦最高法院的传统做法。早在美国建国之初，华盛顿总统曾于1793年就美法所缔结的条约所涉及的条约解释问题向联邦最高法院咨询，而当时的最高法院则以该问题未涉及具体的诉讼而不便发表见解为由，予以拒绝，由此便形成了法院仅就诉讼案件行使司法权，而不行使非司法权的传统。这一原则也使法院在一定程度上保持了独立和中立的地位。
3， 法律应尽可能推定为合宪。
国会议员乃是民选的代表，其制订的法律从理论上说反映了多数国民的意见。从尊重立法机关及其权限出发，美国法院在实施司法审查时，首先尽可能地推动该法律是否符合宪法。如果要否定该法律的效力，则必须要有“相当可疑（reasonable doubt）”的反证。要达到“相当可疑”的证据，通常是指该法律明显地违背了宪法，否则法院不应过问甚至否定法律的效力。这一原则，确为司法审查设立了“自我限制”。
美国的司法审查制自实行近200年来，极大地提高了宪法权威其在制衡立法和行政权力方面具有极为明显的作用，尤其是有关宪法的案件常常涉及到“公众的权利”，法院通过行使司法审查权，对于保护公众合法权益、甚至调解联邦各部门间的关系等都发挥了重要的作用。司法审查权的运用使美国司法实际表现为“稳健的积极司法”
所以许多学者认为司法审查制度的健全和充分活力，成为美国立宪制度之特征。柯文（edward corwin）认为它是“捍卫美国式的民主的最好方式[16]”。
司法审查制度形成之时，在很长时间一直存在着争论。美国开国元勋托马斯，杰弗逊（thomas jefferson）曾经意识到发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，他甚至认为采取某种程度的司法控制是必要的。但是他根本反对司法审查制度，尤其是其政治对手马歇尔大法官的观点。其反对的理由是：第一，司法审查的原则违反宪法关于三权分离的规定超出了法院的职权。第二，司法审查违反了大多数人的意愿。因为议会是由广大选民选出的代表，其制订的法律反映了多数人的意愿，法院无权推翻。尤其是这样做的结果将危及法院的独立和三权分立。第三，依据宪法，行政、立法和司法部门不仅是分离的，而且是相互独立的。法院在涉及特定案件时，有权解释宪法的含义，但它与立法部门相比，显然不如其更了解宪法的含义。而司法审查最终将导致司法极权，使司法具有高于其他机构的权力[17].
许多学者认为，由司法机关对法律作出任何解释，都是“政治行为”，尤其是透过解释法律而使议会制订的法律无效，更是极端的政治活动，侵害了立法机构的权限。尤其是法官享有如此重大的权力，而法官本身也是凡人，他们并非生活在真空，也具有社会政策的偏好，也会犯错误，他们是否有足够的能力、知识等对合宪的问题作出正确的判断，是值得怀疑的[18].但一些赞成司法制度者并不认为法官因此而享有立法权。按照汉密尔顿的看法，司法审查属于法律解释范围，他认为法院应独立审判并依法审判，但应扮演解释法律的角色，“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法且宪法必须被法官认为是一部基本法，从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[19]”。马歇尔曾经意识到司法审查是否会越权的问题，他坚持认为越权法律的权力，司法权已不存在。法院仅仅是执行法律的工具，而不能立法。他认为司法审查只是一个解释宪法的问题。他在马伯里诉麦地一案，马歇尔写到：“阐明什么是法律，是司法机关当然的管辖区与职责，将规范适用于具体各案的人，必须理解并解释该项规范。” 因此司法审查并没有超出法院的权限。
布鲁韦尔（david brewer）在1893年担任联邦最高法院法官时指出：“他们（法院和法官）并未造法，也未制订政策，他们从未进入公众行为控制的领域，他们的职能是在涉及政府界限时，要确定公共行为是否超越了宪法、自然法所设立的权力和正义的界限[20].”而霍尔姆斯则认为，毫无疑问法官是在造法，但却是在狭缝中造法（can do so only interstitially）[21].由于普通法本身具有法官造法的传统，因此认为司法审查具有造法的功能，也已为大多数人所接受。
关于非民选的法官宣告直接代表多数人的立法机关颁布的法律无效，是否具有“反民主”的性质，对此历来存在着不同的观点。美国总统杰弗逊、林肯、西奥多罗斯福等都声称为捍卫美国的民主而不应使最高法院享有过大的权力。林肯在抨击最高法院时说，如果在涉及全体人民的重大问题上政府的改革最终由最高法院决定，那么这些判决一经作出，人民就不在是自己的统治者，他们实际上已经把自己的政府拱手相让给最高法院[22].
然而，许多美国学者对美国司法审查制度进行了辩护。美国学者贝克尔（alexander bickel）认为，马歇尔在提出司法审查观点时宣称其“代表”人民作出审查，但人民的含义是很抽象的，马歇尔所代表的并不是大多数选民的意见，只是议会才是大多数选民的代表，作为非民选的法官要宣称民选的立法者所立的法律违宪，这实际上并不是民主的固有的含义。严格地说，司法审查乃是一种“与多数人作对（counter -majoritarian）制度即由于多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数人的基本人格与自由，因此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。如关于对少数民族权益的保护问题等[23].多数人的意见并不是在任何时候和任何情况下都是正确的，尤其是多数人可能因认为其在人数上多于少数人，因此有可能滥用其权利损害少数人的利益，而要对少数人进行保护并不能通过议会，而只能通过法院才能实现。还有一些人认为，司法审查制度实际上是对”议会至上“观念的否定，从根本上说，这一制度产生和发展的原因在于对由多数人决定的民主政治的不信任。因为多数人可能侵害少数人的利益。因为多数人可能剥夺少数人的投票权、信仰自由等，正是因为多数人决定的民主具有侵害少数人的基本人权的危险，就需要通过非民选的法官限制，审查民选议会立法的保障少数人的利益。因此防止多数人掌握的权力被滥用，乃是司法审查制度的最基本的功能，也是其得以发展的根本原因[24].但也有一些学者对此提出了不同的看法如斯斑（girardeau spann）等人认为，司法审查制并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入”纯政治“的立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上也满足了大多数人的编好[25].霍尔姆斯指出：尽管司法机关不享有宣告违宪的法律无效的权力，不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态[26].美国的司法审查制度的产生和发展，虽然很难从民主政治理论角度作出解释，但它却是一项维护宪法的权威性、控制权力的正常运行的一项有效制度。至今该制度虽未被美国宪法明确肯定，但已成为一项美国的重要政治制度。且对其他国家也产生了重大影响。19世纪下半叶，中南美洲国家纷纷独立，许多国家也仿效美国的违宪司法审查制度并在宪法中明文规定。如巴西联邦宪法第10条便确认联邦最高法院对违反宪法、联邦条约或法律规定者，有权宣告无效。在东亚，日本最高法院自第二次世界大战以后也开始行使违宪审查权。在普通法国家，如澳大利亚、加拿大等国家完全借鉴了美国的经验，目前已有70多个国家采纳了这一制度[27].值得注意的是，英国迄今为止并没有完全采纳司法审查制度，因为在英国，任何法律均由英国制订并经女王同意而生效，法院有权解释法律并有权受理行政诉讼，但法院无权宣告某个法律无效。特别是由于英国传统的习惯和观念是主张”议会制上“，认为议会绝对的权威[28]，因此其制订不允许法院予以推翻，这也正是英国不采纳司法审查制度的原因。
（二）大陆法国家的司法审查制度
在大陆法系国家，因受卢梭等人的人民主权论以及“法律
。公意说“影响，造成立法优越思想普遍深入人心[29]，所以，司法审查制度思想很少受到提倡，甚至象孟德斯鸠虽强调三权分立思想，但特别提倡议会制定法的全能性，他认为只有立法机关才是人民主权的代表人，也是公意的实践者，并认为国会有足够的能力保障基本人权。所以，在第二次世界大战以前，欧陆国家基本上没有采纳司法审查制度与”议会制上“、立法权优越的观念流行不无关系。
第二次世界大战以后，鉴于纳粹德国和法西斯意大利独裁专制给人民带来深重苦难特别是纳粹及法西斯分子愚弄议会民主政治，从而粉碎了“议会民主政治”的神话，民众对议会是代表民意的机关、立法机关是绝对可以信赖的看法也开始动摇。许多学者也认为要寻找各种机制以保障宪法。而立法机关万能的思想是不现实的，甚至容易导致独裁专制。所以许多国家开始制定并修改宪法，同时亦开始逐渐采纳司法审查理论。例如在德国，第二次世界大战以后，德国人痛定思痛，不在盲目崇信议会及民主政治，转而求诸“保护自己的权利免受侵害”的理论。而认为为防止立法和行政机关专擅恣肆，必须借助司法权力来阻止行政和立法机关滥用权力，从而使各种司法审查理论应运而生，司法审查制度也得以建立。
在大陆法系国家，司法审查主要采取如下几种模式：
第一，德国和意大利的摸式。此种模式是设立专门的宪法法院审查违宪情况，保障宪法的实施。1924年德国颁布了波昂宪法，设立联邦宪法法院，该法院由24名法官组成，其管辖的范围很宽，有权审理的案件达15种之多。根据宪法，对各级法院已经受理的诉讼案件，如果法院发现该案必须适用的法律涉及违宪的问题，法院必须中止其诉讼程序，而将该按送至联邦宪法法院请求裁定法律的合宪问题。如果诉讼当事人对其诉讼案件中所援用的法律是否符合宪法发生疑问，也可以在上诉程序终结后向宪法法院专门提出有关法律的合宪性问题。宪法法院职责是根据各个宪法案件作符合宪法的解释，监督联邦及各地在施政中行宪法、监督国家机关及其工作人员尊重宪法所保障的基本人权。根据波昂宪法第93条，当人民的基本人权及其他宪法所规定的权利遭受公权力的侵害以后，受害人可以在宪法法院提起宪法法院受理该诉愿后有权对案件予以裁决，甚至有权命令行使公权力的机关，停止行使权利。同时对受害人要提供适当的补救。如果某个法院被裁定违宪，则实际上具有对世的效力，并应当受到普遍的尊守。德国宪法法院不仅是享有司法审查权的机构，而且也是解释宪法的专门机构。
意大利也在第二次世界大战结束后成立了专门的宪法法院。根据宪法规定，宪法法院由15名法官组成，宪法法院的法官由总统、国会联序会议、最高法院及行政法院分别选举产生。法官任期12年，依法律规定分期改选，不得继续连任。法官不得兼任国会及州议会议员，也不得担任律师或其他职务。宪法法院的职责是审理涉及国家及州所制定的法律以及有法律效力的命令是否符合宪法的规定的案件，审理涉及国家各机关之间、国家与州之间以及各州之间的权限争议的案件。依宪法规定对共和国总统及内阁成员所提出的弹劾案。宪法法院也是专门解释宪法的机构。
德国和意大利模式为大陆法国家司法审查的典型的模式。此种模式产生的理论根据在于所谓“第四种权力”理论：此种理论认为宪法是国家的根本大法，解释宪法的权力是国家最重要的权力，此种权力必须由一个专门的机构享有，使其具有高于立法、司法、行政机构之外的权威，从而使其作出的解释也具有最高的权威性。并使宪法的尊严得到充分的维护，为此需要在立法、行政、司法三机构之外创立第四个机构使其享有第四种权力[30].德国和意大利的模式的优点在于，不仅使宪法法院所作出的司法审查和宪法解释具有极大的权威性，而且因将司法审查和宪法解释的权威专门集中于宪法法院，从而也避免了将此种权力授予普通法院而可能产生的导致普通法院高于立法、行政机构的状态。尤其应当看到，由于大陆法国家不存在遵循先例原则，因此将司法审查权不由各个法院而由一个专门的法院享有，也可以避免因各个法院在行使司法审查权时，因观点不一而由不受先例拘束，导致对同类案件的处理存在着极大分歧的现象。
第二，日本的模式，日本并没有设置专门的宪法法院，而是由最高裁判所（最高法院）行使司法审查权。根据1946年的宪法第81条：最高裁判所为有权决定一切法律、命令、规定或处分是否适合宪法的终审裁判权。最高裁判所由15名法官组成，专门行使违宪审查权。涉及违宪案件一般都需要上诉至最高裁判所，由最高裁判所就涉及宪法的问题专门解释或宣布某个法律文件和行政命令无效。
第三，模仿美国的模式，即移植美国的方式，由一般的法院实施司法审查，而并不设置特别的宪法法院进行司法审查，此种方式主要为瑞士等国家所采纳。此种方式的弊病在于：因不承认“先例拘束”，而要借鉴美国的模式，则不同种类、审级的法院对法律的合宪性问题作出各种不同的判决，必然影响法律的程序及效力，甚至在同一个法院内部如无“先例拘束”原则，也会在不同时期对相同案件作出不同的判决。而如果要采纳“先例拘束”原则，由与大陆法并非判例法的性质相悖。据此许多学者认为，最好的办法是建立专门从事司法审查的宪法法院，使其排除这些弊病，同时由具备美国联邦最高法院的司法审查的功能。
除上述几种模式以外，对违宪审查还存在着另一种模式即法国的模式。此种模式是并不采用司法审查的方式，而是由议会设立专门的委员会来维护宪法的实施。
法国长期以来，一直存在着司法权不得干涉立法权的思想。1709年的一个法律便规定：“法院不得直接、间接参与立法权之行使，对于经立法机关议决、国王裁决的法令，不得妨碍或停止其执行，否则构成渎职罪”。该规定被1791年的宪法采用。该宪法第3条规定：“法院不得干涉立法权的行使或停止法律的执行”。尤其是因为在法国大革命以前，法国的法院常常帮助君主抵制“等级会议”，助纣为孽，且腐败不堪，在法国大革命以后，法国人宁愿信赖自由所选举成立的议会，而不信赖法院。因此对司法审查理论始终采取排斥态度，认为其结果会导致“法官统治”，在二战以后，在1946年制订第4共和国宪法时，就是否应赋予法院以违宪审查权问题，发生了激烈争论。结果仍然排斥美国做法，沿袭法国传统模式，即设立宪法委员会维护宪法[31].根据第四共和国宪法第9条规定“宪法委员会以总统为主席，其委员为众议院议长、参议院议长、众议院于每年举会之初，以党团代表比例方式，就议院外人士选出10名委员，众议院以同样方式选出3名委员，以全部13名委员组成”。而宪法委员会的主要功能在于审查宪法是否应修改的问题，但也要审查法律是否符合宪法。不过，依据程序，如果审查结果认为某个法律违反宪法，宪法委员会只能将法律送还众议院要求其复议，不能直接宣告该法律违宪。如果复议结果，仍要维护原法律效力，则应修改宪法，使宪法与法律相符合。
然而在1958年戴高乐领导制订第5共和国宪法时发出巨大的改变，专门设立了“宪法法院（le conseil constitutionnel）宪法法院主要由总统、参议院院长和众议院院长各提名任命三位”评事“，任期五年，每三年改选三分之一。宪法法院的违宪审查的范围比较狭窄，主要限于协调国会与政府之间的纷争，防止国会从事宪法第34条所规定的事项以外的立法。对国家机关的重要组织法进行审查等。有权提请审查的人限于总统、内阁总理、参议院院长几众议院院长等四人，至1974年修改宪法后，使参议院60人以上或众议院60热以上联名也有权提出要求审查，但范围仍然很狭小，且违宪审查也不采取诉讼程序，并不实行公开审理，所以法国的”宪法法院“并非完全的司法机构，其在性质与功能上与德国、意大利等国家的宪法法院也完全不同。
比较各国司法审查制可以看出，尽管由于各国的宪政机构、历史文化传统等不相同，因此在实际运作上存在着较大的差异，但有一点是相同的，即各国都十分重视宪法的解释和适用，尤其是注重籍助于司法权的行使而保障宪法的实施，并对立法、行政权予以制衡。当然司法审查制度的模式是各不相同的。同时，赋予普通的法院相应的司法审查的权限也各不一样。例如美国式的模式赋予法院司法审查的权限较大，尤其是最高法院所享有的违宪审查权限可以直接对议会制定的法律挑战，司法事实上已经深深介入到立法之中。这也必然对原有的三权分立格局形成一定的冲击，同时也提出了一系列的问题需要解决，诸如司法机构因过多涉及政治问题而保持超然中立态度、过多地宣告议会制订的法律无效难免会造成对议会的立法权的不尊重，司法造法功能的加强与依法审判矛盾等等，都有待于解决。而在欧洲一些国家，通过设立专门的宪法法院来实行司法审查。这既可以避免一般的普通法院都享有司法审查的权力，从而使司法对行政的制约过度的问题，也因为专门的宪法法院具有极大的权威性，尤其是实行违宪审查更有利于发挥司法审查权威性。但如果严格限制一般的法院实行司法审查，又可能使司法机关对行政的制衡作用减弱，难以发挥司法审查应有的效果。
[1] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[2] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》第114页，法律出版社1995年版。
[3] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第387页，法律出版社，1998年版。
[4] 莫纪宏：《宪法新论》第41页
[5] 莫纪宏：《宪政新论》第76页，中国方正出版社1997年版。
[6] 川岛武宣：《纷争解决的法》第5卷，第315页。有斐阁1988年版。
[7] alexander m. bickel， establishment and general justification of judicial review， pp16-22， 1962.
[8] 江泽民关于修改宪法的讲话 ，载《人民日报》1999年2月1日。
[9] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第389页。
[10] gunther， cases and materials on constitutional law， p127（10thed 1980）
[11] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）
[12] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）。
[13] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[14] leonard baker： john marshall： a life in law ，new york： macmillan 1974 p409
[15] jesse h.choper， constitutional law， 27thed，new york， harcourt brace legal and professional publication inc，1994，p4
[16] review of benjamin f. wright‘s article， “growth of american constitutional law”， 56 harvard law review， 487， （1942）。
[17] jafferson： letter to william jarvis， september 28， 1820.
[18] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[19] gunther， cases and materials on constitutional law pl127 （10thed， 1980）
[20] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[21] southern pacific co v. jensen 244 u.s. 205（1916）， at 221.
[22] 龚祥瑞主编：《宪法的理想与现实》第210页，中国人事出版社，1995年版。
[23] alexander m. bickel， establishanent and general justification of judicial review， 1962 pp16-26.
[24] 参见马汉宝主编：《法律与当代社会》第363页。台湾，1996年版。
[25] john h. garvey： modern constitutional theory. a reader， p198. west publishing co 1994.
[26] oliver wendell holmes， “law and court” in collected legal papers， 1920， p295， new york harcouit.
[27] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[28] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.
[29] 卢梭认为，主权属于全体人民的，并由全体国民享有，所以议会代表人民制订的法律，是国民公意的表明，应具有优越地位这与司法审查理论是不符合的。
司法审查制度范文第3篇
关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释
一 一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]
1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。
法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：
（一）法治原则（Rule of Law ）
“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。
（二）分权原则（SEPERATION OF POWER）
为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。
但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布无效。”[5]
在香港，三权分立的原则并非绝对适用，即三权并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部门的首脑，在两者中有很大的实权。行政局的许多成员同时也在立法局中占有席位。此外，有许多行政和委员会，其职责涉及司法的和准司法的决定，但是，“三权分立的学说也确实适用于很大的范围，而且对司法独立非常重要，司法人员的决定万一得不到行政方面的赞同，也不用害怕受到纪律处分。”[6]即这一原则在为司法审查提供正当性的同时，又保障了这一制度。
香港的司法审查制度，正是以上述的两个原则为理论基础而建立起来的，但是，香港特殊的法律地位-英国的海外殖民地，又决定了它的司法审查制度并非与英国完全一致，而是有着自身的独特之处。
首先，香港有成文的“违宪”审查依据[7].香港有自己的宪法性文件（Constitutional Docunment）。“宪法性文件”，是“宪法和起宪法作用的文件的总称。宪法性文件通常由制宪会议或最高国家权力机关按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和颁布，一般规定国家的政治制度、经济制度、国家机构的组成、权限和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等根本性问题，是普通法律的立法依据，普通法律不得与宪法性文件相抵触。”[8]而在英国，宪法（Constitution Law）是指“法律规则的总称，它确定某特别政治团体的政体的法律结构的基本或根本成分，他们之间的关系、权力分配及其职能……没有称之为宪法的独立文件，宪法的原则和规则包含在不同日期颁布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常称为宪法惯例的习惯法，惯用法和实际存在的杂乱无章的体系之中。”[9]在整个法律体系中，由议会通过的所有法律，除受“后法优于前法”的原则拘束外，其法律效力是无差别的，并没有一个单独可以被称之为“宪法”的法律文件，也没有确定的宪法性文件的体系。只要涉及政府的组织和活动原则的法律，就可以被称为“宪法性文件”。香港却有确定的“宪法性文件”，并不是议会通过的所有法律，都适用于 香港地区。通说认为香港的“宪法性文件”是由英国议会在1843年先后颁布并实行于香港的《英皇制诰》（Letters Patent）和《皇室训令》（Royal Instruction）构成。《英皇制诰》规定了香港作为殖民地的整个政府框架，规定设立港督的职位，列举港督的权力，同时授权港督设立行政、立法两局，规定港督有对法官的任命权等。《皇室训令》则主要是补充《英皇制诰》的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。正是这两份文件，构建了香港整个社会制度的大体结构，并延续至今。从法律效力角度而言，《英皇制诰》和《皇室训令》就是香港地区的“宪法”，香港立法局享有的制定法例的权力来自这两份文件，属于授权立法，从法理学角度，它就不能制定违背授权者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法审查权，宣布该法例无效。
从法院实际行使司法审查权的情形来看，在1991年以前，虽然香港有成文的司法审查依据，但是由于《英皇制诰》授予香港立法机关的权力过于抽象：“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并没有规定具体的限制标准，所以在1991年以前，香港法院并没有根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查。1991年，香港加入《公民权利和政治权利国际公约》，该公约通过《香港人权法案条例》（现已被修正）适用于香港，而根据《人权法案条例》，《英皇制诰》的第七条被修订为：“香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制定任何有关限制人权的法律，如果有关限制与适用与香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话。”在1991年的R v Sinyau-ming 和R v Lum Wai-ming 案中，香港上诉法院先后裁定《危险药品条例》中的若干条款及修订后的若干条款因不符合《香港人权法案》《公民权利和政治权利国际公约》的标准而无效。审查的法律依据是1991年修订后的《英皇制诰》第七条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和任何在1991年6月8日后制定的，违反《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准的立法。[10]
其次，香港司法审查范围的有限性。由于历史的原因，香港的法律种类繁多，包括了英国为香港地区制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、习惯法、国际条约等多种法律渊源。虽然由成文的司法审查依据，但是法院并非可以审查一切上述法律，司法审查权仍然受到了一些限制。这些限制不仅指由三权分立所带来的包括：“法院无权受理控告国家行为的案件；法院的审判权不得构成对其他部门（如行政部门）正常工作的干预；法院在审理案件中，如果遇到涉及国家行为的事实问题，必须向行政机关要求就该事实问题提供证明。”等限制。[11]除此以外，从法律效力角度，司法审查还受到了普通法的“议会至上”原则的约束。在英国，居于最高法律地位的不是宪法，而是议会。议会制定的法律除非受到它以后的议会制定的新法的改变，不受任何机构的任何形式的审查。法院只有解释法律和适用法律的权力。虽然法院的法官们可以通过灵活的法律解释使议会立法合乎宪法传统，但是无论如何，法院不可能公然宣称某部法律因为违宪而无效。这一原则同样适用于它的海外殖民地，对于香港法院而言，必须清楚的认识到，在香港具有“宪法”地位的《英皇制诰》和《皇室训令》在英国整个法律体系中，和其他的议会立法（适用于香港地区）在法律效力上是平级的，香港法院无权审查英国议会颁布的适用于香港地区的法律，也无权审查英国枢密院制定的法律以及英外交及联邦事务大臣的指令。它能审查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的条例和行政局等机关制定的附属立法。同时，在实践中，由于缺乏具体的操作标准，审查的范围也只限于对有关法律的人权保障条款进行审查。
再次，香港的司法审查具有非终局性。 香港的法院体制比较复杂，有裁判司署、审裁处、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上诉法庭）之设，其中，最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并不一定是该案的终审法院。对香港地区案件的终审权，属于英国的枢密院司法委员会。法律依据是1908年的《规定对香港最高法院上诉的枢密院令》（1957年10月修正）。该机构的主要职责就是受理海外领土的上诉案件和英国本土和海岛的某些案件。香港法院没有对案件的终审权，这一香港司法制度的特点决定了香港法院的司法审查权同样不具有最终性。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附带在个案审理中进行的，枢密院司法委员会可以通过否定案件的判决来否定法院的司法审查权[12].
值得一提的是，司法审查的不具有最终性是否是对香港“司法独立”的一种侵犯？香港的“司法独立”原则在宪法性文件中不能找到依据，它是由宪法惯例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免权及免责权等，该原则所强调的是司法系统相对于立法、行政系统的独立，而不是司法系统内部的独立。这也是尽管香港的法院没有对案件的终审权，但是一旦谈及司法制度的原则，都会强调香港的“司法独立”原则的重要性的原因。
二 一九九七年七月以后香港的司法审查制度的新特点
一九九七年七月一日，香港回归祖国，《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）也于同日起在香港地区生效。按照“一个国家，两种制度”的方针，香港特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的社会制度基本不变。《基本法》正是全国人民代表大会根据宪法第三十一条制定的，规定香港地区基本制度的“根本法”，原有的《英皇制诰》和《皇室训令》因为属于殖民地性质的法律而被废除。在原有的司法审查的根据不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法审查制度？
笔者认为，一九九七以后，香港法院仍然享有司法审查权，但是，司法审查权的来源发生了变化，并随之带来香港司法审查制度的一些新特点。
正如上文所论述，香港原有的司法审查制度的理论基础是英国传统的宪法原则-“法治”与“分权”，法院的司法审查权被认为是法院的固有职能，并没有任何的成文法授予法官这项权力。虽然《英皇制诰》第七条明确规定了香港立法机关不得制定与《公民权利和政治权利国际公约》相抵触的人权条款，但这并不构成制定法授权的依据，因为在一九九一年以前，法院就已经拥有了司法审查权。一九九一年所修订的《英皇制诰》第七条只是 将司法审查的标准确定化，不能据此认为是这一条款赋予香港法院以司法审查权。
香港法院在一九九七年七月一日以后司法审查权的来源应是成文法授权。《基本法》第十八条第一款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条[13]规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”第十一条第二款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。由上述法律条文可推理得出的结论是，香港法院在审判案件时可适用《基本法》，根据《基本法》第十一条而享有对香港特别行政区立法机关制定的法律的司法审查权。由于司法审查权来源的变化，与香港原有的司法审查制度相比较，两者有同有异，其司法审查制度的新特点有：
（一）司法审查的实际范围扩大，但同时受到新的限制
香港原有的可进行司法审查的范围是针对立法局是否有违反《英皇制诰》（修订）第七条的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根据第十一条的规定，香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均有可能受到司法审查。同时，在普通法体系中，由于法律解释往往融于司法审查过程中，香港法律的解释体制的变化，也给司法审查增加了新的限制。
《基本法》第一百五十八条规定了该法的解释问题，被认为是中国法与普通法法律解释体制的 混合体。中国现行的法律解释体制是立法解释，行政解释，司法解释并存，而以全国人大常委会的立法解释的效力为最高。根据全国人大常委会1983年《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或裁定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。香港原先的解释体制采用的是普通法模式，法院在审理案件时对案件所涉及的法律进行解释，立法机构如发现司法机关对于某一法律条文的解释有误，可以通过立法程序对有关法律进行修改，或制定新的法律，但不能直接就该法律条文作出解释。而行政机关对法条的理解与法院产生差异时，也以司法解释为准。简而言之，在普通法系，实行的是“司法解释至上”的原则。这两种解释体制如何结合是香港回归祖国过程中必须解决的一个重要问题。因为法律解释问题涉及香港的司法独立，并最终与保障香港地区的高度自治产生联系，所以在坚持“一国两制”的前提下，第一百五十八条所提出的是一个折衷的解决方案，参考了欧共体[14]的法律解释体制，该体制解决的是对法律的解释权和对案件的终审权不在一起的情形的处理，最终该条所确立的模式是：
（1）本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行 政区自治范围内的条款自行解释。
（3）香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决之前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。
（4） 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。
对于这一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解释权属于全国人大常委会，保证了国家的法律解释体制在根本上的一致性与统一性，这是最重要的一点。其次，由全国人大常委会授权香港法院行使对基本法的条款的解释权，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要维护国家。第一百五十八条的规定使香港法院在行使司法审查权时，不能对任何条文享有绝对的解释权。
（二）司法审查的最终性得以确立
《基本法》第十九条规定：“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区的所有的案件均有审判权。……”第八十二条规定：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。”终审法院的设立是《基本法》对香港的司法制度所作的一个重大变更，终审权就是指在一个国家的司法系统中对案件的最终审判权，经过终审机关作出的判决不得再向上级机关或其他机关上诉。
为什么要把终审权授予香港特区？这也是从维护香港社会稳定的角度考虑的结果。“因为现在香港的上诉案件可以上诉到英国枢密院司法委员会，是一种殖民主义的体现。1997年中国对香港恢复行使，当然要去掉这种殖民主义的司法制度。还考虑到1997年后香港原有法律基本不变，这对香港的繁荣和稳定是有利的。香港的现有法律制度与内地的法律制度根本不同，香港实行以判例法为主的普通法，内地实行社会主义的制定法，而不实行判例法，再诉讼程序上内地与香港的情况也不相同，在司法体制上有很大差别。因此，将上诉案件的最终审判权交给香港特区终审法院行使，对保障特区的高度自治是有利的。”[15]
三 从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释
（一）居留权案件案情简介
居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例（第2号）》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生 子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例（第2号）修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例（第3号）修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。
在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：
第十三号案的上诉人为Chan Kam Nga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。
第十四号案的上诉人为Ng Ka Ling 和Ng Tan Tan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。
第十五号案的上诉人为Tsui Kuen Nang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。Tsui Kuen Nang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。
第十六号案的上诉人为Cheung Lai Wah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年Cheung Lai Wah 持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。
归纳各案的上诉请求，要点如下：
（1）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，香港特别行政区的 男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。
（2）1997年7月1日起生效的《入境条例（第2号）》（修正）中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24（3）条的规定不符而无效。
（3）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。
（4）1997年7月10日修订的《入境条例（第3号）修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。
香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17]
（1）关于宪法性管辖权（constitutional jurisdiction of the courts）
“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”
（2）解释《基本法》的方法（approach to interpretation of the Basic Law）
《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。
根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”（涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关）和“有需要条件”（终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决）时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。
（3）关于《人民入境条例（第3号）修正》（the No 3 Ordiance issue）
该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。
《人民入境条例（第3号）修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款；而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。
（4）关于《人民入境条例（第2号）修正》（the wedlock issue）
相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。
终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。
（二）关于终审法院判决的若干法律争议
香港终审法院的判决词一经，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：
（1）香港法院是否有“宪法性管辖权”
在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”（Constitutional Jurisdiction）是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”
首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”？“宪法性管辖权”是存在违宪审查制
度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”（mini-constitution）之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。
（2）香港法院的司法审查权限的具体定位如何？即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》？
香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种者的行为。在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是的派生权，这是它所犯的第二个错误。
其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家相抵触，理所当然地会被保留下来。
（3）香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则？
在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括
文义规则“（lit eral rule），即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理；金色规则（golden rule），这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的；弊端规则（mischief rule），它的现代版本是目的解释论方法（purposive approach），即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。
什么是“立法的原意”？“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人按他们所制定的制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已经表示得很明确了，即：“维护国家的统一和完整，保持香港的繁荣和稳定。”这是我国处理香港问题的长期一贯的方针。邓小平曾经指出：“如果用社会主义来统一，香港人民不会接受，英国人民也不会接受。勉强接受了，也会造成混乱局面。即使不发生武力冲突，香港也将成为一个萧条的香港，后遗症很多的香港，不是我们所希望的香港。”[22]在马维昆案[23]中，法官在判决词中写到：“在我看来，基本法的目的十分明确，即保持我们的法律及其制度不变（与基本法相抵触的除外）。这些法律制度反映了我们社会的组织结构。延续性是保持稳定的关键。任何动荡都是灾难性的。即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。除抵触基本法的规定外，原有法律及其制度必须得到延续。现行的制度在1997年7月1日当天就已经存在了。这些一定是基本法的目的。”
与此不同的是，终审法院的法官们强调《基本法》的目的是在“一国两制”的原则下保持香港的高度自治。他们认为对于《基本法》第二十四条第二项的解释就是属于香港自治范围内的事务，所以只有终审法院对于“永久性居民”及他们所享有的权利义务有最终的解释权。在此，法官们完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是维护，维护香港的繁荣稳定。而判决词由于改变了香港现行的出入境管理制度，所带来的后果，在香港特区政府的调查统计表明，根据这项判决内地新增加的符合具有香港居留权资格人士，至少一百六十七万[24]（其中第一代约六十九万人；当第一代在香港通常居住连续七年以上以后，其第二代符合居留权资格的人士约九十八万）。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，以香港现有的土地和社会资源而言，应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要是不可能的，这将严重影响香港的稳定和繁荣。所以，虽然终审法院的法官们一再强调，他们是运用了“目的解释规则”，却毫无疑问没有全面考虑《基本法》的目的。
终审法院的法官们所犯的第二个错误是认为本案所讨论的主要争议条款是第二十四条，该条的内容属于香港的自治范围内的事务，即使对于该条的解释与《基本法》第二十二条第四项有关，而第二十二条第四项的内容涉及中央管理事务，由于本案要处理的主要法律问题是第二十四条对于“永久性居民”及其享有的居留权的解释，所以不必征求全国人大常委会对非必要条款的解释。这一认定显然是违背了第一百五十八条的明确规定，因为该条认为只要是涉及了相关事务，在作出不可上诉的判决之前，就应提请全国人大常委会解释，毋须判定是否属于必要条款。
（三）全国人大常委会的法律解释对香港司法审查制度的影响
1999年5月20日，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条[25]和第四十八条第（二）项[26]所赋予的职权，向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。国务院随之向全国人大常委会提出《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会最后根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第（四）项关于全国人大常委会解释法律的规定和《基本法》第一百五十八条第一款关于“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定，对上述条款作出解释，主要内容是：
关于《基本法》第二十二条第四款所称的“中国其他地区的人”应当包括“香港永久性居民在内地所生的中国籍子女。”
关于《基本法》第二十四条第二款第（三）项“第（一）、（二）项所列香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第二十四条第二款第（一）项或第（二）项规定条件的人。
全国人大常委会对《基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项作出解释后，特区法院在审理有关案件引用《基本法》中该项条款时，应以全国人大常委会的解释为准。全国人大常委会的解释不影响香港特别行政区终审法院1999年1月29日对有关诉讼当事人所获的的香港特别行政区居留权。
对于全国人大常委会的法律解释，主要的反对意见是认为其没有遵循《基本法》所规定的程序，使终审法院的终审地位不可避免地受到了侵害，甚至进一步影响了香港的“司法独立”。那么全国人大常委会的此次释法行为是否遵循了法定程序，这一问题再次涉及到《基本法》第一百五十八条对法律解释问题的规定。
自1984年《中英联合声明》签订以来，有关香港基本法的两个争论的主要问题，就是香港基本法的解释权及地位。在确立解释体制时有一个隐含的问题没有被考虑到，即，有权最终决定某一条款的内容是否属于“中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系”的主体是哪一个机构。之所以没有提到这一点，可能是在法律制定时，立法者事先假设了终审法院法官们与全国人大常委会对于该问题的理解必然是一致而无分歧的。事实证明并非如此，终审法院认为《基本法》第二十四条是香港特区自治范围内的事务，而全国人大常委会后来的解释却表明了它认为这个条文中对“永久性居民”的界定涉及中央和地方的关系。
终审法院的判决书中认为终审法院在这一事项上有最终并且唯一的判定权。在解释权问题上，“终审法院至上”和“全国人大至上”的理念发生了冲突。终审法院显然是在维护香港高度自治的前提下，认同了“终审法院至上”的理念。第一百五十八条的确没有规定在终审法院与全国人大常委会对某一条款的理解不同时的争议解决机制。但是，无论是从全国人大常委会在国家法律解释体制中的地位，还是从第一百五十八条本身所暗含的意思，即全国人大常委会享有对《基本法》的解释权，它“授权”特区法院解释法律而非“分权”，在这一问题的解释权限上，全国人大常委会的理解才是最终的。这也是为什么全国人大常委会在1999年6月26日所作的解释并没有违背第一百五十八条所规定的程序的理由。第一百五十八条并没有规定在终审法院没有提请解释即作出不可上诉的判决，同时该判决又与基本法的目的冲突时的解决机制。香港特区政府提请全国人大常委会进行解释的方式“或许不是最好的制度或者不是好制度 。然而，只要这个制度存在一天，人们就应该按照这个制度行事一天。诚然，守法、合法并不等于法治，但依法办事是法治的基本要求。”[27]全国人大常委会行使解释权正是在法无明文规定的情形下，根据第一百五十八条所确立的立法解释与司法解释并存，立法解释高于司法解释的核心理念而为，并没有违反法定程序。
至于认为全国人大常委会的释法行为侵犯了香港的“司法独立”，也是依然秉承普通法系法律思维才能得出的结论。司法独立是指“法院独立审判案件，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”[28]普通法系的“司法独立”强调负责解释和执行法律的司法机关和人员独立于行政机关与立法机关，在作出结论时不受任何一方的影响。在作出结论之后，由于法院对法律的最终解释权，立法机关和政府除非通过修改法律，是没有可能改变法官对法律的解释的。而在中国内地，“司法独立”的最终内容并不包括法院的最终解释权，全国人大及其常委会对法律的解释才是终极意义上的。《基本法》第一百五十八条实际上已经表明了为了维护“一国两制”的原则，香港法院虽然享有终审权，但是与终审权有密切联系的法律解释权却不是最终而是受限制的。同时，全国人大常委会的释法行为并不是在终审法院的法官们作出判断之前干扰他们的思维，而是在认为法官的解释不符合立法原意，为了防止这个判决有可能带来的后果而作，且解释不影响判决的效力，并没有干扰香港特区的“司法独立”
正如香港高等法院法官陈兆恺所说：“世界上没有一个制度是十全十美的，每一个法律制度和传统都各自有它的优点和弱点。有学者认为成文法和普通法两个法律制度和传统应该互相补充不足。过去两地的法律制度和传统已开始朝着这方向发展。……我深信这是一个正确和必须的方向。这也是国际的大方向。[29]”由居留权案件所引发的一系列法律争议，包括香港终审法院的判决与全国人大常委会的释法行为表明不同法律体系下人们的思维方式带来了对香港现行的司法审查制度的不同的理解。正确理解香港这一制度的前提就是坚持“一国两制”的原则，诚然，香港的高度自治是必须维护的，但高度自治的前提是国家至上。没有国家，就没有香港的稳定与繁荣，就没有香港的未来，高度自治也无从谈起，这也就是居留权案件留给人们的深刻启示。
[注 释]
[1] 关于司法审查（Judicial Review），各国的界定并不完全一致。有的专指对法律等规范性文件的合宪性审查（又称违宪审查）；有的是指对具体行政行为的合法性审查；有的是指对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）的合法性审查；有的则指对行政行为的合法性审查和对包括法律在内的规范性法律文件的合宪性审查。在香港，人们习惯于将对行政行为不服提请法院审查称为司法复核，将司法复核中涉及到的相关法律、法令等是否违反宪法或宪法性文件的审查称为违宪审查。考虑到香港的正式语文有中文、英文。而英文中，司法复核、违宪审查有时均用同一词（Judicial Review），故本文标题采用常见的“司法审查”用语。
[2] A.V.Dicey：Introduction to the study of the law of the constitution，1915，pp.198-199
[3] 王名扬《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年出版，第11页
[4] L‘Esprit des Lois，Book XI，Ch.VI（2nd ed，1749，Vol.I，p.219） 转引自《法与宪法》[英]W.Ivor.詹宁斯著 龚祥瑞 侯健译 生活？读书？新知 三联书店1997年版第16页
[5] [英]P.S.阿蒂亚著《法律与现代社会》，辽宁教育出版社1998年版，第105页
[6] V.A.Penlington 著 黎季明编译《香港法制？？司法》 商务印书馆1995年版第48-49页
[7] 作为英国的殖民地，香港法院没有绝对意义上的违宪审查权，它进行司法审查所依据的宪法性文件虽然在香港法律体系中处于超然地位，但从整个英国法律体系角度而言，香港的“宪法性文件”与英国议会制定的其他法律的效力是平级的，香港法院无权质疑英国议会法律的有效性。
[8] 北京大学法学百科全书编委会编《北京大学法学百科全书—宪法学i行政法学卷》北京大学出版社1999年版 第511页
[9] ［英］戴维。M.沃克著 《牛津法律大辞典》光明日报出版社1988年版第202页
[10] 本小节内容参阅了陈弘毅《论香港特别行政区法院的违宪审查权》，载《中外法学》1998年第5期第12-18页
[11] 王叔文编《香港特别行政区基本法导论》（修订本） 中共中央党校出版社 1997年版第138页
[12]有人认为英国的枢密院司法委员会不能被认为是一个审判机构，而是一个建议机构，它的决定也是以女皇名义颁布的。但这并不能改变枢密院委员会实际上的确可以否决高等法院判决的事实。
[13] 《香港特别行政区基本法》第8条：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改外，予以保留。
[14] 依照欧洲共同体条约的规定，欧共体法律的解释权属于设在卢森堡的欧洲法院。成员国法院在审理案件时遇到关于欧共体法律的解释问题，可以提请欧洲法院作出解释，而如果案件是在终审，成员国法院在对案件作出裁决之前，有权提请欧洲法院作出解释。
[15] 肖蔚云著《香港基本法与一国两制的伟大实践》海天出版社1993年版 第116页
[16] 根据《入境条例（第3号）修正》的相关规定，香港入境处了一个关于申请居权证程序的公告，规定：“凡是宣称根据《基本法》第二十四条第三项而取得香港永久性居民身份的中国内地居民，必须首先持有向中国公安部的出入境管理部门申请的由香港入境处签发的居权证，同时，他还必须持有中国公安部出入境管理部门的批准其离开内地前往香港的通行许可证。”所谓“双程证”是指由中国公安部出入境管理部门签发的规定其在香港居留期限的通行许可证。
[17] 本案的判决词可通过访问www.justice.gov.hk获得，由于判决词为英文，作者对本文中的中文判决词的翻译负责。
[18] 《公民权利和政治权利国际公约》第三条： 本盟约缔约国承允确保本盟约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利一律平等。
[19] 《公民权利和政治权利国际公约》第二十六条：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。
[20] 梁治平编《法律解释问题》 法律出版社1998年版第5页
[21] [美]E？博登海默著 邓正来译 《法理学—法哲学及其方法》 中国政法大学出版社1998年版第521页
[22] 邓小平 《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第91页
[23] see HKSAR v.Ma Wai Kwan，David Others[1997]2HKC p325
[24] 香港政府统计处于1999年6月25日公布，根据终审法院1999年1月29日的裁决，各类别享有居留权的内地人士共有160万3千人，与原先所公布的167万5千人，相差了7万2千人。
[25] 《基本法》第四十三条：香港特别行政区长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区。香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和特别行政区负责。
[26] 《基本法》第四十八条：香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（二）负责执行本法和依据本法适用于香港特别行政区的法律。……
[27] 王贵国《从法治角度看人大释法》，载《经济与法律》（港）1999年第4期第69页
司法审查制度范文第4篇
「关键词法官义务，法官权能，司法权，违宪审查
“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》
违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大》时代，当时的《大》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]
我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。
我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。
一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为
违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或）行使违宪审查权。
因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]
从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。
回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？
违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。
一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法
院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。
二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。
三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。
二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴
宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。
（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。
（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让
的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。
（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。
我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的进程和法官之司法能动两方面因素。
三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能
根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。
尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。
（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权
依其基本法统一由联邦行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予集中行使。但由于所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。
（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。
（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。
结语
本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。
「注释
[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。
[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。
[3]同上，第88页。
[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（
七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”
[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。
[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。
[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。
[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。
[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。
[10]同上，第38~39页。
[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。
[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。
[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。
[14]同上，第176页。
[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。
[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”
[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。
[18]同上，第181页。
[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。
[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。
[21]同上，第234页。
[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。
[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。
[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。
[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。
[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。
[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。
[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。
[29]同上，第96-99页。
[30]同上，第133页。
[31]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第88页。
司法审查制度范文第5篇
一、我国司法审查制度法律基础与美国司法审查制度法律基础存在差异
我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。
二、我国司法审查的对象与美国司法审查的对象存在差异
《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《民事诉讼法》规定了对仲裁、公证和外国法院生效的判决的司法审查。因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。
三、我国司法审查的实质与美国司法审查的实质存在差异
我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。
四、我国司法审查的启动前提与美国司法审查的启动前提存在差异
美国的司法审查启动的前提是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行；我国司法审查启动的前提是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。
五、我国司法审查的权利主体与美国司法审查的权利主体存在差异
美国的司法审查职权由最高法院行使，地院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。
六、我国司法审查的与美国司法审查的内容存在差异
我国司法审查的内容包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性，内容较多，范围较广。而美国司法审查制度是以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。
七、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异
我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。
八、我国司法审查的范围和美国司法审查的范围存在差异
我国的国体和机制使得公权利不只由行政机关行使，法律的执行部门也不只是行政机关，因而司法审查的对象不只是行政机关，还包括对仲裁的审查、
对公证的审查、对外国法院请求协助的司法审查、对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的审查。
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北京理工大学司法研究所；江西师范大学政法学院
