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法律意义论文范文第1篇
关键词:缺席判决主义;民事诉讼;诉讼要件;证据资料;单方审查
在民事诉讼法学界,一般将缺席审判的立法模式分为“缺席判决主义”和“一方辩论主义”。我国民事诉讼法学老前辈柴发邦先生针对两大法系缺席判决的立法模式指出,“一造辩论判决是在当事人一方不到场的情况下,仍由到场的一方照常辩论,以前已为辩论或证据调查或未到场人准备书状中的陈述,均应斟酌;未到场人以前声明的证据,必要时也应调查,法院据此做出判决。这种判决并非必然使不到场当事人败诉。而缺席判决的效果不同,依到场一方当事人之声请做出被告败诉的判决,已有的诉讼资料,在判决时亦不得斟酌之。”[1]据此可以看出,“缺席判决主义”意味着法官根据缺席之事实而判处缺席人败诉。同时,在针对英美法系审前的不应诉判决中,一般又认为是法官不经审理而作出的对缺席人的一种制裁。众所周知,无论在任何情况下,公正都是司法之永恒追求,正义的缺席就意味着司法存在价值之缺失。如果缺席就败诉,那诉讼程序、诉讼证据等问题对案件的解决就没有任何的意义,则诉讼的正义何在?正是基于对以上问题的质疑,我们
有必要对两大法系中“缺席判决主义”的本质加以深思。
一、两大法系“缺席判决主义”的含义及其本质
(一)两大法系“缺席判决主义”的含义
1.大陆法系的“缺席判决主义”
日本民事诉讼法学者三个月章认为,“缺席判决主义”是指“根据缺席,亦即期日迟误事实,可以找出对缺席人全面不利的判决依据,允许采取判决的方法停止程序(亦即缺席人败诉判决)。”[2]我国台湾地区民事诉讼法学者陈计男认为,“关于当事人之一造于言词辩论期日不到场时,法院应如何处置?立法例上有缺席判决主义与一造辩论主义两种。前者法院可依一造不到场之事实,经对造之申请,而为不到场者败诉之判决,例如德国民事诉讼法第330条、第331条、奥国民事诉讼法第396条。”[3]陈荣宗、林庆苗两位学者认为,“缺席判决主义乃于当事人缺席时,法院即得据缺席之事实对缺席之当事人为全面不利益判决而终结诉讼之主义。”[4]
2.英美法系的“缺席判决主义”
在法学界,关于“defaultjudgment”有不同的译法。一般被译为不应诉判决、缺席判决,张家慧教授将其译为懈怠判决。[5]总体而言,针对英美法系,学界多使用不应诉判决的术语,以此区别于大陆法系的缺席判决。关于英美法系缺席判决的立法模式,一般认为是“缺席判决主义”。有学者指出,“根据《美国联邦民事诉讼规则》第55条,当被告对原告的状在规定的期间内不提出答辩状应诉时,依据原告关于缺席判决的申请,法院可作出被告败诉的缺席判决。”[6]另有学者认为:“(美国)诉前判决的既判力不是建立在事实的任何实质性争议或实体法的基础之上,其中非自愿的驳回诉讼和缺席判决的产生,是因为当事人没有遵守某些程序要求而招致的带有惩罚意味的判决。”[7]“(美国的)缺席判决实质上是一种制裁措施。”[8]
(二)两大法系“缺席判决主义”的本质
综上,在大陆法系国家,“缺席判决主义”就是法官依据出庭人的申请,根据缺席之事实而直接作出缺席人败诉的判决。在英美法系国家,不应诉判决实际上就是被告败诉的缺席判决,在某种程度上可以说是对不答辩人的一种制裁。因而,有学者进一步指出,大陆法系国家的“缺席判决主义”完全模仿了英美法系的不应诉判决制度,“在被告不到庭或退庭的情况下,法院根据原告的申请作出满足原告诉讼请求的裁判,或者将原告所主张的事实视为真正存在而作出判决,而无论被告曾经到案作出了何种有意义的答辩。”[9]可见,在两大法系的一些国家,“缺席判决主义”之本质是缺席就败诉,法官无需对诉讼要件和证据资料进行审查。
二、思考之一:缺席判决中法官对诉讼要件的审查
(一)德国法对诉讼要件的规定
德国民事诉讼法规定,当事人申请为缺席判决或依现存记录而为缺席判决时,如果该当事人对于法院应依职权调查的事项,不能提出必要的证明,则不予准许而驳回其申请。其中法院依职权调查的事项就是诉讼要件的重要内容,现在大陆法系的德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定了诉讼要件是法官作出判决的前提条件。
(注:由于德国法和美国法对诉讼要件的规定较为典型,因而文中对诉讼要件的分析就以这两个国家为考察对象。)诉讼要件是从程序角度判断诉是否合法的重要依据,其丰富的内容必然要求法官在诉讼的进行过程中,至迟在言词辩论终结之时,以严谨认真的态度依职权审查,以保证作出的实体判决符合诉讼程序的要求。既然是法院依照职权进行审查,那就自然意味着无需当事人提出申请。这是不同于案件实体问题的,是当事人处分主义的例外,因为由于诉讼要件关系到本案的实体审理是否合法,不是当事人的私人利益,涉及到一个国家的诉讼秩序,属于公法调整的范围。即使是在实行当事人主义诉讼模式的国家,对诉讼要件的审查也是法院的职责。
值得注意的是,法院依照职权进行审查并不等于法院承担证明责任,原告依然要对诉的合法性承担证明责任。换言之,法院有审查义务而不是调查义务,原告依然对此承担证明责任。原告对诉讼要件之存在提出事实说明属于当事人的事情,法院不主动进行调查。“为诉讼要件之事项,应由以其存在为有利益之当事人负举证之责任。在当事人两造到场或被告缺席时,原告须诉讼要件皆备,始得受本案之裁判,故原告不可不就诉讼要件之存在举证。”[10]当然,原告提出事实材料如有欠缺或有疑义,法官有释明之责。如有欠缺的,法官应限期责令原告补正,如不补正或不能补正的,法院可以立即起裁定驳回原告的。理论界认为,“如果法院确定就此点(诉讼要件)而言存在瑕疵,则取决于这些瑕疵是否可被消除。如果可消除,则应当驳回原告要求缺席判决的申请,并且通过延期给予原告消除瑕疵和获取必要证明的机会。如果相反,涉及不可消除的瑕疵,则不可能作出实体判决,并且必须通过诉讼判决视诉不合法而将之驳回。”[11]
缺席判决是实体的终局判决,只有满足实体判决要件才能作出判决。德国资深法官狄特 克罗林庚将缺席判决分为真正的缺席判决和非真正的缺席判决。真正的缺席判决是指因一方当事人迟误而作出的不利于迟误人的判决。非真正的缺席判决是在迟误期日作出的驳回原告的争讼性终局判决。非真正的缺席判决包括以下两种情形,即“被告迟误时,若诉无效或无说服力,……也就是说判决不是针对迟误方而是针对出席方作出的。原告迟误时,若诉无效,也就是说判决虽然是针对迟误方,但却不是因为迟误而是因为欠缺诉讼程序要件而作出的。”[12]换言之,如果诉缺乏实体判决要件,则以非真正的缺席判决作出程序判决。也有学者将这种非真正的缺席判决称为“准对席的终局判决”。[13]这种非真正的缺席判决不同于对实体内容进行审查判断后而做出的真正的缺席判决,当事人不能启动异议程序,只能上诉。因为当事人的缺席对裁判的作出没有任何影响,裁判并不是针对缺席而做出,而是针对诉不具有合法性条件。
(二)美国法对诉讼要件的规定
与大陆法系国家的法规出发型诉讼不同,英美法系国家的诉讼属于事实出发型诉讼。对于诉讼要件,无论是法律上还是理论上都鲜有论述,但并不能说诉讼要件是可有可无的。在美国,当事人只有将可裁判的事项提交法院,才能使纠纷通过司法途径获得解决。这些可裁判的条件具体包括:(1)这些争议必须涉及真正相争或对抗的当事人;必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益;争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决。”[14](2)原告必须具备诉讼资格(standing),即当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系;(3)案件具有成熟性(ripe),或司法审查的时机已经成熟;(4)案件不能是已经失去实际意义的(moot);(5)案件不能构成政治问题[15]。例如,美国《宪法》规定:“无论初审法院或上诉法院都有义务主动考虑自己是否享有管辖权。”在诉讼中,针对原告的行为,被告有权提出管辖依据不足,以请求法院予以救济。同时,在后一个诉讼中,被告还有权针对前诉缺席判决提起附带异议。(注:所谓附带异议,是指如果某被告在某一原诉审理过程中不出庭,同时原诉法院也就原诉作出了缺席判决,那么当该被告再一次被提起一个新诉时,该被告则有权在新诉中就原诉缺席判决的有关问题给予异议。在判例中,后诉被告主要是针对原诉的管辖权提出异议。(参见杨荣元.美国现代民事诉讼法典[G]//常怡.西南政法大学诉讼法文献索引及全文数据库.))
三、思考之二:“缺席判决主义”中法官对证据的审查
(一)大陆法系的法官对证据的审查
在大陆法系“缺席判决主义”的立法模式下,按照既有的理解,法官根据缺席之事实而作出缺席人败诉的判决。然而,深入考察“缺席判决主义”立法模式下的各国规定,可以发现事实并非如此。虽然法官不考虑缺席方提供的证据资料,但是,法官仍然要对出庭人提交的证据资料进行审查并作出判决,并非直接作出对缺席人全面不利益的判决。例如,奥地利《民事诉讼法》第396条规定,原告或被告于最初开庭期日缺席时,出席当事人关于诉讼标的所为事实上陈述,如非与证据相反者,应认为真实,并以此为基础依出席当事人之声请,以缺席判决为该诉讼请求之胜诉判决。缺席之当事人已提出之书状毋庸斟酌[4]56。日本1890年《民事诉讼法》对“缺席判决主义”作出如下规定:“原告在言词辩论期日未出席,法院将作出驳回的缺席判决”。(注:在草案中曾规定了和德国民事诉讼法一样的驳回诉讼请求的判决,但在草案的审议阶段进行了修改,主要理由是将驳回视为撤诉,只是一种程序上的处理,允许原告再次。)被告在言词辩论期日未出席,原告的陈述视为得到被告的自认,如果原告所主张的事实是正当的,就对被告以缺席判决宣告其败诉。相反,如果原告的请求不合法时,不进行缺席判决而驳回。此时,驳回原告请求不合法的判决不是缺席判决,因为并非原告缺席[16]。《大清民事诉讼律草案》第493条也做出了与日本相类似的规定。德国《民事诉讼法》第331条第2款规定:“如果认为诉之申请为正当,即依其申请而为判决;认为不正当时,驳回其诉。”[17]有学者针对德国的缺席审判指出:“缺席判决是根据实质问题作出的实体判决,……也就是说原告必须提出足以构成诉因的事实。”[18]“如果被告不出庭,法院将认为原告提出的事实己经确定,但并不一定做出原告胜诉的判决。只有在原告所主张的事实表明原告的请求有根据的限度内,才能应原告的申请对被告做出不应诉判决。”[19]法国新《民事诉讼法典》也同样规定了判决前法官对原告证据的审查义务,该法第472条规定:“如被告不出庭,仍然可以做出实体上的裁判。仅在法官认为(有关为实体判决的)请求符合规定,可予受理并且理由充分时,始认定该请求成立。”[20]有学者指出:“因为被告不能自行防御,因此,法院应当从“程序上的抗辩”(请求是否符合规定),“诉讼不受理”(请求的可受理性)以及“实体上的防御”(请求是否有依据)等三个方面至少简单地审查。”[21]
由此观之,在“缺席判决主义”的立法模式下,出庭人仍应提供相应的证据,证明其申请满足了法律规范的事实构成要件。只有在申请是合法且正当的前提下,法官才会根据申请作出缺席判决,否则法官以申请不正当为由加以驳回。因为未出庭的一方不能进行有效地防御,直接作出缺席判决显失公平,同时也损害了法律的严肃性。
(二)英美法系的法官对证据的审查
1.英国法对证据的审查
在英国,无论何种情形下,申请法院作出缺席判决都必须满足以下两个实体条件:一是原告必须基于案情声明享有权利,这是法官作出缺席判决的首要条件;二是被告尚未满足原告诉讼请求,如果被告已经满足了原告的所有诉讼请求,则原告不得申请缺席判决,法官也不能作出缺席判决。被告尚未满足原告诉讼请求的情形是指被告尚未根据民事诉讼规则向原告退回自认文书,或者未根据民事诉讼规则向法院提交自认书。原告赖以支持其申请的任何证据无需送达未提交送达认收书的当事人。
另外,法律还针对特定情形下缺席判决的实体条件作出规定。(1)如果申请就未成年人或精神病人作出缺席判决,除了法院须指定诉讼辅佐人的程序条件外,原告提出其有权取得所主张判决的证据,须令法院信服。(2)对国家提出申请,须采取宣誓陈述书形式,并有证据列明申请理由,证实提交送达认收书的期间已届满。(3)就要求交付财物且不允许被告替代支付财物价款的诉讼而言,申请作出缺席判决,提出的证据须对财物予以确定,并陈述原告相信有关财物的存放地点,并说明为何主张特定交付。(4)如果被告位于苏格兰、北爱尔兰或其他任何公约地区,在法定期限没有提交送达认收书,则须提供证据证明以下事项:受理法院有权进行审理和裁决;不存在其他法院根据法律规定对有关诉讼具有排他性管辖权;以及有关诉讼已根据本法相应规定进行了适当的送达。
在法庭审理中一方当事人不出庭,法院仍可进行开庭审理。若被告不出庭,则原告可在开庭审理时证明其诉讼请求,并取得支持其诉讼请求以及补偿诉讼费用的判决,并有权请求驳回被告提出的任何反诉。若原告不出庭,则被告可在开庭审理时证明其任何反诉,取得支持反诉及补偿诉讼费用的判决,并有权请求驳回原告的诉讼请求[22]。
2.美国法对证据的审查
在美国,法官作出缺席判决并不是没有任何根据的。在有关缺席判决的一些判例中,我们经常会看到这样的语言,即“公共政策支持以实体的方式解决纠纷(publicpolicyfavoringtheresolutionofcasesonthemerits),缺席判决是不受欢迎的。”[23]总体来说,“应各种形式诉讼的原告,包括第三人、提出交叉请求或者反请求的原告之要求作出的不应诉裁判,需要原告提供的证据十分有限。”[24]在此,笔者根据作出缺席判决的不同主体,将缺席判决分为书记官作出的缺席判决和法官做出的缺席判决。两种不同类型的缺席审判对证据的要求程度不同,前者较为宽松,后者较为严格。(1)书记官作出的缺席判决:一般来说,由法院书记官作的缺席判决证明程度较低。对于可以明确固定金额的案件,书记官可以直接根据原告的请求和负债额的宣誓陈述书,登记被告承担请求的数额和诉讼费用的不应诉判决。(2)法官作出的缺席判决:应当由法官做出不应诉判决的案件一般是复杂的案件,有时需要听审(hearing),必要时当事人有权获得陪审团参与审判的权利。在听审中,原告对损害赔偿金额承担证明责任。但是,除非在原告向法院提供了充分的证据证实其诉讼请求或救济权利的情况下,否则对美国国家、公务员或者其他机关不得作出缺席判决。
在此,有必要说明一下关于约定赔偿金与未约定赔偿金(LiquidatedandUnliquidatedDamages)的证据问题。(注:约定赔偿金是指合同中的违约条款,即对在合同一方违约时应向另一方支付一定数额的金钱所作的约定。如果该支付数额是对违约可能造成损失的合理预先估计,则被视为预定违约赔偿金条款,其目的在于确定代替履行的金额;有违约赔偿金条款的,无需证明损失的大小,即可取得预先确定的赔偿金额。(薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003:854.))当损害赔偿为事先约定时,没有必要举行听审以出示损害赔偿的证据,因为一审法院能够根据诉状所附的文据评估损害赔偿额。如果损害赔偿没有事先约定,在终局的缺席判决作出之前,一审法院的记录必须包含损害赔偿的证据,如记录中以宣誓书或证言的形式出现。此外,当损害赔偿事先未约定或未能通过书面文据证明时,原告必须提出证据证明诉争事实与其主张的伤害或损害赔偿之间具有因果关系,因为缺席之被告仅承认其造成诉争事实的发生,而并不必然承认原告请求的损害赔偿与其具有因果关系。未约定的损害赔偿可以由听审中的证言予以证明,也可以由经宣誓的证言予以证明。原告应当要求法院书记官对缺席判决之听审中就证明损害赔偿的证据进行记录。未能形成记录者,对缺席判决具有致命影响[25]。
四、思考之三:对英美法系“缺席判决主义”两个误解的澄清
(一)澄清之一:法官要经过审理才能作出缺席判决
一提起不应诉判决,一般认为,只要被告不答辩或逾期答辩,法官不经审理程序而直接作出缺席判决,以示对缺席人拖延诉讼的制裁。例如,有观点认为,“不应诉判决是不经过审理的判决。”[26]“不应诉判决在美国民事诉讼法中视为不经审理作出判决情形的一种。”[27]然而,仔细考察英美法的规定,发现我们在一定的程度上混淆了审理和开庭审理。例如,英国《民事诉讼规则》对缺席判决界定如下:“defaultjudgment”meansjudgmentwithouttrialwhereadefendant–(a)hasfailedtofileanacknowledgmentofservice;or(b)hasfailedtofileadefense。汉译为:缺席判决,指被告符合如下情形时,法院未经开庭审理迳行作出的判决(a)未提出送达认收书的;或者(b)未提出答辩的[22]54。我们应当注意的是,这里采用的是trial的术语,而trial是开庭审理,即我们常说的英美法系国家的“大审”。
据学者考证,由于英美法系的诉讼案件呈“爆炸”状态,因而大约只有10%左右的案件才经过trial。那90%的案件是如何处理的?是否法官不经审理程序?在英文中,Hearingisadispositionwithouttrial.虽然hearing和trial同指对案件的审理,但前者没有后者正式,前者一般是指在诉讼进行中对当事人的申请(motion)或诉讼程序事项由法官所做的审理,一般译为听审或听证。后者是指诉讼进行中最重要的阶段,即开庭审理,在对抗制的诉讼程序中法官对证据和法律上的请求做出正式司法裁决[28]。因而,hearing不同于trial。美国《联邦民事诉讼规则》第55条关于缺席判决的表述也使用了hearing的术语:Thecourtmayconducthearingsormakereferrals—preservinganyfederalstatutoryrighttoajurytrial.汉译为:法院可以进行必要的适当的审理,或命令委托进行,并应当依据美国制定法规定赋予当事人取得陪审团审理的权利[29]。由此可见,法官未经开庭审理而作出判决,并非是未经审理,法官依然要对案件进行审理,这时的审理一般称为缺席审理(defaulthearing)。(注:defaulthearing(缺席审理)是英美法系有关缺席判决的判例中常见的法律术语。按照英美学者的解释,当事人申请法院作出缺席判决的行为实际上不是严格意义上的诉讼行为,而类似于行政行为。)
(二)澄清之二:不履行审前命令的“defaultjudgment”不属于缺席判决
在英美法系的审前程序中,尤其在证据开示阶段和审前会议阶段,针对一方当事人不遵守审前命令,法官有权对该当事人作出“defaultjudgment”予以制裁。在对抗制民事诉讼程序中,当事人对于案件事实负有完全的证明责任。审前程序的证据开示就是赋予当事人收集证据的权利,以此确定案件的争点,确保庭审的连续集中。如果当事人违反证据开示命令,法官有权进行制裁以确保程序规则的遵守,推动诉讼程序继续进行。(注:根据美国《联邦民事诉讼规则》,不遵守证据开示命令的制裁主要有:(1)免除一方证明责任。(2)禁止提出证据。(3)宣布其诉答文书无效或部分无效,驳回诉讼或作出缺席判决。(4)责令承担费用、判处藐视法庭罪。)在证据开示阶段给予一方当事人制裁的目的在于:一是确保该当事人遵守证据开示的规则;二是使以后诉讼的当事人不违背证据开示的规则;三是制裁该当事人以弥补相对方的损失[30]。笔者认为,此时的“defaultjudgment”不属于缺席判决,理由如下。
1.翻译的不严谨而引起的误解
以下以两个知名的英美法词典对“defaultjudgment”的解释为例进行说明。(1)《元照英美法词典》的解释:一是缺席判决,即被告在庭审中不到庭或未对原告的请求做出答辩的情况下,法庭所做的对被告不利的判决;二是不履行判决,当事人不服从法庭命令,尤其是要求其进行披露(discovery)的命令时,作为惩罚,法庭作出的于其不利的判决。”[31](2)《布莱克法律词典》的解释:一是指被告针对原告的诉讼请求未能辩护或防御而由法官作出的判决;二是指一方当事人未能遵守命令,特别是证据发现程序命令,而由法官针对该当事人作出的惩罚性判决。(注:Cf.BryanA.Garner.Black’sLawDictionary(8thEdition),WestGroup(2004).at.P.449.惩罚性判决的英文原文为:Ajudgmententeredasapenaltyagainstapartywhodoesnotcomplywithanorder,esp.Anordertocomplywithadiscoveryrequest.)可见,“defaultjudgment”有两种含义,一是指缺席判决,二是指不履行命令的判决或惩罚性判决。因而,当事人违反审前命令而由法官做出的判决应当译为“不履行审前命令的判决”较为恰当。此判决是法院对当事人的一种司法制裁,其功能类似于我国诉讼中对诉讼参与人采取罚款的强制措施。
2.“不履行审前命令的判决”并不受缺席判决规则的调整
联邦民事诉讼规则规定,所有案件的缺席判决,都要受本规则规定的缺席判决规则的制约,即缺席判决不应违背请求的判决种类或超过要求判决的数额。这是当事人主义诉讼模式的基本要求,否则法院的判决就失去正当性基础。然而,在“不履行审前命令的判决”中,“损害赔偿金不受书中所主张金额的限制。”(注:杰克 H 弗兰德泰尔,等民事诉讼法(第3版)[M].夏登峻,等,译北京:中国政法大学出版社,2003:444.另请参见:Aljassimv.S.S.SouthStar,323F.Supp.918(S.D.N.Y.1971);Sarliev.E.L.BruceCo.265F.Supp.371(S.D.N.Y.1967).)法官有权对违反命令的一方当事人要求其支付额外的发现程序所增加的费用,因而法官有作出超出诉讼请求判决的自由裁量权。但是,法院的判决也不能超过一定的范围,在Burnettev.Sundeen一案中,由于被告的律师未能遵守证据开示规则,一审法院判处被告偿付10万美元。在上诉审中,上诉法院认为赔偿数额过多,而且没有给予被告听审的通知,因此撤消了损害赔偿的判决,发回重审[30]21。
3.缺席判决只适用于被告,而“不履行审前命令的判决”则适用于双方当事人
在英美的民事诉讼中,缺席审判的适用对象只能是被告。当被告在诉讼中不答辩、庭审不出庭或虽出庭但是没有进行答辩时法官会做出缺席判决;当原告在庭审中不出庭,法院就驳回原告的。(注:虽然《联邦民事诉讼规则》仅规定了对被告的不应诉判决,但是被告的外延却较为宽泛。如果被告提起了反诉(无论是任意反诉还是强制反诉)或交叉之诉,本诉原告或交叉之诉的被告对该反诉或交叉之诉没有答辩,则法院有权直接依据反诉请求或交叉之诉的请求作出缺席判决。)但在证据发现程序和审前会议中,原告和被告都有可能违反强制性的披露规则和法院的其他命令,对此法官都有权力对他们进行制裁。
五、结论:“缺席判决主义”实为单方审查
综上,在两大法系的国家和地区,法官并非因当事人缺席的事实行为而直接作出对缺席人不利的制裁,法官依然要对诉讼要件和证据进行审查。首先,无论是对席判决还是缺席判决,法官都要对诉讼要件进行审查,因为诉讼要件关系到原告提起的诉讼是否合法,也是判断法院的审判权能否正确行使的程序标准。若原告之诉不具有合法性,则法官作出的判决不是真正的缺席判决,而被视为对席判决。(注:对于非真正的缺席判决,缺席人对该判决不服,不享有异议救济的权利,只能提起上诉。)其次,法官还要对出庭人、人的证据资料进行审查,只有在有证据支持的情形下,法官才会作出缺席判决。最后,英美法系不应诉判决的做出依然要经过审理程序,对英美法系缺席判决错误理解的根源是没有分清审理(hearing)和开庭审理(trial)。法官对被告因违反审前命令而给予的制裁不属于缺席判决,应当译为“不履行审前命令的判决”。因而,在两大法系“缺席判决主义”的立法模式中,法官虽然不考虑缺席人提出的证据资料,但是依然要对出庭人提交证据材料的合法性和正当性进行审查,笔者将其称为单方审查。法官作出判决的公正性、权威性是任何一个国家的诉讼必须面对的不容回避的首要问题,无论是贯彻实体真实还是程序真实的国家,诚如有学者针对缺席判决时指出的:“不审查请求作出的判决,在事实与法律方面都缺乏根据,简直是在玩弄法律。”[19]573
两大法系的一些国家实行单方审查的“缺席判决主义”,主要考虑在于:其一,出于对庭审直接言词主义或传闻证据排除规则的严格遵守,法官不予考虑缺席人提出的书面资料。其二,当事人有促进诉讼的义务,如果一方当事人不按时出席法庭接受审判,对此应当承担一定的法律后果。其三,英美法系的国家规定了审前的不应诉判决,这与其对抗主义的诉讼模式、程序时效制度以及审前和庭审二元制的诉讼构造存在着密切的联系。
单方审查使判决的形成机制较为片面,不利于发现案件真实,因而一些国家对缺席审判的立法模式进行改革,开始考虑缺席人提出的证据资料。如德国法规定了依现存记录做出判决的制度,日本和我国台湾地区的法律规定了缺席人提出的资料视为其作出陈述,由出庭人对此发表意见,法官综合考虑双方当事人的证据资料作出判决,笔者将这种审查方式称为双方审查。在我国,法官作出缺席判决要事实清楚,证据确实、充分,因而,我国缺席审判的立法例不属于“缺席判决主义”中的单方审查,我国实行的是双方审查。很明显,双方审查体现了实体正义与程序正义、发现真实与促进诉讼的有机平衡。
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法律意义论文范文第2篇
根据2015年2月12日，杭州市律协互联网信息专业委员会举办的“互联网、电子商务热点前沿法律问题研讨沙龙”，专委会主任吴旭华律师所做的发言整理。
一、沙龙的必要性和意义
1、信息大爆炸使然
我们正处于一个信息大爆炸的时代，早上醒来的广播、中午休息的手机资讯、睡觉之前的催眠信息等等，都无时无刻不与信息接触并产生化合反应。在解除信息过程中，你一定会有很多的观点产生，但是没有办法分享，那应该是一件极其痛苦的事情！
人类本身就是群居动物，需要交流和分享，但是高楼大厦、钢筋水泥却把我们身体束缚住了。还好网络给了我们飞翔的机会，我们的思想一直在飞翔。而交流显然仍然是必不可少！
2、律师职业性使然
律师需要交流，从小到一个所内律师合作之间的交流，到律师事务所内部业务的交流，再大到外部合作的交流，到更高和更多层次的交流。我们沙龙形式的交流就是更高层次的交流！
律师需要更多、更猛的资讯流。仅仅是自己阅读，还是不够、不足的，毕竟每个人的选择、喜好不同，导致了发生偏科的情况，这就会造成营养不良。(当然偏科也有可能造就天才，但是天才往往是比较短命的，我们显然不希望这种情形发生。)
要营养丰富，要营养均衡，要全面发展，那就举办并参加沙龙吧！沙龙有你想要的一切！
3、当事人的要求使然
互联网时代的当事人，会有互联网时代特殊的法律服务要求，传统法律事务在互联网时代应当注入新的内容，落后、陈旧的观念、思路和方式必将会在新的当事人面前捉襟见肘，时代呼吁新的服务模式。
先行者律师一直不断在研发互联网思维的律师服务模式，包括了产品本身、联系形式、推广措施等等，以沙龙的方式交流、推进是一个最优的选择。
“顾客是上帝”并不完全可在律师行业适用。但是，捕捉到当事人的需求，及时切合互联网思维的模块，你一定可以做的更好！
4、时代进步的要求
每一个时代都有自己的特征：过去农耕时代的主题是如何把庄稼种好；前律师时代的主题是如何让客户接受律师服务；再近一点律师行业的主题是如何联系好客户，如何口碑相传。而当下律师行业主题是切合互联网、电子商务开展业务，这是不容否认的事实。
互联网和电子商务是一个领域、或者是一个专业方向，将来这些概念必定会消失，因为大家都已经完全接受和熟悉了。就如同电力刚刚发明，是那时候时代的主题，现在谁和你说电力，那估计是技术员和技术员之间的对话了。而再过了若干年之后，互联网和电子商务已经深入到每个领域，已经融为一体了，那只有了网络和商务，回归本质了。
但是，至少目前，他们是实实在在出现并存在了，那就不得不让我们面对并去适应他们。有何良策？那就是沙龙。
做个小结，那就是“沙龙”可以切合时代，符合职业特征，迎合当事人要求，这是这个社会的主旋律，相信你一定会有兴趣！
二、沙龙的形式
应当用互联网的思维来举办和运作我们的沙龙，今天只是一个尝试，采用了传统的不能再传统的“圆桌会议”。因为每一个人都是平等的，都有同样平等发言的机会。
当然，我们会有更多新的类型沙龙出现。目前我们能够想到的是：
1、众筹餐馆、咖啡和酒吧。我们自成沙龙，这是我们互联网律师的凝聚力和创造力的体现。
123茶楼，位于海博翻译社的楼上，这一点大家都清楚，为了知名度。但是这个茶楼筹集的123万，只源于一个玩笑，其中一个人，因朋友餐厅转让，考虑每人出一万元，把它盘下来，后考虑成立一个茶楼，投资是50万，建了群，反响热烈，最后干脆开始“众筹”。不长时间，筹集了123万，还拒绝了很多考虑回报率的投资人。只有一个宗旨，那就是“五年不分红，不能退股(可转让)，玩亏自负！”
具体玩法是：
(1)平等，去中心化，成立了各种小组：圈子组、媒体组、经营组、商业模式组、主题活动组、支持组、协调组；(2)自助茶楼，没有定价，当然也可以参考当天的平均价！(3)每件物品都标注二维码，只要扫码就可以拿走！这就是移动支付的便利；(4)7000个格子，每个格子一年租金123元。
开拓一下我们举办沙龙的形式和思路！
2、网络沙龙
聚合众人的智慧，因为即时交流的软件存在爬楼情况，不容易保留资料。我们可以采用OA系统中主线方式进行讨论。当然，也可以规定时间、规定地点在微信群中交流。形式多样，只求有效。
3、O2O模式的选择。
线上和线下的交流，将会更加的有效，充分！
4、研究中心的加入，更加深入有针对性。
目前：电子商务法律研究中心、网络争端解决研究中心，可以如虎添翼
三、今天的沙龙议题
阿里美国上市后，国内国外出现很多不同声音。尤其是国家工商行政管理总局的一纸白皮书，更是将阿里推上了风头浪尖。接下来论战平息，但是国外诉讼开始发动。并不是件坏事情，规范才是正道，透明才是方向。近日马云在证监会做互联网的讲座，挽回了一点点势头。2015年2月7日消息，马云的湖畔大学录取了30人，两年学费28万，也成为了一个热点。
微信封杀第三方端口问题。违背了互联网精神，但符合企业利益，内环、闭环更加有利，只是垄断迟早要被处罚和拆分。相互指责，你方唱罢我登场，这也必将最终被遗弃。
互联网网名规范问题。近期，无论是电子商务，还是网络规范，包括了高校的意识形态问题，都在加强。只要不限制网络发展，倒都是一件好事情。
法律意义论文范文第3篇
关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学
当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。[1]在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。
当这场革命进入法学的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“借鉴”，[2]但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。
从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。[3]在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。
一、没有国家的法律观
当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。[4]这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。
（一）法律本质的大讨论：法律的继承性与性
随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。
尽管《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。[5]这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。
（二）法律文化论
法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。[6]另一方面，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。[7]此外，中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战，而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷，法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。[8]
（三）法律现代化范式
“法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此，法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关，法律发展的历史就是人权保护的历史，人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程，被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”，“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，[9]尤其是当代中国处在“走向权利的”，关于权利的法思考由此构成了当代法理学的核心思想。[10]
市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。[11]当代法理学强调法律的普遍价值，强调对人权的保护是法律发展的必然，强调法律自身的形式合理性，在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限，变成了人类普遍的法律秩序。由此，在法律现代化理论中，“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。
无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新，还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学，当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素，强调法律服务于政治统治的工具性特征，那么，这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律的出发点。
二、法律人的法理学
“法制主义”取代法律工具论，自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏，极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚，在社会研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过，学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的，外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。
（一）作为立法活动的政治意识形态
从1970年代末，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下，从内部更新马克思主义法理学，强调法律的继承性与法律的社会性，无非是想指出：社会主义可以继承资本主义的法律制度，尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。
需要注意的是，最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没，这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区，主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下，全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达，与法律移植的权力实践密不可分。
（二）法律共同体的职业意识形态
如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣，那么，一旦法律移植的政治任务完成之后，这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样，难免遭到被遗忘的命运。然而，时至今日，我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象，反而更加生机勃勃，其秘密既不是因为法律移植仍在进行，也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性，而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态，成为法律共同体的自主意识的表达，其生命力不仅在于法律移植，而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就，律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体，是因为他们分享了一套共同的对法律的认识，并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观，即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义；不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争；通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15]
事实上，在整个法律共同体的发展过程中，每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型，其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑，严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中，其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化，即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念，甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去，因为“检察权”服务于国家利益，是国家利益的代言人，而不是捍卫司法公正。[16]
（三）法律人的法理学
无论参与立法的政府官员和法律专家，还是司法过程中律师和法官，这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观，固然受到了他们所从事职业的影响，但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关，而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂，而且作为公共知识分子占据公共舆论空间，成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问，到1990年代知识分子作为市民社会的一部分，在自主性知识场域中从事规范化的学术研究，[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中，法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分，逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂，它关注法律文本，忽略其背后的国家、政治和经济等要素，强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子，在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。
法学家的这种自我认同强化着“没有国家的法律观”，我们可以把这种当代主流的法理学称之为“法律人的法理学”，它意味着没有国家的法律观不是短期的法学思潮，而会长期影响着我们对法律的思考。但需要提防的是，法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，我们法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。
三、国家与法律关系的反思
每一个理论只有在发展到极端的时候才能触摸到其边界。当没有国家的法律观放弃对国家的思考，而转向作为其逻辑对立面的个人，演变成权利教条主义的时候，这种理论才暴露出了其自身内在的矛盾。出于对国家暴力侵害公民权利的恐惧，没有国家的法律观试图把国家彻底从法律的视野中排除出去，但没有国家的保护的法律和权利如何可能？因此，自由主义法律观的精髓不是对权利的关注，而是对国家的思考，权利也许可以作为法律思考的起点，但绝不是终点。要在“法理学中重新找回国家”[20]，就必须反思没有国家的法律观在理论建构的方法论上的误区，重新思考国家与法律的关系。
（一）自然权利与空洞化的国家
当代法理学的主流思潮被称为“没有国家的法律观”，并不是说这些理论没有思考国家，而是说这些理论范式都把国家放在次要的或者派生的要素来思考。在法律文化比较研究中，中国往往被假定为统一的文化单元，由此建构同质性的中国法律文化，以至于受到严肃的法律文化理论的批评，因为这个同质性的文化建构忽略了其中所谓的“大传统”与“小传统”之间的区分。[21]尽管如此，国家并不是被作为独立自在的实体来思考，而被看作是文化传统的产物，中西方不同的国家建构形式是两种不同文化思维的结果。[22]在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。在这方面，没有国家的法律观和“国家与社会”理论尽管在理论范式上大不相同，但在理论假设的政治价值上形成默契。国家与社会范式不仅把市民社会作为国家之外独立存在社会实体，而且把市民社会作为给国家提供正当性基础的逻辑前提。也就是说，国家与社会理论为权利法哲学提供了社会理论的支持，权利不仅是一个逻辑建构的抽象价值，而且具有了市民社会的社会学基础。这两种理论范式结合在一起，产生两种理解国家的学说。其一是社会契约论。该理论认为国家权威的正当性基础不是来自人民主权的政治内容，而是来自普遍自然法，正是基于这种自然法赋予每个人的自然权利，才使得他们通过社会契约产生国家政治权力，由此，保护自然权利的自然法和人们在“无知之幕”下缔结的社会契约，构成了国家权威的正当性基础。这种学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。其二是程序正义论。在社会契约论的基础上，如果国家不再能给法律提供正当性基础，反而要法律给国家提供正当性，那么法律自身的正当性何在？法律的正当性就在于人们通过程序进行相互协商而达成的一致看法。法律的正义基础不是国家意志，而是人们认可的保证他们相互协商的程序。社会契约之所以能为国家权威提供正当性基础就在于社会契约本身就是一个程序。程序正义论不仅是诉讼法的法理基础，而且构成了法律的哲学基础，甚至是国家的哲学基础，它把政治秩序理解为通过程序的相互协商和妥协所形成的秩序，为整个法律和国家提供正当性。[23]
没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构，以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构，完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序，从而将国家还原为个人，以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素，另一方面它在道德价值上，彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中，还是在程序正义论中，国家最终不过是一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，国家也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家，国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上，不但“国家利益”没有实际的意义，“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”，在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。
（二）文明、国家与个人权利
如果说没有国家的法律观在方法论上，用个人权利来思考法律，用法律来思考国家，在政治价值上，用个人权利来评价法律，用法律来评价国家，那么，要在“法理学中重新找回国家”，就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。
无论是近代以来中西文化的相互撞击，还是传统转向现代的转型，都是我们必须面对的历史“事实”，但是，从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来，而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值提升，由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下，西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标，法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下，上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定，而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。
从现实的历史的角度看，“国家”不同于“政府”，它不是法律建构起来的机器，而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体，[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础，而且具有伦理上的意义，因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此，法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的，而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡，或移植西方法律，而实际上涉及到国家利益之间的冲突，以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突，这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实，我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断，只能如韦伯所说的那样，认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29]
正是在“诸神之争”的“事实”基础上，理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制，与其说是基于伦理价值的考虑，不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的，恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中，中国传统文化没有起到“保国保种”的功能，因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中，从器物到制度和文化的“全盘西化”，基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制，那么，我们就要问：这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的？答案无异是建立强大的国家，使中华民族屹立于世界民族之林。因此，在“诸神之争”历史局面中，中国作为一个国家或文明，具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此，法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解，而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。
从这种现实的的出发，就会发现在文明之间殊死斗争的“宿命”（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题。在此，国家并不是空洞的机器，而是由文明加以充实的伦理实体。“法中重新找回国家”就是要采取这种现实历史的和的方法论视角，把国家作为法理学思考的出发点，这种思考方法并没有排斥对个人权利的考虑，反而尤其看中对人权的保护，只不过对人权的保护不是由于个人权利在逻辑上的天然价值优先性，而是由于个人权利的保护是国家得以强大和现代文明得以提升的重要。[30]如果从这个角度来思考法律移植，就会发现尽管法律移植对建构强大的现代国家具有重要的价值，但由于涉及到不同利益和意识形态的分歧而变得尤其困难，在这种情况下，没有国家的法律观仿佛是一种“高贵的谎言”（尼采语），通过创造一套关于法律普适性和保障权利正当性的现代法律神话，成功地创造了移植西方法律并实现“与国际接轨”的意识形态，从而加快了法律移植和法制建设的步伐，加快了建设强大民族国家的步伐，为文明的复兴奠定坚实的基础。
（三）后现代与实用主义法理学
把国家和文明作为法理学思考的中心，无疑是对“没有国家的法理学”的扬弃。法律必须作为建构国家和捍卫文明的工具来理解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具论。考察当代法理学的，会发现法律工具论的确构成对“没有国家的法律观”的潜在批判和挑战，这种批判既不是来自马克思主义法理学，也不是来自文明冲突的政治，而是来自基于后现代主义的实用主义法理学。
如果抛开意识形态之争，单从法学的方法看，后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解，从而坚持一种灵活实用的立场，把法律看作是特定历史条件下用以解决现实的工具。这种实用主义法理学采用学、学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会的研究方法，取代法制主义的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。[31]这种后现代方法所支持的实用主义法律工具观与马克思主义的法律工具论遥相呼应，但不同于后者，它对法律工具并不是持一种负面的态度，把它看作阶级压迫的工具，看作阶级革命所必需砸碎的国家机器，相反，它对法律工具本身持一种积极肯定的看法，它关心的是法律工具是如何被用来实现各种利益，由此，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具。[32]如果说在马克思主义那里，操作法律的主体就是统治阶级，那么在实用主义法理学中，操作法律工具的主体是分散的，可能是立法者、可能是利益集团、可能是律师法官，可能是当事人，甚至也可能是法学家自己。实用主义法律工具论和后现代法理学紧密地结合在一起，构成了一场的分散的、微观权力的法律游击战。
但是，实用主义法理学无法评估这场法律游击战的价值或意义，这与其说是因为它强调自己是一门解释的科学而不是评价的科学，不如说是由于其后现代主义本身所包含的相对主义的价值立场。价值相对主义可以用来解构没有国家的法律观，但它同样可以解构法制，甚至可以解构国家与文明。这种理论上的困境展示出“学术”与“政治”之间的内在紧张。不过，这种实用主义法律观仅仅是技术层面的，而这个技术的背后有一个坚定不变的，或者说不能被后现代方法所解构的政治立场，这就是苏力提出“本土资源”概念背后所隐含的本土主义的政治立场。[33]
（四）本土主义：学术立场与政治立场
坚持后现代立场的法理学会破除没有国家的法律观所隐含的普适性权利的迷信：没有什么抽象的普遍权利，权利从来都是具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关，由此，对权利的思考也会从抽象的概念转向对现实的生存境况的理解。如果对“权利”概念采取这种彻底的法哲学思考，自然会摆脱对西方权利概念的无反思接受，而强调本土文化作为哲学主体进行思考的权利，从而将对权利哲学的思考建立在本土主义的政治立场上。[34]
由此，我们必须区分方法论上情境主义的本土化与政治哲学立场上文化主体的本土性，在苏力引发广泛争论的“本土资源”概念中，恰恰将这两种不同层面的问题纠缠在一起，增加了问题的复杂性。一方面，本土化立场作为一种情境主义的方法论，基于人文社会科学中对普遍性客观知识本身的否定，由此，坚持社会科学研究的规范化，其结果就要坚持社会科学研究的本土化；另一方面，本土化立场是一种确立自身思考正当性的主体性立场，给的文化、历史与现实赋予哲学上的正当性。正是这种本土的哲学主体性构成了“诸神之争”的根源和原动力，其目的在于捍卫本土文明的“哲学权利”（夏勇语）。面对诸神之争的“时代宿命”（韦伯语），我们必须思考中国文明本身具有的真理意义上的正当性，即它究竟包含了普遍的真理价值，还是彻底丧失了真理的价值而沦落到“尾随者”的地步？这个问题的答案在某种意义上与“知识”无关，而与“信仰”和“意志”有关。因此，现代性对中国构成的挑战，表面上是“传统”与“现代”的问题，实质上依然是“中国”与“西方”两种文明的问题，所谓“诸神之争”最终是一场文化战争，一场捍卫真理的战争，一场“求真意志”之间的较量。中国或许能够在技术意义上全面移植西方的法律制度，实现法律的现代化，建立起强大的现代民族国家，但是，这个国家机器的灵魂，或者说中国人生活方式中的伦理内容是否必须由西方文明来充实呢？面对现代性宿命给中国人作为文化主体带来的挑战，这种本土主义的政治态度也要在“知识”上变成对现代性的思考：现代性是不是耗尽了全部的可能性？中国文明在现代是否真的丧失了普遍价值？历史是不是就此终结？这样的问题显然不是后现代主义的情景主义本土化思路所能思考的。不过，要把“诸神之争”带到法理学思考中，第一步就要从“法律人的法理学”中把“国家”拯救出来，以“国家”作为法理学思考的核心，因为只有法律意义上建构起现代民族国家，才有可能从文化伦理意义上重新塑造文明国家。[35]
四、立法者的法理学
以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动，从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学，而是在政治立场上重新整合这种法律观，把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”，构成了政治视角的“立法者的法理学”。
（一）国家利益与法律
立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律，也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序，法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排，司法体制如此，立法立体亦如此。因此，立法者的法理学绝不是流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者（law-maker），而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者（legislator）。[36]它不是假定政体建成之后如何完善立法技术，通过立法来平衡各种社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体，这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的，正如孟德斯鸠所言：“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[37]
从这个角度看，立法者的法理学固然要思考国家利益，但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样，把某些特定社会集团的利益上升为国家利益，它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。
第一，什么才是真正的国家利益？这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团，而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况，因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的，单一民族国家的不同于多民族国家的，古代国家的不同于现代国家的，文明国家的不同于野蛮国家的，处于和平国家的不同于处于战争国家的，追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益，有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解，因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样，我们才能探测到在特定的历史时期，对于特定的国家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。第二，怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来？国家利益有各种表达方式，可以由国家的少数精英来表达，也可以由国民大众来表达，可以通过充满激情的方式来表达，也可以用理性审慎的方式来表达，可以用民主集中的方式来表达，也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分，实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益，这种政体就蜕变变成了专制政体，同样民主政体若不能有效地表达国家利益，自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上，法律在古典政治哲学中才和诗歌一样，被理解为一种艺术，是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图，还是在霍布斯，法律都被理解为至高的政治艺术，是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国，日不落的大英帝国，还是目前的美国推动的新罗马帝国，法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然，这里所谓的法律，实际上指的是礼法，是建构政治秩序的根本法，亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成（constitution），我们今天把这种法律称之为“宪法”。
需要注意的是，国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的，因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益，而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如，处于战争时期的国家，集权政体更有利于表达国家利益，而处于和平建设时期的国家，民主自治政体更符合其国家利益；民风彪悍的国家，专制政体能更好地表达其国家利益，而民风淳朴的国家，贵族政体能更好地表达其国家利益。因此，最佳的政体既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表达其国家利益的政体，不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇，并不是因为民主政体具有天然的优越性，而是因为经过启蒙运动的洗礼，加之商业化带来的利益多元化，使得人们为了把自己的利益上升为国家利益，必须寻找恰当的表达国家利益机制，在这种情况下，宪政民主作为一种法律构造，更有利于形成现代国家的利益。但是，如何实现这种民主，采用哪一种形态的民主，是渐进式民主，还是革命式民主，是采取联邦制还是采取单一制，是采取议会至上，还是采取分权制衡，并不是由单纯的民主理念所决定的，而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面，我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”，而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”，或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中，立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学，而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来，置于对国家利益的考量之中，把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利；它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来，重新指向法律概念的政治原则，由此法律解释技术成为一项政治的技艺。[38]简而言之，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术，由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中，法律技术越发达，越能有效地实现政治利益，政治原则明确有力，越能够驾驭法律技术。
（二）民族国家与文明国家：现代中国的转型
从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦，还是前近代的王朝，“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中，各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权，不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素，而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生，以探索主权国家持续存在的机理，宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。[39]而19世纪全球体系的形成时代，争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开，而且在文明之间展开，中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。
古代中国是一个文明国家，而不是民族国家，中国人“只知有天下而不知有国家”（梁启超语）。面对西方文明的冲击，中国面临的不仅是“亡天下”，而且还要“忘国灭种”。因此，“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”，放弃传统文化，全面西方文化，建构一个民族国家。因此，法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义，服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野，马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面，以及冷战思维的持续影响，我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。
首先，在整个现代化发展进程中，中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上，我们还要承认，面对西方世界的竞争压力，国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治，反复强调指出，要讲人权，还必须要讲“国权”，要讲人格，还必须要讲“国格”。[40]立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”，在对内保护人权的同时，还必须要对外维护“国权”，人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性，[41]另一方面也必须认识到，法制是一种全新的治理术，是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术，[42]“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安，有助于国家强大，而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。
其次，中国是一个区域性的政治大国，维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益，而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人，大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国，大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全，大国除了被瘫痪或肢解成小国之外，获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全，[43]这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后，大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素，在思考法治、宪政和民主化进程的时候，必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性，从而探索新的政治模式和民主化道路，由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中，有一种似是而非的横向比较思路，要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较，要么与日本、韩国、新加坡和这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较，试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型，并不存在复杂的内部问题，或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下，苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题，到值得的中国汲取其中的教训，因为中国和苏联一样，是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定，是它对整个世界的责任。
最后，中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是，古代中国不是民族国家，而是文明国家，这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务，它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题：我们是谁？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[44]在中西方文明的撞击中，中国人一直努力抛弃文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功，但是，它在不经意中将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命，中国即使进行全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此，亨廷顿敏锐地指出，随着建构“民族国家”的完成，非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化，下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力，另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。[45]因此，正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运，作为一个政治民族，也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成，文明国家的建构必然成为一项重任。[46]
结论
“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[47]法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天，我们不得不用西学的概念来表达自己的思想，以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中，透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络，从而把握我们思考自身命运的方式；另一方面，它对我们的法理学本身提出了挑战，即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处来真正把握本土问题，以此作为我们学术思考的出发点。由此，真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解，由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅，就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题，而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。[48]因此，坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义，相反，它是一项任务艰巨的学术使命，它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解，从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上，西学不仅是理解中国古典文明的钥匙，而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。
因此，立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结，而且作为一种法律实践而终结，因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。当然，这样的法理学很难由目前学科体制下来完成，它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制，而采取古典的追求整全的知识立场，把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中，立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而，更重要的是，立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业所训练出来的法律人阶层来承担，而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上，如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命，那么，我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育，而要把培养法律人政治家（lawyer-stateman）作为自己的首要任务。[49]
注释：
[1]参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年）。
[2]相关的讨论，参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社，2001年。
[3]参见苏力《这里没有不动产》，“法律移植与中国法制”会议论文（深圳，2004）。
[4]需要注意的是，我们必须在两种意义上区分“马克思主义法理学”，一种是基于对马恩经典著作的学理研究而得出的法学思想，在这种意义上，马克思主义法理学本身是开放的，需要在不同的情况下进行不同的学理研究；另一种是对马克思主义的教条化理解，尤其是在前苏联维辛斯基的权威理解，这种马克思主义法理学往往是不容讨论和辩驳的官方意识形态教条。
[5]苏力指出，“法律的阶级性”这个“法律本质”问题是被法理学界遗忘的，而不是在理论上被反驳战胜的，为此他要在理论上摧毁“法律本质”问题，认为这种追问本身就是一个“神话”。可以说，苏力在理论上清理了十年前的法理学界战场。参见苏力《法律的本质：一个神话的解构》，该文曾在法律文化研究中心的讨论会上讨论过，《法学》，1998年第1期。
[6]梁治平可以说是法律文化研究的首创者，但他是在法律文化的比较研究过程中，逐步发展出一套文化解释的方法论，从而与流行的法律文化研究的区别开来。参见梁治平编《法律的文化解释》（三联书店，1994年）。
[7]苏力：《法律文化类型学研究的一个评析》，赵汀阳、贺兆田编《学术思想评论》，第2辑，辽宁大学出版社，1997.
[8]在宽泛的意义上，“法律文化论”也可以看作是“法律现代化论”的一部分。在法律文化研究中，迈向现代法律是一个不言自明的前提，只不过它特别关注法律现代化过程中法律观念的重要意义。参见梁治平等《新波斯人信札》，（贵州人民出版社，1988年）；梁治平《“法”辨》（贵州人民出版社，1992年）。
[9]参见公丕祥《法制现代化的理论逻辑》，（中国政法大学出版社，1999年）。
[10]夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》，2004年第3期。
[11]关于法律全球化的主要理论，参见朱景文主编《法律和全球化》，（法律出版社，2004年）。
[12]张文显：《论立法中的法律移植》，《法学》，1996年第1期。
[13]刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》，2004年第5期。
[14]安??赛德曼、罗伯特??B??赛德曼：《评深圳移植香港法律的建议》，赵庆培译，《比较法研究》，1989年第3-4期合刊。
[15]强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》，2001年第3期，关于法律共同体的相关文献，亦可参见张文显编《司法改革报告：法律职业共同体研究》，（法律出版社，2003）。
[16]参见胡夏冰《司法权：性质与构成的》，（人民法院出版社，2003年）。
[17]邓正来：《关于中国社会科学自主性的思考》，《中国社会科学季刊》（香港），1996年，冬季卷。
[18]关于法学家作为法律人与作为知识分子在知识上的关联，参见梁治平《法治进程中的知识转型》，《读书》，1998年第1期；苏力《反思法学的特点》，《读书》，1998年第1期。
[19]关于法学思想从意识形态法学到注释法学的演进，参见苏力《也许正在发生》，（法律出版社，2004）。
[20]参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第314页。
[21]参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（中国政法大学出版社，1996年）。
[22]参见梁治平《寻求自然秩序的和谐：中国传统法律文化研究》，（中国政法大学出版社，1997年）。
[23]关于程序正义论对于建构整个法律秩序和政治秩序的意义，参见陈瑞华《走向综合性程序正义理论》，《中国社会科学》，1999年，第6期；季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年。
[24]参见凯尔森《国家与法的一般理论》（中国大百科全书出版社，1996年）。
[25]关于法律主权的论述，参见戈登《控制国家》（江苏人民出版社，2001年），第一章。
[26]从宪法的角度对“中国”作为一个文明国家的解读，参见强世功《公民基本权利的宪法解读》，《宪法与公民》，“思想与社会”，第四辑，上海人民出版社，2004年。
[27]安德森：《想象共同体》，吴睿人译，上海人民出版社，2003年。
[28]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年。
[29]《韦伯著作集》，第一卷，“学术与政治”，广西师范大学出版社，2004年，页197-181.
[30]在理论上调和自由主义与强国家之间悖论，参见李强《宪政自由主义与国家构建》，《宪政主义与现代国家》，“公共论丛”第七辑，三联书店，2003年。
[31]这种方法集中体现在波斯纳的一系列著作中，苏力不仅把波斯纳的著述系统地引进了中国，而且通过自己的一系列具体研究来示范这种理论方法的运用。
[32]参见苏力《送法下乡》，（中国政法大学出版社，2001年）。
[33]关于苏力提出“本土资源”概念在“学术”与“政治”之间构成的张力，参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第九章。
[34]这种权利主义法哲学思考的逐步升华清晰地体现在夏勇对权利问题的研究上。他的博士论文《人权概念的起源》集中在对西方人权概念的梳理上，试图发展出一套普适主义的权利法哲学，后来他主编的《走向权利的时代》强调了中国本土的权利保护状况，尽管其目的是要发展出一套关于权利发展演化的一般社会学理论。而新近的《哈哈镜前的端详：哲学权利与本土主义》（《读书》，2002年第6期）一文则代表了他对权利以及与此相关的法律现代化理论的深入反思，从而主张作为“坚持本土场景里的权利主体”来思考中国的法制建设。
[35]关于“民族国家”与“文明国家”的关系，及其对中国现代性命运的影响，参见甘阳《从“民族国家”到“文明国家”》，《书城》，2004年，第2期。
[36]关于对“法律制定者”与“立法者”的区分，参见卢梭《社会契约论》，（何兆武译，商务印书馆，1987年）。
[37]孟德斯鸠：《论法的精神》，上卷，张雁深译，商务印书馆，第1页。
[38]这一点尤其体现在对宪法所作的政治解释中，相关的讨论参见强世功《宪法司法化的悖论》，《中国社会科学》，2003年第3期；强世功《谁来解释宪法》，《中外法学》，2003年，第5期。
[39] C. J. Friedrich， Constitutional Reason of State， Brown University Press， 1957； Maurizio Viroli， From Politics to Reason of State， Cambridge University Press，1992.
[40]《邓小平年谱》，下卷，中央文献出版社，2004年，第1293页。
[41]关于“压缩的现代化”背景下中国法制建设的困难，参见朱苏力、强世功《中国现代化进程中的法制》，（强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店，2004年）。
[42]详细论述，参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第四章。
[43] Marx Weber， Between Two Laws， in Political Writings， ed. by Peter Lassman， Cambridge University Press， 1994.
[44]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年，第5-9页。
[45]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年，第5-9页。
[46]参见甘阳：《从“民族国家”到“文明国家”》，《书城》，2004年第2期。
[47]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
法律意义论文范文第4篇
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
法律意义论文范文第5篇
【关键词】情态意义 翻译质量评估 情态类型 情态量值 对等
【中图分类号】H159【文献标识码】A【文章编号】1006-9682(2010)06-0037-03
【Abstract】This paper explores the translation quality assessment of modal meaning in Chinese legislative texts based on Halliday’s modality theory. Adopting the descriptive and contrastive analytical approach, the present study carries out the translation quality assessment of modal meaning in Chinese legislative texts at the lexical level by the employment of two parameters: modal type and modal value in modality theory. The analysis reveals that a series of factors affect the translation quality. In view of this, the author put forward some suggestions to improve the translations of legal texts.
【Key words】Modal meaning Translation quality assessment Modal type Modal value Equivalence
一、引 言
随着经济全球化的推进,各国之间的文化交流变得更加紧密。法律翻译作为一种促进各国文化交流的桥梁扮演着非常重要的角色。然而,目前我国的法律翻译质量不容乐观,即便是由权威机构中国法制出版社翻译的法律文本也是问题重重。本文基于韩礼德的情态理论,从情态意义的角度对中国法制出版社翻译的《劳动合同法》中的情态意义翻译质量进行评估,以期进一步提高我国的法律翻译质量。
二、情态意义概述
情态是韩礼德系统功能语言学里的一个重要概念。它对法律翻译研究有重要的意义。任何法律文本尤其是立法文本的功能主要是在人与人之间建立一种具有法律约束力的人际关系。情态意义传递的正确与否将直接影响着法律文本人际功能的实现,即法律效力的实现。
1.情态类型
情态指的是说话人或作者对交换的命题或信息的态度,是传达人际功能的主要语义载体,能反映交际双方的人际关系。韩礼德(2000:89)将情态分为两大类:情态与意态。情态指的是说话人对命题信息的可能性和概率性的陈述;意态指的是话语双方就交换商品或服务所表现出的命令、义务或倾向。不同的情态类型体现不同的言语功能,言语功能决定了情态类型。两者之间是互为联系的。
2.情态量值
情态量值指的是说话人就命题信息内容作出的可能性等级范畴。例如:“他一定是病了。”与“他可能是病了。”所传达的情态量值是不同的等级。第一句用的情态动词“一定”情态量值高,而第二句用的情态动词“可能”情态量值低。
在法律文本中,最能体现情态意义的就是情态动词了。在汉语立法文本中有诸如“应该”、“必须”、“须”、“可以”、“不许”、“不得”、“不应当”等等。根据韩礼德的情态理论,这类情态动词所传达的情态意义归属于意态类型而非情态类型。Sarcevic(1997)又将法律条款分为规定性条款与描述性条款。描述性条款所传达的情态意义归属于情态类型而非意态类型。只有当译者准确把握住原文本的情态意义类型并在目的语中选择与其相匹配的情态类型,才能实现法律文本的人际功能,进而实现相同的法律效力。
三、理论框架
随着语言学的快速发展,越来越多的国内外学者开始关注从语言学的角度研究翻译批评。其中最著名的两位学者就是Katharina Reiss和 Juliane House。Reiss(1989)提出的从文本类型角度对翻译质量进行评估以及 House(1997)在系统功能语言学基础上建立的翻译质量评估模式对我们今后从事翻译质量评估研究奠定了一定的理论基础。翻译质量评估模式的研究在我国也屡见不鲜。如范守义(1987)首次将模糊数学理论引入到翻译质量评估当中来,之后穆雷(1991)又再一次将模糊数学运用到翻译评估中,并提出了翻译的三大标准:“信”、“达”、“雅”,需加权重来客观的评估译文质量等等。然而,法律翻译质量评估的研究却屈指可数。本文作者首次尝试从情态意义的角度对法律文本翻译质量进行评估,以期能为法律翻译研究提供一个新视角。
1.系统参数
韩礼德的情态理论为进行翻译质量评估提供了一个可操作性的系统参数。它们分别是情态类型、情态量值、情态取向等。基于法律文本的特殊性,本文借用其中的两个作为评价参数,即情态类型与情态量值。另外,根据韩礼德的理论,言语功能决定了情态类型。因此,言语功能也可作为一个评价参数。下面具体介绍这三个参数。
参数一:言语功能
韩礼德将言语功能分为四类,即陈述、询问、命令和提供。而在立法文本中,询问和提供很少出现,所以,立法文本的言语功能主要表现为陈述与命令。
参数二:情态类型
韩礼德将情态分为两大类:情态与意态。根据立法文本的特殊性,立法文本的功能主要是通过法律条款来规范与约束人与人之间的人际关系。即授予权利或承担义务。法律英语中的 “shall”就是一个典型的例子。因此,情态与意态在立法文本中都有体现。
参数三:情态量值
韩礼德将情态量值分为高值、中值和低值。在法律英语中,表述命令或义务的词有如“might/could”、“should”、“must”、“shall”,而“shall”是命令语气最强的词,所以情态量值最高。
2.翻译质量评估模式
根据以上提出的系统参数,作者建立了一个基于情态理论的可操作性的翻译质量评估模式,如图1所示:
在上述的评估模式中,作者提出两大标准可用来评估译文质量。即标准1情态意义对等与标准2意态意义对等。标准之下又包含了三个系统参数即言语功能、情态类型与情态量值。整个评估过程从两个层面进行:情态意义翻译质量评估与意态意义翻译质量评估。首先,从原文本出发,评估者需判断出原法律条款的言语功能(是陈述或命令),进而判断出其情态类型与情态量值。其次,用同样的方法从三方面即言语功能、情态类型与情态量值对译文进行评估。最后,用两大标准对其一一衡量看译文是否实现对等。
四、个案研究
如何运用上述的评估模式呢?接下来作者将基于上述的翻译质量评估模式,运用上述的三个参数对《劳动合同法》的三个英译本从情态意义的角度进行个案研究。具体分析如下:
1.用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。(《劳动合同法》第二十二条)
译文:The service time period stipulated by the employer and the employee does not affect the promotion of the remuneration of the employee during the probation period under the normal wage adjustment mechanism.
评估:首先,译者需分辨清楚该条款中的规定性条款及描述性条款。“用人单位与劳动者约定服务期的”是陈述法律行为“不影响提高劳动者在服务期期间的劳动报酬”的前提条件。换句话说,后半句属于规定性条款,即产生法律效力的条款。而原文中的“不影响”所传递的言语功能是一种命令或义务而非陈述事实。也就是说,情态类型是属于意态;情态量值高。而译文把它误解成一种描述性条款,情态类型匹配有误,未能实现情态意义的传递,完全扭曲了原有的法律意图。
2.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。(《劳动合同法》第七条)
译文:An employer establishes an employment relationship with an employee from the date when the employer puts the employee to work.
评估:在上述条款中虽没有明显的话语标记如任何的情态动词“shall”出现,它属于一种隐含性法律言语行为。隐含意义即用人单位在用工之日起须与劳动者签订合同;在法律上有一定的法律效力。因此,言语功能是传达一种命令或义务,情态类型属于意态,情态量值高。然而,译文没有把握住原法律言语行为的言外之力而把它误解为一种陈述事实,进而导致情态类型匹配有误。因此,没能实现情态意义的传递。
3.下列劳动合同无效或者部分无效:(《劳动合同法》第二十六条)
译文:The following labour contracts are invalid or are partially invalid.
评估:该条款中虽没有出现“必须”、“应”等表示情态的词,但原文的情态意义是可以通过分析法律言语行为的言外之力得出的。该条款“无效”所传达的情态意义是“The employment contract shall be deemed as null and void”,换句话说,“无效”所传达的言语功能是命令或义务而不是陈述,即产生一定的法律效力的法律言语行为。译文将其译成“are invalid”则没有成功的传达出原文的情态意义,进而扭曲了原文的法律意图。不难看出,导致这类翻译失误的原因是由于译者对法律言语行为的认识不够,未能准确把握原文的言语功能,即法律意图。
五、结束语
韩礼德的系统功能语言学理论博大精深,它为语言学研究者们提供了诸多可操作性的参数,现已被广泛的运用到翻译研究领域。本人就是在韩礼德的情态理论的基础上,首次尝试将情态理论运用到法律翻译研究领域。通过结合法律文本的特殊性建构了适用于法律文本翻译质量评估的模式。当然,本文的研究目的并不仅是建构一种新的翻译质量评估模式,而是旨在通过评估译文来发现其中存在的问题,进而提高法律翻译的质量。通过该研究,作者还提出一些建设性的意见:如译者首先需分辨出原文是否包含了情态意义、情态类型与情态量值;其次,译者需对法律条款中的描述性条款与规定性条款有清楚的认识进而能有效的判断出言语功能,应特别注意隐含性法律言语行为的翻译,因为往往有时候一些情态意义他们并不是通过情态动词来传达,而是一些实义动词。我们在做法律翻译时,只有正确的把握住了原法律文本的情态意义,成功有效的传递原文的人际功能,才能使译文保留与原文相同的法律意图,进而实现法律效力的等效性。
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