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政治秩序论文范文第1篇
关键词：秩序法哲学；政治共同体；法理共同体；法律
中图分类号：DF0
文献标识码：A
文章编号：1001-5981（2012）04-0054-05
一、秩序法哲学的发轫過程
秩序法哲学是秩序哲学的一种。权力集中的、个人主义的近代国家从中世纪旧秩序中脱胎而来，这当然经历了漫长的過程。但其理论的主要贡献者是16、17世纪的第一波启蒙思想，即秩序哲学。“1648年至1750年左右的这段时期，由于在先前的世纪中经历了痛苦的变革，许多人恐惧社会迅速解体会陷入混乱，因此欧洲的精英们全力以赴，恢复秩序。”秩序哲学的根本目的是要对现代秩序进行擘划。
秩序哲学经历了从秩序政治哲学到秩序法哲学的变迁。秩序政治哲学肇始自马基雅维里，集大成于霍布斯。秩序法哲学则萌芽于格老秀斯，集大成于普芬道夫。
格老秀斯是一位原创性的近代思想家，在他那里，自然法哲学开始成为独立的理论形态。通過确立自然法对世俗政治的支配性地位，格老秀斯开创了秩序法哲学思考。如果说霍布斯的理论是早期现代时期秩序的政治哲学思考的最高形式的话，格老秀斯的理论则开启了对现代秩序的法哲学思考。
就对秩序塑造的哲学史而言，格老秀斯的重要地位并非取决于他的国家理论，而是取决于他对调节国家间行为的法律的见解。专制君主制的兴起，以及在它们的关系中或多或少公开接受了马基雅维里的主张，使得暴力成了国与国之间交往的裁决者。战争、战争，在政治野心和经济利益的诱惑下，西欧各国沿着扩张、殖民、商业拓展和开发新领土的道路大肆迈进。格老秀斯认为，要实现人类的幸福，就必须要对国家的行为进行限制，要用法律支配政治。他在《战争与和平法》中指出，甚至是战争这种大家认为最不可能受法律支配的国家疯狂行为也需要接受法律的约束。基于这一立场，格老秀斯指出，有必要对支配国家间关系的准则进行全面的探讨。在他看来，“这样的工作格外必要，因为我们今天如同以往的时代一样，以轻蔑态度认定这门法律空有其名而无实质内涵者大有人在。”这一调整国家间行为的法律就是自然法。这一法律是所有国家市民法的支柱，并且，由于它固有的公正性，它对所有的民族，对于臣民和统治者，都具有约束力。简言之，一切政治单位都受它的约束。通過自然法，法律取得了对政治的支配。
人的社会性，即斯多葛学派所谓的“群居习性”决定了维护和平的社会秩序本身即是一种内在的善。法律最终的正当性即来自于对秩序的维护。格老秀斯写到：“这种对于社会秩序的维护，正是所谓的法律的来源。”基于秩序维护的需求，法律（自然法）就获得了至上的支配性。自然法本身是正确理性的指令，不仅者无权干涉、变更，甚至是上帝的意志也无法加以改变。所以，自然法与算术规则一样，绝对不是随心所欲的。由此，法律获得了高居于政治之上的权威。法律取代权力，变成了秩序的守护者。也正是在格老秀斯这里，秩序法哲学萌生了。
秩序法哲学经過发展，在普芬道夫那里取得了集大成。弗里德里希，迈内克称普芬道夫是17世纪“伟大的建设性思想家之一”，其最大的建设性就在于超越秩序的政治哲学创立了秩序的法哲学。30年战争以后，欧洲的法政理论家们所共同面临的问题是寻找一种理论范式来说明、解释和证成变化了的欧洲新局势。普芬道夫的理论就是这种努力的体现。普芬道夫是对后威斯特伐利亚合约时代欧洲政治秩序及国家秩序体系进行理论上总结的第一人。他所要做的就是从理论上阐明如何可能通過国家达成持久的和平秩序，若要完成这一使命，国家内部又该存在何种法权安排。也就是说他既要从理论上证成国家秩序的正当性，又要给出理想的国家秩序图景。他继承了格老秀斯和霍布斯开启的政治秩序的世俗化和去封建化，创造性提出了政治秩序的法治化发展路径，全面论述了国家的法权结构安排问题。
格老秀斯对国家间秩序的法权关系进行了擘划，普芬道夫的独特贡献则是对国家秩序的法律建构。普芬道夫把国家描绘成一个法理共同体。在这个共同体中，法律作为秩序的支配者居于主宰性地位。个体和国家作为道德主体（Moral Person），都受法律这种道德实体（Moral Entity）的支配。依法则而生存是道德主体的必然命运。法律为道德主体设定了与其地位相应的义务和权利，遵此而行便可达成秩序。国家是确保法则得到实施的公共责任主体。国家是个体契约的产物，是绝对的拥有者，是和平的护卫者。国家的核心使命是维护共同体的安全和福利，为此，统治者肩负着照看国家的义务。未履行此义务，法律为统治者设定了基本的义务。公民是共同体的主人，让渡部分自由组成了国家。调处国家与公民自由的关系便成了普芬道夫法政理论的核心主题之一。
二、秩序法哲学的思维特质
秩序法哲学的第一个思维特质是强调法则先于权利。秩序政治哲学强调权利在先。因为，秩序政治哲学是一种自然权利哲学。在秩序政治哲学那里，整个社会是以权利为基础建构起来的。从个体在自然状态中的自然权利，到政治契约保留的权利，这些存在于之外并和并立的权利构成了秩序的基础。它们使得个体拥有了某些内在于自身的权利，正是这一权利使得他们可以对抗国家。个体由此拥有了和对抗的武器或手段。就性质而论，这种构成国家秩序基础的自然权利不過是个体的本能和利益。而个体的本能和利益之所以需要得到尊重，最关键的还在于个体能力（尤其是成年个体的体力）的大致接近，任何人都无法确保对他人绝对的优势。所以，就实质而言，对自然权利的这种承认是一种“功利”性的承认，是建立在互利基础上的。换言之，是理性认识到的“功利”引导达成了妥协。而这一互利性的妥协就构成了秩序的推理起点。所以说，在霍布斯那里，是“自然权利”产生“自然法”，而非相反。秩序法哲学则强调法则先于权利，是法则赋予了权利，同时也为个体施加了义务和责任。它强调个体的权利，但同时也强调个体的义务。换言之，权利的实质不是功利妥协的产物，而是外在法则的赋予；不是个体理性导出的应然，而是客观理性规定的应然。
秩序法哲学的第二个思维特质是强调法则支配权力，倡导“法律”。秩序政治哲学强调权力塑造秩序，权力支配秩序。统治权力不受任何外在的约束。在这一意义上讲，秩序政治哲学是一种权力哲学。秩序法哲学则强调从权力社会向法律社会過渡，从法律社会向法律国家的发展。国家被认为不過是一系列法律上权利和义务的系统集合体。秩序法哲学塑造的现代国家秩序从本质上讲是一种法律秩序。中世纪以前的国家理论是以正义论为主导的，秩序政治哲学国家理论是以权力为主导的，而在古典自然法这里，国家则不過是一种法权安排。国家建构的起点不再是神圣起源，而是自然状态和个体的自然权利。国家不再是向善的工具，而成为法律生成和执行的工具。法律超越正义、超越权力成为国家秩序的最高守护者。中世纪以前的国家是要讲德性的，而秩序法哲学所塑造的国家则是要服从法律的。这一法律就是自然法。自然法理论是一种建国理论，当近代国家通過资产阶级革命或改革确立以后，支配国家的法律就由自然法变成了基本法。自然法的法律支配国家论就成了后世法治理论的滥觞。
由此我们可以看出，在秩序法哲学这里，法律占据了最高支配地位。这里的法律不是传统遗留下来的法律，也不是习惯和习俗产生的法律，甚至也不是国家自己制定的法律，而是“自然法”。换言之，这是一种“自然的”或“理性的”秩序理论。它认为，在社会、国家之外，存在着一种更高的、先在的规则体系。社会秩序或国家秩序正是由这些规则体系安排的。不管是作为个体的个人，还是作为团体人格的国家，都需要服从这一规则体系。法律被认为是一切个体权利和政府权力的基础。法律不但是公民权利和义务的来源，而且是所谓者的权利的基础。
秩序政治哲学试图通過权力打造出一个秩序井然的社会。但是，即便这种努力打出秩序，也无法长久地维持秩序。长久和平的公共秩序需要一个更为坚实的基础。自然法哲学是在痛苦和暴力冲突中间形成起来的，其主要目的就在于替代导致宗教战争和冲突的基督教义，为新秩序确定一个理性的基础。自然法则的提出，是为了让冲突的各方可以有一个达成共识的载体。同时，特别需要指出的是，自然法的提出不仅是要控制宗教冲突，还是要控制宗教冲突的控制者——国家。借着控制宗教冲突，国家获得了绝对的权力，秩序政治哲学甚至提出这种权力可以不受法律的约束。自然法的提出就是要控制这一绝对权力。
秩序政治哲学找到了权力作为秩序形成的砝码，秩序法哲学则给这种秩序施加一种规范性约束，从而维持和平与秩序。无论是倡导法则先于权利，还是倡导法则高于权力，秩序法哲学即古典自然法哲学所汲汲不忘的是要形成一个纪律性的社会。在这种社会中，没有任何主体可以超出法则的约束。
三、法理共同体作为秩序法哲学的核心理想
秩序政治哲学和秩序法哲学虽然都把核心关注点放在秩序的塑造和维护上，但是二者的立足点却存在本质差异。秩序政治哲学主张通過权力实现秩序，塑造政治共同体。秩序法哲学则主张法则支配政治，塑造法理共同体。
所谓共同体，“是指个人与个人之间的关系，而这种关系的特点，主要是人与人之间的亲密性、社会的结合或道德上的承诺，以及时间上的连续性。”概言之，共同体是指人集体生存的一种联合状态。共同体可能是以亲族关系、宗教、政治权力、革命以及种族为基础形成。其基础必须具有足够的吸引力和足够的持久力，以结合其成员，激发他们的认同感和忠诚感。根据上述组织基础的不同，共同体可以分为宗教共同体、血缘共同体、政治共同体、种族共同体等。秩序政治哲学的理想是塑造一种政治共同体（political community）。这一政治共同体是现代性的，完全不同于传统的宗教社群、血缘社群、群。宗教群主要靠信仰，血缘社群主要靠血亲，群主要靠征服，而政治共同体则主要靠权力结合起来。
秩序政治哲学所塑造的这种靠权力结合起来的政治共同体的核心要素主要有以下七个。（1）国家对武力的独占。这一点并非政治共同体所独有，是一切国家的特性。政治共同体学说不過是对此加以吸收而已。其加以改进的地方在于设置常备军队。在政治共同体所统治的地域，就所有的人和所有的关系而言，国家的权力是绝对的、无限的和不可侵犯的。只有国家才可以合法地拥有武力。国家有权力剥夺人的生命、拘禁、罚款、没收财产等等。（2）国家拥有。是国家之内最高的政治统治权威。这种最高的统治权直接及于个体，这就阻绝了亲族、宗教和行会等团体的干预的权力。导致了权力向国家集中。（3）国家统治的地域领土化。国家与领土是分不开的，它在领土范围内享有统治权，藉着独占武力而行使。“现代早期的一个普遍特征就是国家的团结统一：即由一个独立的执行机构来统一行使领土统治。”这就取消了封建领主旧有的在封地上的政治统治权，也取消了亲族藉血缘关系拥有的权力和宗教团体依信仰拥有的权力。（4）国家制定规定性的法律。国家有权制定法律，颁布法律，并有权决定哪些传统的规则可以纳入法律。这是国家权力从司法向立法的扩张。在它面前，传统的、习俗的、亲族的、地区的规范通通都要失效或接受国家的再评价。（5）国家的官僚科层制。这是废除封建分封后，国家统一性权力层层分解的需要。科层制与常备军制度一文一武，有效维护国家的统治。（6）国家的组成分子是国民。所谓国民是把现实身份抽象剥离的结果。一个人，只要符合国家所定的条件，便可以成为国民，而无需经由家族、氏族及部落等中间结构的干涉。国民具有两重性质：第一，他是臣民，直接臣服于国家的权力；第二，他是公民，是政治共同体一份子，享有此种资格所带来的权利义务。（7）个体享有积极的权利。在政治共同体这种组织形式出现以前的那些组织，如亲族、军事共同体和宗教组织等，均未赋予个体积极性的权利，而只给予责任。个体权利的观念，也就是个人和团体免受国家权力节制的观念，是现代国家在与竞争性组织形式竞争的過程中产生的。
秩序法哲学的核心理想是塑造法理共同体。秩序法哲学并非只关注秩序，它塑造的秩序是有着特定道德意涵的秩序。这一道德意涵就是公民在秩序中的主体性地位。公民不再是旧秩序中的被统治客体，而是变成共同体的缔造者。这就涉及秩序法哲学对权力与自由张力的调和，它试图克服统治者和被统治者的二元论，实现一元化。
密尔曾经指出，传统政治最大的特征就在于统治者和被统治者的二元对立。统治者靠统治强权，主要是武装暴力，压制被统治者；被统治者接受压制，但在忍无可忍时则起而反抗。这种专制型政治不可能带来持久和平，因为社会中总存在两种对立的势力。近代以来的秩序哲学则试图弥合这种二元论。博丹迈出了整合统治者和被统治者二元论的第一步。博丹提出，一方面，必须具有绝对性，因为只有这样才能把社会整合起来；另一方面，必须受到限制，统治者不可享有无限的权力，这样会损及统治者和被统治者的统一性。但是，博丹的努力并不彻底。对于的来源，他还是含糊其辞，他对的界定还是前现代的；对于的限制（自然法、神法和习惯）也是模糊不清。所以，在他那里，专制主义和反专制主义同样重要，君主和臣民还是二分的。
霍布斯继续沿着博丹的道路前进。辛斯利指出，霍布斯能够超越博丹解决存在于君主和臣民之间的二元论分裂。霍布斯以“国家一公民”的区分取代了博丹的“君主-臣民”的区分；以“个体的自然权利-”，取代了“共同体权利-君”的区分。在产生国家之前，个体享有自然权利，通過契约，产生了国家和；在国家诞生之后，个体就成了公民，国家的基本目标就是保护个体的生命和安全。由此可见，通過强调自然权利要素和随之而来的公民资格，霍布斯大大加强了政治体的共同体特性。同时，通過强调来自于契约，统治权和公民自由的对立也大大缓和了。这样一来，统治者和被统治者的二元论得到了相当程度的解决。但是，不可忽视的是，统治权力既绝对又受限制的矛盾还没有得到解决。霍布斯只是强调权力来自于人民的契约，可是，者并非契约的当事人，并且对于权力的行使，人民丝毫不能发挥影响。这就会导致“统治者坚持宣称从人民那里获得了权力，他们是根据人民的同意进行统治的，但是却从来不会如此行为”的情况发生。
秩序法哲学的集大成者普芬道夫第一次全面完成了超越二元论、塑造共同体的工作。普芬道夫通過两重契约一项法令建构起来了一个法理共同体。法理共同体的建构经历了以下過程。首先，通過理性抽象，将不同种族、地域、性别、年龄、职业、地位、血统的人还原成抽象的“人”。这一超越性的人是公民出现的必要条件，没有这个“人”就不会有公民。其次，通過自然状态和自然权利的描述，描绘出“人”的本性条件作为准备性要件。这些条件是其后一系列法权安排的依据和基础。再次，通過契约建国将国家的民主实质固定下来，并通過一系列法权安排予以制度化。霍布斯的工作揭示出，契约论对于克服统治者和被统治者二元化的分裂，构造一个一元化的政治共同体，具有重要意义。于是，普芬道夫对霍布斯的契约论进行了改造：（1）他把者设计为契约的一方当事人；（2）他让者受到这一双务契约的约束；（3）他对契约的内容进行了改造，把“积极的权力移转”改成“消极的权力移转”。在此基础上，普芬道夫为弥合二元论，还进一步把国家和区分开来。在普芬道夫那里，国家人格和者是有区别的。国家是契约构建的共同体，而是这一共同体所享有的权力，者则是国家的代表者，代表国家行使权力。这样区分的逻辑后果就是可以从国家利益出发，对和者提出限制性要求。普芬道夫弥合二元论的第三个做法是把中的“决断权”和“治权”进行区分。“决断权”事关共同体安危大计，是不可限制的。但是，具体性的“治权”则可以而且必须要受到限制和制约。“治权”是的常态化形式，与公民的日常生活紧密相关。通過对这些权力做出限制，可以大大缓和统治者和被统治者的对立感。
在弥合统治者和被统治者二元化区分、强调法律支配性地位的基础上，法理共同体被创造了出来。这种法理共同体对秩序政治哲学构造的政治共同体是有所继承的，在此基础上，法理共同体有以下特质：（1）法律。在法理共同体中，法律高于任何主体，享有最高的支配性地位。这有别于政治共同体中的权力至上。不管是公民权利，还是国家权力，都在法律统治之下，都是法律的“臣民”。（2）法律地位平等。法理共同体是一个平权结构，取消了阶层特权。在法律共同体中，一切主体的法律地位均平等。这是从个人的自然平等推导出来的。个体在共同体建立之前在尊严、权利方面的平等决定了共同体建立之后所有公民法律地位的平等。共同体应当平等保护所有公民的权利。法理共同体消融了统治者与统治者的二元对立，消除了阶层特权。（3）靠合法性维系共同体。由于消除了二元对立，法理共同体不再靠暴力性压制维系共同体存续，而是改靠合法性维系自己的存续。正是在这一意义上，法理共同体才是真正的共同体。（4）政治权力以公共利益为依归。就共同体目的而论，起源的民主性决定了共同体目的的公共性和平等性，即共同体以公益为依归。所以，在法理共同体中，政治统治者没有自己的私利。
四、结语：秩序法哲学的超越性意义
秩序法哲学的核心理想是塑造一个法理共同体，它希望借由法理共同体的塑造，实现人类社会的永久和平。在它看来，敬畏法则、尊重公民权利，并在此基础上弥合统治者和被统治者二元对立，是实现人类社会永久和平的根本希望之所在。这就表明，秩序法哲学关注的不只是权力的有效性，它还关注权力的合法性。而正是这一创见让它超越了“罗马”，走向了“现代”。
政治秩序论文范文第2篇
尽管从一般意义上来说，宪法文本是宪政秩序的主要依据，但是，几乎不会有人真的认为宪法文本是宪政秩序的唯一依据。不论从哪一个方面来说，宪政秩序都不可能由单纯的宪法典所支撑。其中的原因并不难理解。一方面，宪法的抽象性、概括性等特征使得宪法不可能事无巨细地将政治秩序的所有方面囊括其中，只能择其重要者予以规定。但政治秩序却并不是如宪法文本所表现得那么简单，现实政治秩序的复杂性是立宪者所无法完全预期的。在这种情况下，便会出现没有规定在宪法文本之中，但对政治秩序起到型塑作用的宪法惯例、宪法性法律等惯例或规范。正因如此，实质性的宪法显然并不局限于宪法文本。另一方面，就更为古老的意义来说，宪法并不仅仅是某种法律，而是如强教授所指出的那样，乃是一个政治共同体得以形成的政治体制，而政治体制当然并不是现代意义上的宪法所能全部承载的。
其实，简单地将宪政秩序完全寄托于宪法文本的认识并非宪法学的常态。在批判成文宪法与不成文宪法这种宪法分类方式时，惠尔很明确地指出，把法律和非法律规则分别等同于成文和不成文规则，这种普遍的等同是有例外的; 但是，即使我们无视这些例外，我们也不能同意: 这世上有任何国家，根本无须提联合王国，曾有完全体现在成文规则或完全体现在不成文规则之中的政府体制。只是在我国宪法学界中，可能存在某种认识上的偏差，而这一偏差又被强教授所抓住，从而形成了解读不成文宪法的议论。然而，如果说单纯将注意力集中到宪法规范的做法是对言必称政治的宪法学的一种矫枉过正，强教授对不成文宪法的推崇则又是另一种矫枉过正。诚然，在宪法文本之外，的确存在不成文的宪政秩序，然而，不成文宪法的说法之所以仅仅适用于英国等极少数国家，自然是有原因的。当代各国为何需要一部宪法典，这是一个十分有意思的问题。一种最简单的解释是，在法治条件下，国家中的最重要事项应当具有法律依据; 从自然法的角度来说，宪法乃是为了保护公民权利而生的，宪法需要授权政府为人民福祉而行使各种权力，同时也必须限制这些权力使之不能对公民权利产生不必要的侵害。
惠尔则从更为现实的角度上进行了回答，他认为原因有三点: 其一，人民希望他们的政府体制有新的开端; 其二，应当制定宪法对政府进行必要控制，从而实现有限政府的理念; 其三，对政府权力进行必要划分，保障公民权利不受侵害。在回答这个问题的同时，宪法为何要具有最高法的地位其实也已经一并回答了。这就说，宪法之所以必须存在，乃是基于一定的目的性考量; 而这些目的是如此重要，不能任由政府加以变更，故而宪法必须凌驾于政府的所有权力之上，自然也就高于通过行使立法权所制定的各种法律。如果借助施密特的宪法学说，则可以更清晰地看到问题所在。按照施密特的看法，宪法应分为绝对意义上的宪法和相对意义上的宪法，前者指的是政治统一体和秩序的整体状态，也指一种依据系统性的规范而生存的观念性的统一体，后者则指具体的宪法规范，亦即宪法律。
在一个政治共同体中，制宪权主体通过行使制宪权进行了一次政治决断，确定政治共同体的政治生活方式，从而为自身制定了一部宪法，但这部宪法不同于宪法典。在宪法典中，既包括了政治决断，也包括依据政治决断而形成的宪法律。但不论是宪法典的哪一个成分都不能任意加以变更或违背。由于政治决断兹事体大，决定了政治统一体的生存方式，非经制宪权主体之再次决断不可随意变更，为此，制宪权主体需要通过明定的成文宪法的形式将其固定下来，也赋予了成文宪法至高无上的地位。与此同时，为了使一些非政治决断的国家重要事项得以确定，制宪权主体又可将这些内容纳入宪法文本中，同时规定繁难的修宪程序。一般的宪法律、宪法的制度性保障条款均属此类。在此种条件下，宪法所确定的政治决断成为一国政治秩序运行的首要依据。当现实的政治秩序依照此种决断而运行时，我们将其称为宪政; 反之，即会出现有宪法而无宪政的境地，亦即宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。因此，如果我们说某一个成文宪法国家是宪政国家，那么，在这个国家里，宪法典是至高无上的，政治秩序应当围绕成文宪法而展开，即便存在宪法惯例、相关的宪法性法律，虽然不一定需要有宪法依据，但必须不能违反宪法之规定，更为重要的是不能违反宪法典中涉及政治决断部分的内容。而在不成文宪法国家，或者依惠尔所言，是在没有成文宪法的国家，并不存在将政治决断加以凝固化、文本化的成文宪法，故而不成文宪法的主要组成部分宪法惯例、宪法性法律等并没有一部居于核心地位的成文宪法可供依循，自然也就不存在违背成文宪法的问题。但在一个拥有成文宪法的国家，如果居于宪法文本之外的政治秩序与宪法文本相抵触或相违背，我们并不能说这种秩序是一种隐藏的或不成文的宪政秩序，而是违宪的秩序。
毫无疑问，违宪的政治秩序也是秩序，但对于宪法来说，这种秩序却并非福音。如是，我们可以承认，在拥有成文宪法的国家，居于宪法文本之外的政治秩序必须是不违背宪法文本的秩序; 这种秩序构成成文宪法所确定的秩序的补充，它在成文宪法无力触及或没有触及的领域发挥其应有的作用，但当两者发生碰撞时，宪法文本之外的政治秩序必须无条件服从宪法文本之规定。如果不加选择地承认现实生活中存在的种种不成文的政治规则，未必符合宪政的理念。依据这样的认识来审视中国的不成文宪法，可以看到一些很有意思的问题。
二、表达与实践的背离?
正如强教授所言，我国宪法目前的景象的确是处于表达与实践的背离状态，这也正是众多宪法学人对我国当前宪政总存有不满之心的根源所在。如果将宪法文本视为表达，而将现实的政治秩序视为实践，两者之间的不一致是有目共睹的。然而，许多学者在对这种现象痛心疾首时，却自觉不自觉地以文本为关注的中心，而忽略了现实政治生活中真实存在的政治秩序，以致偏离了宪法学研究的一项重要内容，即研究现实的权力运行，而不是简单地埋头于对宪法文本的字斟句酌之中。强教授正确地指出，此种现状造成了中国宪法学的背离主题。这种提醒无疑是发人深省的，但是，假如我们将现实政治生活中的权力运行规则统统视为不成文宪法，可能忽略了一些至关重要的问题。的确，脱离政治现实谈论宪法文本之实然与应然是一种方法上的偏差，而脱离宪法文本谈论现实的政治秩序则更可能背离宪政的初衷。唯有两者相互映证，方能使我们看清真相。
( 一) 宪法与政治的两种表达
将宪法与政治实践两相比照，可以发现，我们的政治实践并没有完全遵循宪法文本的规定，这是一种表达与实践的背离。要想寻找两者发生背离的真实原因，则既不能单纯从表达出发，将实践抛掷于一边，认为实践是对表达的单方面背离，同样也不能单纯从实践出发，将实践视为所谓真实的宪法，否则无法说明为何需要表达。这并不难理解。当我们在听到一个说什么和做什么之间产生矛盾时，往往需要考虑他的说和做究竟哪一个更符合此人的真实意志。同样，一部宪法摆在我们面前，而政治实践却与宪法大不相同时，我们也要考虑在宪法和政治实践之间，究竟是哪一个表达了制宪者的真实意图。以现实观之，宪法文本与政治实践之间的表达方式存在较大的不同，就笔者愚见，有如下两点值得我们注意。
三、不完整的宪法
我以为，我们的宪法所面临的真实问题并不是不成文宪法，而是我们的宪法并不完整。如果我们尊重历史，而不是尊重某些司空见惯却又未加论证的理论，其实可以很清楚地看到，在中华人民共和国的制宪史上，人民的地位显然不及中国共产党的地位。以中国共产党领导中国人民这种措辞来看，党与人民本身就存在夹缠不清的关系。如果依循政治宪法学的进路，从制宪权的角度出发，将我国政制的合法性依据归于当年的《共同纲领》，则可以更加清晰地看到，新中国的主权者并不简单地就是中国人民。即便今天的82 宪法被称为最好的宪法，也未能摆脱作为执政党政治工具的命运。
政治秩序论文范文第3篇
关键词：老子；无为而治；哈耶克；自由；有限政府
中图分类号：B223.1；F091.352.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2012）06?0012?05
作为道家学派代表人物的老子不仅以恢宏深邃、旷达宽容的哲学理论而著称于世，更以其丰富的政治智慧而受到古今中外一些为政者的青睐。无为而治是老子政治思想的核心，其中蕴含着对统治者权力的限制和对民众自由的尊重。这些思想与哈耶克这位被西方学术界誉为自亚当·斯密以来最受人尊重的道德哲学家和政治经济学家”所提出的自由、有限政府等思想有相通之处，本文试就这方面的内容作一初探。
一
无为而治是老子政治思想的核心，老子认识到“自然无为”是“道”的本质特征，人们必须持守和顺应，故无为而治成为老子治国之道的基本模式。
《老子》第三十七章中明确地指出：“ 道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。”[1]（第三十七章）无为不是无所作为，而是不着人为、自然化生的意思。也就是说，天地万物有其自身的客观规律，有其和谐的秩序，人类不能无视客观规律而主观妄为，而应该努力认识和依循这些规律，保持和促进内在的和谐秩序。因此，为政者不能任意依仗手中的权力发号施令，他的职责是辅助或帮助天下之人自由自在地生长，发挥各自的优势、长处和特点，才能达到“无不为”的效果。
无为而治是与有为政治相对立的治理模式。所谓“有为”，即是强作妄为，苛征暴敛，严刑酷法，过多地干涉和强制老百姓。老子认识到，为政者如果违逆自然之道而 “有为”，则会事与愿违，故有为政治的结果是压而不服，天下多事：“民之难治 ，以其上之有为，是以难治”[1]（第七十五章）。统治者违背规律、违逆人性的基本要求而肆意妄为，残酷剥削民众，必然致使民不聊生，民众又怎么会甘心俯首帖耳地听从统治呢？当然会要奋起反抗而“难治”了。因此，老子提醒统治者时刻牢记：“爱民治国，能无为乎？”[1]（第十章）
从政治治理的视角来看，无为主要表现为以下多层含义：第一，遵循政治治理的规律，不主观妄为，“以辅万物之自然而不敢为”[1]（第六十四章）“治大国若烹小鲜”[1]（第六十章）。第二，让民众自为。“天下神器，不可为也，不可执也。为者败之，执者失之，是以圣人无为，故无败；无执，故无失。”[1]（第二十九章）为政者应高度尊重管理对象，不可任意强制或驱使，依顺民众之本性而治理，才能立于不败之地。第三，顺应民众之意愿而为，不把自己的主观意志强加于社会生活，“圣人常无心，以百姓之心为心”[1]（第四十九章）。第四，不恃己功而为，“太上，不知有之”，“功成事遂，百姓皆谓我自然”[1]（第十七章）。
无为而治主张涉及到政府和民众这两个向度：一方面是要求为政者在进行社会管理时遵循规律，尊重民性民心，自觉地限制手中的权力；另一方面则是要求给予民众“自化”、“自正”的空间，拥有按照自己的意愿和本性安排生活的自由。这一治理模式不仅是对以往社会管理经验的总结，并曾在中国历史上被一些明君贤相成功地运用于社会政治实践，而且具有超越时空的意义：美国总统里根曾在国情咨文中引用《老子》“治大国若烹小鲜”来阐述他的治国方略，西方著名道德哲学家和政治经济学家哈耶克的自由与有限政府的思想更是与无为而治有相通之处，以下我们就此作进一步的分析。
二
“自生自发秩序”是哈耶克思想体系中的核心概念，而在论述这一概念时，哈耶克强调，自生自发的社会秩序有三个基本要素，即自由、竞争和规则，其中自由是基础，是这三个基本要素中最重要的一个，自由是自生自发秩序实现的前提条件。在哈耶克的自生自发秩序体系中，自由的重要性在于它是一个能够提供有助益的手段，而不是一种目的；而更重要的是，自由是其他所有价值的必要条件和重要的渊源。哈耶克的这种自由主义观点常常被认为是在宣扬18世纪的古典自由主义。
哈耶克对自由的界定与老子从“自然”中界定自由有异曲同工之妙，都将自由界定为人的生存的状态。哈耶克从发掘自由的内在规定性出发，认为自由是“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”[2]（4），并有时称之为“个人自由”或“人身自由”。在哈耶克看来，个人是否自由并不取决于他可选择范围的大小或多少，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。“‘因此，自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。’换句话说，在哈耶克这里，自由主要就是要划定一个不受他人专断意志强制的私人领域，在这个领域里自己可以为所欲 为。”[3]
自由是自发秩序的前提，也是自生自发秩序的根本特征。自由不仅是自发秩序的规定性之所在，也是价值本身。这种从人的生存状态的角度来定义的自由是人们在自由地尝试和努力的过程中能够体认到的，因为秩序完全可以从非设计的或没有指导的个人行动的产生，因此两者是相容的。社会成员的自由可以说是促进自生自发秩序及与其相关的内部规则的必要前提和基础，是它们进化、演进的主要来源之一，因此哈耶克自始至终都非常强调反对强权，反对专制。他看到：“在强制状态中，个人既不能运用他自己的智慧或知识，亦不能遵循他自己的目标及信念。”[2]（16）所以，哈耶克的自由观首先意味着强制之不存在，这是其自由首要的含义，“自由同时也意味着一个人能够按照自己的意志和计划自由行动，自由预设了个人具有某种确获保障的私域，这是自由最核心和最本质的含义。由此，我们可以看出，哈耶克的自由是指一种没有强制的状态，是和强制相对的。”[3]
既然哈耶克认为自由是一种状态，是一种免于他人强制的状态，那么自由所变现出来的就是人与人之间的关系。所以，哈耶克自由的另外一个特征就是自由是人与人之间的关系，不自由是因为受到了他人专断意志的强制即人为因素而造成的。“‘自由’仅指涉人与他人之间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[2]（5）
显然，哈耶克所说的“自由”，更多的时候是指人的一种权利。处于专制制度中的中国封建社会，当然不可能具有明确的权利意识，但追求自由、免于他人的强制这一人类的共同理想同样深藏于炎黄子孙的心中，道家思想中就蕴含了丰富的相关资源[4]，而老子正是中国式自由思想的先驱，有关自由的思想蕴含在他关于“自然”“无为而治”等论述之中。老子指出，高明的为政者在社会治理中持守的是“能辅万物之自然而不敢为”[1]（第六十四章）的原则。在这里，“自然”不是自然界中的具体事物，而是指民众不受任何人为强制力量干扰的本然与和谐的存在状态，当老子之“自然”用之于人的不被外力所主宰的自我发展且这种自我发展被认为是不容侵犯的时候，“自然”就从一种事物发展状态变成了一种权利，在这种情况下，难道我们不可以将其理解为“自由”吗？
可见，老子所强调的“自然”“无为”等概念，表面上是对为政者执政的要求，同时也是在极力维护民众的自由生活，要求为政者不要侵犯、干扰民众的正常生活，保障民众自作主宰的自由。
老子深刻认识到，当伦理道德与政治统治结合在一起时所可能产生的对自由的危害。如果伦理道德变成了维护统治需要而无实质意义的形式，那么，这种只有外壳的伦理就会成为一种对人的桎梏，对民众的自由有着极大的伤害。所以，《老子》第三十八章中 对仁义礼制进行反思和评判说：“上礼为之而莫之应，则攘臂而扔之。故失道而后德，失德而后仁，后仁 而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之 首。”但老子在倡导要废除形式主义伦理的同时，呼吁建构真正的仁义道德，老子之“慈”就是提倡真正的仁爱思想，是自发产生、并自发遵守的伦理，是符合人性自由的伦理道德。
所以，老子批判仁义，其目的是解除这种强加给民众的枷锁，将民众从这种桎梏中解放出来，赋予民众平等、自由。同时，老子提倡建构真正的伦理，其目的在于老子认为伦理道德的产生是在社会中自发生成的，是在人与人之间的相互磨合与共识中产生的，这种由社会自生自发产生的道德伦理秩序最为符合人的自由天性。
总之，无论是老子对仁义的批判，还是关于“自然”和“无为而治”的论述，实质上都隐含着一个主题，这就是追求人的自由发展。虽然《老子》文中并没有“自由”一词，但老子“无为而治”主张中蕴含了这样的诉求，它实质是一种没有任何外在强制和压迫的自由状态，这与哈耶克自发秩序中的自由在意义上是相通的，都是强调免于他人强制的存在状态。
三
西方关于有限政府的系统理论是约翰·洛克提出来的，他在其重要著述《政府论》中，把政府看作是一种必不可少的“祸害”，并明确提出“有限政府”的概念，强调以基本人权（生命权、财产权和自由权）来为政府行为设置“底线”。在近代，许多思想家阐述了这样一种政府观念，即，“政府是必要的恶”。一方面，政府在社会公共生活中是必要的，因为如果没有了政府这一制度安排，人类社会可能面临政治秩序崩溃、市场机制失灵和公共事业衰败等一系列风险；政府在政治上保证公民享有平等的自由权利，维护社会政治生活的基本秩序；在经济上保障市场公平竞争，科学实施宏观调控，公平分配社会资源，合理调整产业结构，有效保护生态环境；在社会文化教育和公共事业上保证全民族的文化教育水准不断提高，社会保障体系健全稳固；在国际事务中维护国家的独立与等等。另一方面，政府还存在着“恶”的一面。新制度经济学代表人物道格拉斯·C·诺思指出，政府是一把“双刃剑”，有“为善”和“为恶”的两种可能。潘恩也指出政府是由我们的罪恶产生的，因为我们不是天使，所以我们才需要政府。但政府也不是天使，因而，对待政府的权力就需要时时警惕。基于这样的考虑，人们阐发了以“有限政府”为核心理念的包括人民、权力制衡、依法行政、司法独立在内的制度的基本原则。
自从洛克提出有限政府后，如何限制和规范政府的权力的问题一直受到关注。在19世纪，自然权利论逐渐被个人利益的功利学说所替代，而自20世纪以来，以哈耶克为代表的自由主义者更将个人权利的优先地位推至极端。哈耶克极力反对凯恩斯主义强调国家干预和扩大国家权限的学说，认为人的知识是有限的，政府权力只有在维持自发秩序的限度内才能获得合法性。
哈耶克强调自生自发的秩序，他认为，“在贯彻保护公认的个人私生活领域的正行为普遍原则的情况下，十分复杂的人类行为会自发地形成秩序，这是特意的安排永远做不到的，因此政府的强制只应限于实施这些规则。”“和一个组织相比，自发的秩序既无一定目的，也不需要为了在这种秩序之可取性上达成一致，而对其导致的具体后果也达成一致，因为它独立于任何特定的目的，可以用于和帮助人们追求形形不同甚至相互冲突的个人目标。”[5]（344?345）在自发秩序的建构下，哈耶克认为，政府没有必要再为整个共同体制定统一的目标并集中财富去实现这一目标，而只需要把自己的功能限制在提供公共安全和保障产权与公正规则的实施上，政府任何的有为或对社会的干预只会导致对正常自发秩序的破坏，会引起利益之间分配的不平衡。
在哈耶克的理论体系中，自发秩序是一个抽象的整体，是各种因素的相互调适为基础，理想的政治应该是建立在“自发秩序”上的有限统治。在这种统治中，应该是小政府、大社会，人们应享有最大限度的自在和自由，管得最少的政府才是最好的政府。总之，权力限制、社会自治以及尊重个人的选择和自由，是自发秩序的理想政治态势。所以，哈耶克极力的反对政府的干预，认为政府干预会扰乱整体秩序并阻止整体秩序之各个部分相互调适，政府的干预一定程度上会导致权力的滥用，因为干预行为以牺牲其他人的利益的方式而使某些人获得利益，因此，政府的每项干预行为都会创生一项特权，而且不可能从那些普遍适用的原则那里获得正当性。
因此，在自发秩序的建构下，对政府权力的控制是必须的，建立有限政府显得有为必要。这和老子的无为而治思想不谋而合。
中国虽然没有西方那样深邃的政府权力限制理论，但老子无为而治的思想实质包含了限制政府权力的意蕴。老子对政治权力扩张对民众的侵犯怀有高度的警惕，在“无为而治”这一权力的自我限制中，人的自由发展不会受到任何侵犯，他所说“无为而治”“以辅万物之自然而不敢为”中的“不敢为”，皆是要求为政者不向治理对象施加强制和压迫，不做过多的干预，让百姓自己去发挥创造性，给百姓充分的自由。在中国历史上，很多统治者都是过度的侵占百姓的权力，干预百姓的正常生活，最后导致政府走向灭亡，这样的例子在中国历史上举不胜举，执政者手握大权就很难不使用权力去干预人民的生活，这种干预，使得人民不能顺性去做自己喜欢做的事，这仅会妨碍并损伤民众的积极性与创造性，甚至还可能引发反抗 和动乱，正所谓“民之难治 ，以其上之有为，是以难 治” [1]（第七十五章）。而政事清简才能实现社会的优序良俗，让民众安居乐业，憨然淳朴，自由自在。这是在总结历史经验的基础上提出来的明智的治国方略，而且也在后来的秦始皇身上得到了应验。那位横扫六合，雄踞天下的嬴政，不正是一位雄心勃勃、强作妄为而最终致使秦帝国顷刻土崩瓦解的绝妙例证吗？
“无为而治”与“有限政府”的共同之处就在于限制政府的职能和作用、范围、程度，限制其轻易对社会生活施加干预，“无为”与“有为”的界线就是看为政者是否做到了“能辅万物之自然而不敢为”，他的职能是辅助社会成员和组织发挥其特长和主观能动性，因势利导，为社会营造一个充满生机和活力、秩序井然的运行环境，造就一个民众“自化”“自朴”“自正”的理想社会。
四
老子的无为而治与哈耶克自发秩序是不同文化背景和不同时代的产物，他们当然还有着本质上的区别。除了中西文化和不同时代等显而易见的原因之外，我们进一步讨论二者的区别。
首先，二者的思想基础不同。哈耶克的自由和有限政府的理论有着源远流长的传统。英国自由主义思想家托马斯·霍布斯运用“利维坦”的比喻来论证强有力的国家和政府对于维护社会秩序、避免人际之间“战争状态”的必要性，而此后，如何控制“利维坦”这只怪兽，想方设法为政府设置种种限制，一直是西方政治史上的话题。哈耶克的理论是以自洛克以来的有限政府理论和西方自由主义为其基础而建构起来的。它以个人主义出发，强调维护人的自主。这种自由包括政治自由，思想自由和经济自由。其中，哈耶克认为经济自由是自由的基础。实现经济自由的途径是实行市场经济，让市场机制充分发挥调节作用，让人们在市场上进行自由竞争。因此，市场经济就是一种由个人主义出发而形成的，能保证人的自由的“自然秩序”，是一种最符合人性的经济制度。从表面上看，哈耶克的“自发秩序”也是提倡“无为”，但“哈耶克是个个人主义论者，他的视角集中于与政府、国家、他人相对的个人，个人是主体，政府、国家、他人只是其存在的‘环境’。哈耶克意义上的‘无为’就是‘一个人不受制于另一个或另一些人因专断意志而产生的强制’这种‘无为’是外在的、他人的‘不作为’”[6]。
与哈耶克相比，老子无为而治的理论尚难见到一以贯之的文化渊源。老子本人虽然是周王朝的史官，他的不少思想来自于对历史经验的总结，但关于前人无为而治的具体情形在历史文献中仅有只言片语，如，《尚书 毕命》篇中“嘉绩多于先王，予小子垂拱而成”；《易·系辞下》中“黄帝、尧、舜垂衣裳而天下治”等简略记载。无为而治更主要的理论根据是“道”，所谓“道常无为而无不为”也。因此，老子无为而治理论更多的是基于一种哲学思辨，而不是一种社会文化土壤。
其次，与哈耶克的自由、有限政府以及与之密切相联的“自发秩序”皆扎根于正当规范的基石之上，哈耶克认为：“社会在长期的文化进化过程中会自发形成若干规则，它们导致了一个平等抽象的和目标独立的自生自发秩序。这类社会自发形成的‘内部规则’作为正当规范，必须得到统治者的尊重和服从，政府通过立法而创立的法律—‘外部规则’也不得与其相抵牾，整个‘自发秩序’型的社会，也就是一个最终按照这些“内部规则”进行统治的社会……这是正当规范统治，就是‘法治’。”[7]所以，哈耶克的自由、有限政府以及自发秩序建立的基础是法律，走向法治是它们的基础和发展方向。
而老子在如何实现无为政治的方法论层面上并没有提供现实而具体的手段、途径或制度，更没有形成一套行之有效的机制，对统治者的权利没有做任何制度上的约束或是其他有效途径的限制，“无为而治”建立的基础是要求统治者以道为最高价值准则，同时也要求民众尽量的降低或是限制自己的个人欲望，所有这些都是通过对“道”的遵从和对自我的道德自律来完成的，其主要依据的是理论的说劝而非制度的建构，因此，难免陷入“人存政举，人亡政息”尴尬。
虽然存在以上区别，但自由与有限政府既是哈耶克的“自生自发秩序”理论中所探讨的基本问题，同样也是老子无为而治的政治思想中力图保障的问题。在新公共管理风潮劲吹全球、中国政府致力于政治体制改革之时，如何更有效限制政府的权力，给予公民更多的自由，这正是当前党中央关于社会管理创新的重要内容，对二者进行更深入的探讨和研究，有助于丰富有中国气质的行政管理学和政治学理论，提高行政管理的绩效，落实以人为本的科学发展观。
参考文献：
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Laozi’s governing without action
and Hayek’s freedom and limited government
LU Xichen， Dan Sarafinas
（School of Public Administration， Central South University， Changsha 410083， China）
Abstract： Governance by non interference is at the heart of Laozi’s philosophy， which includes limitation on authority， the self-actualization of the people， freedom， self governance， and social self development. Spontaneous social order is likewise a precondition for Hayek’s theory and an essential aspect for the protection of the people's freedom and limited government. Governance through non-interference and Hayeks freedom and limited government share many commonalities and differences. Through the investigation of these two thinkers the author hopes to show Laozi’s thought’s value in the modern world as well as China’s contribution to the theory of governance and political theory.
Key Words： Laozi； governing without action； Hayek； freedom； limited government
政治秩序论文范文第4篇
在汉语中，秩序是指有条理、不混乱的情况； 在德语中， 秩序（ordung）则还含有“安宁”的意思（注：黄伯樵主编：《德华标准大字典》，科学技术出版社1957年版，第882页。）。 奥古斯丁指出：“秩序就是有差异的各个部分得到最恰当的安排，每一部分都安置在最合适的地方。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）从上述有关秩序的定义中，我们可以归纳出秩序的几个基本含义：其一，指事物有条不紊的状况；其二，指事物安定宁静的状态；其三，指事物和谐的配置。如果把这些含义引入社会领域，那么社会秩序应该是指人类社会生活有条不紊、安定宁静以及和谐配置的状态。然而，这只是从静态上对社会秩序的理解。事实上，社会秩序还具有动态系统的特征，即社会秩序除了前述静止“状态”外，还表现为对一定行为的肯定、提倡、限制、否定和制裁。美国学者柯恩较好地揭示了作为动态的社会秩序的内涵：第一，秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；第二，它表明在社会生活中存在着一种相互性-每个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人的行为；第三，它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素-人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；第四，它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；第五，它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式（注：p·s·cohen：the theory of modern society，london，1968，p18～19.）。 对社会秩序的特性可以作如下概括：
1.安宁性。从本质角度来讲，无论是道德秩序、宗教秩序，还是法律秩序，它们追求的共同价值目标就是“安宁”。所谓安宁，即指不混乱、无冲突的状况。如果说自然秩序是无任何感情色彩的某种顺其自然的规律的话，那么正好与此相反，社会秩序则是倾注了某个特定社会情感的人为规则。不管什么性质的社会，其秩序都是为了维护最有利于该社会生存和发展的内部与外部环境，营造一种和谐与安定的氛围。这是由秩序的本质所决定的。
2.协调性。肯定什么，提倡什么，限制什么，否定什么以及制裁什么，是秩序的基本内容。而社会在确定肯定、提倡、限制、否定、制裁的对象之时，势必要权衡利弊，慎重选择。因为，肯定与提倡意味着鼓励与褒扬，限制与否定意味着约束与排斥，而制裁则意味着对某种权利的剥夺。某种社会秩序之所以能维持社会及其成员生存的良好环境，使社会和平发展及人们生活安宁，就是因为该种社会秩序较好地协调了肯定、提倡与限制、否定以及制裁的比例关系。一旦社会秩序的协调性失去平衡，势必出现社会功能紊乱，乃至引起社会动荡。恐怕这就是奥古斯丁所谓“灾难的原因是失去了秩序”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。）的真正含义吧。
3.规律性。秩序的规律性包括两方面含义：一方面，它指秩序的建立必须符合人类社会发展的规律，否则，秩序便会因为缺乏现实基础而像无本之木一样失去生命力。另一方面，它指秩序对社会和社会成员具有规制作用。“一种‘秩序’是许多规则的一个体系，”（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第3页。 ）而这个“规则的体系”就是社会及其成员的行为模式。这就是说，建立什么样的社会，要求社会成员要有怎样的行为，都是由社会秩序来加以规定的。尽管不同的社会秩序对人们行为的规制方式与力度有所不同，例如道德秩序以对心灵完美追求的伦理精神来规范人们的行为，宗教秩序以对超人或神灵的信仰来规范人们的行为，法律秩序则以国家政治权力来规范人们的行为，但它们都表现出不同程度的强制性。
4.稳定性。社会秩序虽然应该随着社会的发展而发展，但它同时必须具有相对的稳定性，即必须具有恒常性。某种社会秩序一经确立，它便成为人们行为的准则。它对人们的行为具有导向和制约的作用。一方面，它能够培养人们循规导矩的习惯，并给人以安全感；另一方面，它可以使人预测行为后果，从而选择有利于自己和社会的行为，避免危害他人和社会的行为。如果社会秩序朝令夕改、变动不居，则会使社会成员无所适从，从而引起社会骚乱。因此，社会秩序的稳定性对于维护社会的和平与发展具有决定性意义。博登海默指出：秩序的概念，意指在自然界与社会进程运转中存在某种程度的一致性、连续性和确定性（注：参见［美］e·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》， 华夏出版社1987年版，第207页。）。显然，博登海默所说的“一致性、 连续性和确定性”，指的就是秩序的稳定性。
二、作为刑罚价值的秩序之特性
作为一种独特的社会秩序，刑罚既具有前述一般社会秩序和法律秩序的特性，同时，还具有自己某些特有的性质。对此，可以从以下三方面加以考察：
（一）刑罚的安宁性与协调性
刑罚的安宁性，是指刑罚具有维护社会和平，保障社会生活安宁的性格。尽管在刑罚权的起源问题上思想家与哲学家们之间存在着巨大认识分歧，如贝卡利亚、卢梭等认为刑罚权起源于社会契约，而尼采则认为其起源于“强力意志”（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），但是，在刑罚起源于争斗和纷争并用以“打击破坏和平和秩序的人（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第55页。），这一问题上，人们却认识一致。虽然刑罚使人产生的联想常常是失去财产、自由乃至生命，但正如战争中轰鸣的火炮、飞溅的鲜血孕育着和平一样，痛苦的刑罚对人（罪犯）的财产、自由、甚至生命的剥夺只是一种外在的形式，而其内在的精神却是要带给人们（包括罪犯）和平与安宁。人们制刑、量刑、行刑并不是为了惩罚而惩罚，而是为了追求一种生活秩序-安定与宁静。所以，情感激越的尼采猛烈批评”人们想象惩罚也是为了惩罚而被发明的“（注：参阅［德］尼采：《论道德的普系》，生活·读书·新知三联书店1992年版，第53页。），无疑是正确的。
刑罚的协调性，是指刑罚具有协调国家与公民之间的刑事法律关系的功能。刑罚的协调性是通过肯定国家刑罚权与限制国家刑罚权来体现的：一方面，国家通过立法程序创制刑罚，从而肯定了国家的刑罚权。谁要是违反了刑法所设定的禁止性规范，那么国家就会立即发动刑罚加以制裁。另一方面，国家的刑罚权力同时受到刑罚秩序的限制，即国家的刑罚权力只能在法定的刑罚种类，刑罚范围以及刑罚幅度内行使。如果从公民角度来看，前列含义可表述为：一个犯罪公民，他有义务接受国家刑罚的制裁，但他同时也有权利要求国家仅仅在法定范围、幅度及刑种内追究他的法律责任。正是通过这种既肯定又限制国家刑罚权力，既肯定犯罪公民有接受刑罚制裁的义务，又有仅仅在法定范围、幅度、刑种之内接受制裁的权利，刑罚便使处于刑事法律关系之中不同性质的两个权利、义务主体-国家与公民的权利义务保持平衡。
（二）刑罚的规律性与稳定性
和一般秩序的规律性一样，对刑罚的规律性也应从两方面来把握。其一，作为社会秩序的一种，刑罚制度必须适应并反映特定社会政治、经济、文化的发展规律，特别是适应并反映特定社会的犯罪规律。刑罚是对抗犯罪的主要的并且也是重要的手段。特定社会的犯罪，往往与特定社会的政治经济、文化背景有关。如果刑罚制度与特定社会的政治、经济、文化和犯罪发展规律不相一致，甚至相悖，那么这种刑罚制度就会起不到控制犯罪的作用。其二，刑罚的规律性也指刑罚对人们行为具有规制作用。刑罚本身就是一种秩序，而这种秩序是由“刑事制裁”来体现的。国家以刑法设立了禁止性规范，同时以刑罚对那些违反禁止规范的人们进行制裁，而这种制裁从正反两方面指出了社会期待什么行为，人们应该怎样去行为。正是在这种制裁之中刑罚把人们导引向善。
任何一种法律制度都必须具有稳定性，刑罚当然亦复如此。刑罚反映了一国刑法所确认和保护的某些根本价值，“这些根本价值要得到保护，不遵守这些价值就要受到惩罚。”（注：罗结珍译：《法国刑法典》序，中国人民公安大学出版社1995年版，第1页。 ）而一个社会或国家的根本价值是该社会或国家特定政治、经济、文化、宗教、道德历史传统孕育而成的，这样根深蒂固，源远流长的根本价值，决定了刑罚作为一种法律制度的相对稳定性。刑罚之所以必须具有稳定性，还在于刑罚对人们行为的导向和规范作用。刑罚通过制裁而向人们显示什么是不应选择的行为，或什么是可以或应该的行为；同时刑罚又以规范的形式存在，从而使人们对自己的行为及其后果有所预见。如果一个社会在短期内频繁变更刑罚制度，将会扰乱人们关于犯罪与刑罚的价值观念，最终使社会严重失范。
转贴于 （三）刑罚的严厉性与严格性
凯尔森指出，无论是道德规范、宗教规范还是法律规范，“就我们对它们所抱的观念使我们符合这些规范而行为这一点说”，都是具有强制性的（注：［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第24页。）。然而，在一切社会秩序之中，刑罚却具有最高的强制性，即最大的严厉性。刑罚之所以具有最大的严厉性，这是由刑罚的性质与其在整个社会秩序中的地位所决定的。一个社会秩序由许多不同性质的行为规范构成并加以维护，如道德规范、宗教规范、团体纪律，等等。一般来说，当社会秩序以非法律规范足以维持的时候，国家便没有必要以法律规范规制人们的行为。同理，只有其他规范不足以维护社会秩序之时，国家才以法律规范来对人们的行为加以强制。由于刑法处于保障法的地位，使得刑罚制裁成为其他法律制裁的一种补充手段，亦即最后手段。换言之，只有当用其他法律制裁不足以维护社会安宁时，国家才动用刑罚制裁，因而刑罚较之于其他行为规范不能不具有最大的严厉性。
刑罚的严格性是针对运用刑罚的程序而言的。从我国情况来看，凡需要动用刑罚制裁的违法犯罪案件，一般都经过了公、检、法（侦、诉、审）“三道工序”或检、法（侦诉与审判）“两道工序”（此为检察院直接立案查处的有关案件），只有十分有限的少数违法案件由法院直接受理（如自诉案件）。不仅如此，为了充分保证刑罚制裁效果，国家还制定了行刑法（监狱法），并专门设置了作为国家刑罚执行机关的监狱管理部门。而其他法律制裁（如民法上的、行政法上的等）通常只由国家法律规定的某个机关（或法院的民事审判机构，或公安机关，或工商、税务部门等）单方面负责，在执行上也没有像刑罚执行上的专门机关。由于刑罚的最大严厉性可能给公民带来极端严重的后果-或者被剥夺财产，或者被剥夺自由，甚至被剥夺生命，因此，为了避免错误（至少为了最大限度地减少错误）以及最大限度地发挥刑罚效用，国家对运用刑罚的程序才作了最为严格的规定。
三、刑罚制度对国家社会秩序的维护
根据我国刑事立法情况来看，刑罚制度对社会秩序的维护主要表现在以下方面：
（一）通过用刑罚制裁危害国家安全、侵犯公民民主权利以及侵犯国家公职良性运作的行为来维护国家政治秩序。政治秩序向来被看作国家的首要秩序。这乃是由“人是天生的政治动物”（亚里士多德语）这一特性所决定的。从我国刑事立法来看，我国刑罚所涉及的政治秩序内容主要有三个方面：国家安全秩序、公民民主权利正常行使秩序以及国家公职良性运作秩序。其一，国家安全秩序，是指国家的内政外交秩序，它既关系到国家主权与领土完整，又关系到国家政权与社会制度，因而在政治秩序中占有核心地位。国家要实现自己的职能，首先必须有国家安全秩序作保障。国家安全秩序的具体内容是指作为国家代表的国家政府管理国家的权力不受威胁或侵犯。为了确保我国国家安全秩序，我国1997年刑法分则第一章对各种危害国家安全的行为规定了包括死刑在内的各种相应刑罚。值得注意的是，本章共12个条文，根据1997年刑法第113条的精神，其中有9条规定之犯罪可以适用死刑。这无疑表明了国家对维护自身安全的必要强硬态度和坚定决心。美国学者阿尔温·托夫勒指出：“国家至少自卢梭发表《民约论》一书和君主的神授之权被打破以来，一直被视作社会契约中与民众相对的一方，契约要求它保证或提供社会不可或缺的秩序。”（注：［美］阿尔温·托夫勒：《权力的转移》，中共中央党校出版社1991年版，第486页。 ）如果一个国家首先不能维护其自身的安全，那么民众就不能指望它为社会提供必需的生活秩序了。其二，公民民主权利正常行使秩序，是指公民行使国家法律所确认的参政、议政、批评、监督的权利不受干扰或侵犯。在我国，公民是国家政治生活的主体，公民依法参加国家管理、批评或监督国家机关及其工作人员的活动是我国人民民主专政的政治统治的重要内容，因而，公民民主权利正常行使必然成为国家政治秩序的重要组成部分。依照我国刑法规定，公民民主权利是指选举权和被选举权、批评权与监督权等。从宪法学角度来看，它们属于政治权利与自由的范畴。我国1997年刑法第256条、254条分别规定了破坏或妨害选举罪、报复陷害罪，并规定了相应的刑罚制裁，这就为公民正常行使参政议政、批评监督权利提供了有力的秩序保障。其三，国家公职良性运作秩序，是指国家公务人员公正廉洁、奉公守法、忠实履行国家公职的正常状态。公务人员是国家政府的化身或代表，在公职范围之内，他（她）的行为代表着国家政府行为。因此，公务人员公正廉洁履行公职对于实现国家职能具有极其重要的意义。如果说公务人员的公务行为就是国家实行政治统治的具体行为的话，那么，公职良好运作秩序就是国家政治秩序的重要组成部分。在我国刑罚制度中，国家对严重妨害公务人员公正廉洁履行职务的贪污、贿赂行为规定了严厉的刑罚（极端情况下可处死刑），就是为了保证国家公职良好运作的必要秩序。
（二）通过用刑罚制裁破坏国家经济秩序的行为来维护国家经济秩序。正如作为上层建筑的政治必定受到经济基础的制约一样，国家的政治秩序无疑是建立在经济秩序之上的。马克思主义的历史唯物论告诉我们：一切政治变革的终极原因，存在于经济的发展变化之中；政治冲突、党派之争的根本原因，在于经济发展变化而造成的各个阶级与集团之间的利益分配冲突；政治权力本质上讲，也不过是经济权力的产物。这些事实决定了国家经济秩序对于国家政治秩序具有重大影响。事实上，国家职能中的对内职能的首要任务便是发展国民经济，不断提高国家的综合经济能力。既然经济在国家生活中具有如此重要的意义，国家致力于维护和追求经济秩序便是理所当然的了。我国1997年刑法分则第三章则以92个条文对“破坏社会主义市场经济秩序罪”进行了规定。国家以刑罚禁止某些经济行为，意味着国家经济秩序最大的宽容度是经济行为不得超越国家刑罚制度设定的界线。而国家刑罚处罚的那些经济行为，正是国家经济秩序所绝对排斥的行为。在经济领域中，国家刑罚制度虽然并没有明确提倡什么、鼓励什么，但它通过制裁那些禁止的行为向人们揭示了“可以”或“应该”做什么，从而把人们的经济行为强制性地纳入国家经济正常运行的轨道，或者说，在经济领域中，国家刑罚制度正是通过制裁那些与国家经济秩序格格不入的行为来强制性地推行国家经济秩序的。
（三）通过用刑罚制裁危害公共安全的行为来维护公共安全秩序。美国心理学家马斯洛指出：“因此，我们可以把整个机体描述为一个寻求安全的机制，感受器、效应器，智力以及其他能力则主要是寻求安全的工具。……几乎一切都不如安全重要（甚至有时包括生理需要，它们由于被满足，现在不受重视了）。假如这种状态表现得足够严重，持续得足够长久，那么，处于这种状态中的人可以被描述为仅仅为了安全而活着。”（注：［美］马斯洛：《动机与人格》，华夏出版社1987年版，第44页。）马斯洛是从广义上来把握安全的，他的上述论断从心理学立场深刻论证了安全之于人的重要性。从法律起源的真正原因与合理存在的理由来看，任何一种法律制度都源于人类安全感的需要。而作为全部法律制度中最古老的刑罚制度，其产生的真正原因与存在的合理性当然更是如此。如果说“安全需要”、“安全感”这是就社会个体的感受而言的话，那么，这种个体的安全需要和安全感外化为社会的存在，那就是社会的“公共安全秩序”了。在刑罚制度的视野中，公共安全秩序是指社会及其成员的合法权益（一般指重大公私财产、生命、健康）不受非法威胁与侵害的状态。它是国家政治秩序、经济秩序稳定的重要因素。从我国1997年刑法分则第2章的规定来看， 公共安全秩序主要反映在生产、运输、交通工具与设施、电力及煤气等设备、武器、弹药管理以及危险物品管理等方面的有序运作上。1997年刑法把危害公共安全罪作为仅次于危害国家安全的犯罪来重点防范与打击，还以26个条文对各种危害公共安全秩序的行为规定了不同刑罚，其中，有5个条文（ 115 条、119条、121条、125条、127条）规定有死刑。这表明了国家刑罚制度对公共安全秩序的严格保护。
（四）通过用刑罚制裁妨害社会管理的行为，来维护国家社会管理秩序。社会管理秩序，是指国家对社会进行正常有序地管理、不受干扰和妨害的状况。如果从广义上来把握，社会管理秩序包括了国家管理社会所及的各个方面的秩序，政治秩序、经济秩序、公共安全秩序等似乎都应囊括其中。但这里所说的社会管理秩序，是根据1997年刑法分则第6章，从狭义上来理解的社会管理秩序， 它仅指国家对社会进行日常管理的秩序。具体言之，它主要包括如下几方面：执法秩序、工作秩序、公共场所秩序、交通秩序、监所秩序、司法秩序、医药管理秩序、公文与证章管理秩序、毒品管理秩序、社会风尚秩序、文物与名胜管理秩序、国（边）境管理秩序以及卫生检疫秩序等等。由于社会管理秩序内容复杂、涉及面广，在我国现行刑罚制度中，国家实际上把不宜在刑法分则其他各章中加以处罚的应受刑罚制裁的危害社会秩序的行为，统统安排在“妨害社会管理秩序罪”名下加以禁止和处罚。1997年修订刑法时，对1979年刑法分则第6章进行了大量修改。一方面， 立法者把规范妨害社会管理秩序行为的条文由22个增加到90个条文，将原来的60多个罪名补充、调整、扩充到119个；另一方面，调整了部分死刑罪名， 但仍然规定了8个带有死刑的条款（289条、292条、295条、300条、317 条、328条、347条、355条）！显然， 国家极大地加强了对社会管理秩序的维护，而这种对社会管理秩序的强化，正是通过扩大刑罚制裁范围、提高刑罚打击力度来实现的。
政治秩序论文范文第5篇
关键词：刑法概念道德性政治性
一、问题的提出
在任何一种刑法理论中，刑法的概念都是最基本的问题，它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式；然而，越是基本的问题往往越被研究者所忽视，这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来，我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，且是统治阶级意志的体现，至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的，以及应当如何规定才符合刑法正义，这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上，这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了，因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德，公正还是不公正”。而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种，主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义，其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓者命令这一缺乏阶级分析的概念，除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此，刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时，实际上便进入了刑法哲学的视域。因为，倘若我们对传统刑法概念深信不疑，那么刑法概念就只是一个刑法学的问题，而不是刑法哲学的问题；相反，由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思，必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受，它也就走出了刑法哲学的视域，转入刑法学的视域。在正式切入主题之前，有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出，涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败，未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。但是，限于篇幅，本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题，故如无特别说明，下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法
在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代，我们常常忽略乃至否认这样一个事实，即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为，正像马克思主义告诫我们的，权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展，所以刑法对权利的保障是相对的，而对秩序的维护则是绝对的，无论从刑法的历时性还是共时性来看，均是如此。对于一些学者来说，为了强调刑法的现代性，似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河，造成了两者之间难以逾越的鸿沟，这虽然有其历史意义和理论价值，但近年来关于事实和价值区分的研究表明，它们之间的鸿沟显然正在被逾越。20世纪80年代以来，以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题，展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点，坚持事实与价值、正义与真理的一元论，体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念，以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们，强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价；进一步说，只有正视这一事实，才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序，而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解，所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法，就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法，它构成了下文的立足点。
那么，秩序形成规律是什么呢?美国学者福山指出，无论是在社会范围内，还是在组织范围内，社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。这一观点，直接继承了哈耶克的社会哲学，而后者深刻地批判了西方传统的一元论的社会秩序观。这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观，渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论，从而把“社会的”与“人为的”相等同，也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则。经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释，建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。在这种建构论唯理主义的支配性影响下，人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。基于上述批判，哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发，针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。而这种二元论早在哈耶克之前，就在以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。总之，进化论理性主义确证了人类文明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果，人类长期实践而获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识，并具有理性所不及的性质，它们必须被认为是一种客观事实。对于上述进化论理性主义的二元论社会秩序观，美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。
按照上述二元论社会秩序观，社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序，也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序；并且更为关键的是，社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程中，自发性秩序是其基础的、主要的方面，建构性秩序是其关键的、补充的方面。事实证明，如果颠倒了这种关系，任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。必须强调，在所有自发性秩序的形式之中，道德是最重要、最基本的形式，而且只有道德，才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。因此，为了建立一种分析模式，我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。以同样的方法，我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。美国学者丹尼斯 朗说:“在一切社会交往中，至少在周期性的或‘定型的’社会互动中，社会控制是固有的。有必要把群体对社会化个人施加的松散控制，与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一，另一个根据经验是较大的子类，由非有意影响的行为组成。”这意味着，道德属于社会控制中非有意的影响，且是其中较大的子类；权力属于有意的影响，且是其中较小的子类。“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的，就是说道德的作用永远是主要的和基础的，而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此，道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心)，政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力)。秩序形成规律决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据，但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造；两者相互依存、相互作用、相互融合，成为社会秩序的终极源泉。
道德与政治具有共同的秩序指向性，但两者又始终处于深刻的对立之中，因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识，政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。而且，无论是道德还是政治，都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来，并超越了二者，由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争，通过求同存异寻求社会团结和社会进步。因此，法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定，在实质理性上保持公平、公正、正义。美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为，无论在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社会性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系，要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论，不能说是现实的真实写照。”法律作为道德和权力相结合的产物，不仅必然遗传道德和权力的基因，而且变异了它们的基因。法律由于结合了道德与政治，并超越了道德与政治，就建立了独立的价值判断标准，即法律标准，它不同于单纯的道德标准或政治标准，就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生，但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说，法律脱离道德与政治，法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是，由于法律是维护秩序的一种更高级的手段，法律要想在秩序维护方面做得好，在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律，因此法律对道德和政治的遗传与变异，应该是以道德为基础、以政治为调控的，而不是相反。为了说得形象一点，我们可以说，法律应该“姓”道德，而不应该“姓”权力。
这样，只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用，又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越，是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段，那么就应该承认，秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此，刑法哲学对刑法概念的反思，从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。
三、一种理论分析
任何社会秩序的基础都是道德秩序，因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。
首先，关于犯罪。对犯罪的本质，西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说，然后是兼采两说的综合说。一是兼采法益侵害说与义务违反说，一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。权利侵害说被普遍认为不可接受，义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说，但由于前者具有纳粹时代背景，其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务，故被弃而不论。这样，关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到，法益侵害说的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，但是不能因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础，而忽略了其政治基因；法益侵害说正好相反，主要是看到了犯罪概念中的政治基因，而忽略了其道德基础。事实上，西方19世纪以来的犯罪立法，是立基于当时的社会道德要求，并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此，在犯罪本质问题上，只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。
不过，如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质，这是特定时空条件下犯罪的特殊本质，而不是犯罪的一般本质，即超越时空条件的一般刑法上的犯罪之本质。因为，法益概念只是特定时代的产物，法益概念表征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前，在刑法制定或形成过程中，作为刑法基因之一的政治权力，对作为刑法基础的社会道德，缺乏理性的怀疑、警惕与限制，便造成了伦理刑法的结果。在中国古代，伦理学说极其发达，“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来，礼刑合一竟成制度”。这种现象，直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关，由此导致了政治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合，致使刑法中的政治权力因素缺乏足够能动性；但根本说来，这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上，就犯罪的一般本质而言，尽管综合说的理路是正确的，但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。
一提到犯罪的道德性与政治性，就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果，这一点不难理解，法定犯的政治性同样不难理解，较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义务，而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学者米尔恩说，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，一项法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。正因为有“服从法律的一般义务”这一现代基本道德义务存在，西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”，而不是“自体恶”，这意味着法定犯也侵犯了某种道德，这种道德即是“服从法律的一般义务”，它是一项道德原则，而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因获罪而被判死刑之后，苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议，并提出了一些理由来说明自己不应当逃走。他说:如果我一直有离开雅典的可能，而70年来却始终住在这里，并享受雅典法律带给我的好处，那么我实际上就是和我的国家订有一种契约了，就是默认了我们国家的法律，承认了国家和这里的人们合我的意，尤其是娶妻生子，更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律判处我死刑时，我怎么能当法律给我好处我就遵循它，判我死刑我就违反它呢！况且我在法庭上已承认审判的结果，这又是定约的证据，定约后转瞬背约，岂有此理！所以我不能逃走。我如果逃离，对城邦的法律就是一个伤害，使法律的普遍效力受到质疑，而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而，苏格拉底坚定地认为自己被指控的行为是正当的。苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似乎是矛盾的，其实不然。我们有理由认为，苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质，他虽然认为自己的行为是正当的，但又认为自己应当履行一项基本的道德义务，即服从法律。从这个史实中，我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服从法律的一般义务”，而这更是构成实行法治的道德基础。
不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的，而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理，大陆法系刑法理论有三种主要的观点:优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为理论基础，把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值，而没有考虑犯罪的行为无价值，是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说，把在社会生活中由历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为，其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面，而社会相当性说则把国家秩序放在后面，着眼于社会的伦理性秩序。可以认为，社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用，而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样，在这里，也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说，在社会伦理秩序所规范的范围内，被道德允许的行为就具有社会相当性，从而阻却违法性；而超出社会伦理秩序规范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中，就谈不上是否被道德所允许，其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的，而这完全是一个刑事政策问题。
其次，关于刑罚。对刑罚的本质，长期以来一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来，刑罚以对犯罪的报应为本质，因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质，反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为，刑罚的本质既是道义的报应，同时刑罚也具有一定的目的，是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的，其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。按照业已确证的刑法哲学方法，并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好:“现代立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的。道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”〔16〕相应地，实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但是，必须明确，在刑罚本质的结构中，体现刑法的道德性的道义报应是其基础，体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面，应该承认道德欲求在刑法本质中的基础性地位，唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。意大利学者杜 帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明，为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状，也无法补偿违法所造成的财产损失，且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”事实上，刑罚植根于人的动物性———这不是一个价值评判，而是一个事实描述。穆勒说:“不特是理性的，而且是动物性的，就是猛烈的报复欲；这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”但另一方面，刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认为，刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种裸的对道德谴责的表达，并认为它是一种值得追求的价值，视施加痛苦为适当的或‘断然’的关于此种观念之独一无二的表达模式”，它“并不是为了阻止伤害或者痛苦，甚至不是阻止犯罪的重复，而仅仅是对强烈道德谴责的一种发泄方式而已”。这种观点显然是将刑罚等同于道义报应，将刑法等同于道德，而完全忽视了政治权力对道德的调控作用，对刑罚的型塑作用。可以说，即使是最野蛮的刑罚权，也比对侵犯行为的私力报复(单纯的道义报应)理性得多。美国学者说:“一般说来，刑法使那种我们通常(且也许是适当地)指向犯罪者的愤怒和憎恨的情感制度化。”这说明，犯罪概念、刑罚概念乃至刑法概念，都包含着人类理性对道德性的报复欲的控制，正是这一点使刑法在历史的发展中成为一种理性的事业。综上所述，刑罚的本质既不是单纯的道义报应，也不是单纯的犯罪预防，而是以道德报应为基础进行权力调控的制裁。
四、一种实证分析
作为对前述刑法的道德性与政治性关系一般原理的一种实证分析，这里要谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。
按照国际人权法的标准，刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而，对于一个社会来说，如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到较高文明水准，理性之光就不可能照耀到集体意识的底层，集体意识中原始的情绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理，废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感，使其感到残忍时，便应当废除死刑。”这时，不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功能，都不得再规定为一种刑罚，否则刑法做了一件不道德的事。
在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对地支持死刑或反对废除死刑，不管政治是民主的还是集权的，不管政治领导人是开明果敢还是保守怯懦，也不管这种民意在多大程度上是非理性的，都难以废除死刑。相反，如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑，废除死刑就是不得不做之事。就是说，只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下，开明而果敢的政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以，撇开民意的实际状况去抽象地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入，但如果民意绝对地支持或反对死刑，这种出入是可以忽略的，只有在民意相对地、特别是极为相对地支持或反对死刑的时候，这种出入才是可以被“利用”的。民意的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性，只能在民意相对地支持死刑或反对死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言，民意的这些特征还不具有现实意义。有些学者主张中国现在应当废除死刑，越快越好，明天最好，这根本忽视了国民的一般感觉或法律信念，是不切实际的。中国现在存在死刑，主要不是基于威慑犯罪的需要，而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”，但这正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此，或者更准确地说，它就像是从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感，刑罚应该是人道的这一原则，是由改革者以第一人称的形式提出的。”使国民及其政治家的心灵变得柔化，是废除死刑的必由之路。
但实际上，在我国刑法规定的死刑中，决定其整体面貌的倒不是中国社会的道德现状与法律感情，而是刑法的政治性与道德性的关系倒置。因为，“杀人偿命”集中反映了中国人对犯罪以死刑进行道义报应的基本范围，即限于故意致命性的犯罪(如故意杀人罪)以及故意剥夺他人道德生命的犯罪(如罪)。中国的死刑立法主要是由刑法的过度政治性所造成的，因此减少死刑立法的根本途径与当务之急并不是去柔化国民的心灵，改良社会的道德现状，而是去克减刑法的政治性，使之回归刑法的道德基础。这方面的立法实例不胜枚举，下面仅就经济犯罪的死刑立法现象来实证分析我国刑法的道德性与政治性的关系倒置。
破坏社会主义市场经济秩序罪这一章规定死刑的情况是众所周知的，在此不赘。只要我们看一下道德现实就不难发现，国民对于经济犯罪的平均报应欲求并没有像对于故意杀人罪等犯罪那样普遍指向死刑。拿较有代表性的、被认为危害很大的集资诈骗罪来说，这种罪虽也是诈骗犯罪，但它和传统的诈骗罪不同，它是在投资领域，从行为人角度是集资，从被害人角度是投资。我国的传统政策是重农抑商，世俗文化认为无商不奸，投资被认为是不老实、不本分的“小人”行为，所以一直受到贬斥。受传统文化影响，从普通人角度看，在投资领域进行诈骗并不比传统的财产诈骗罪更可恨，被诈骗集资款的受害人也极少像故意杀人犯罪的被害人亲属那样关心能否判犯罪分子死刑，他们主要关心的是能否追回被骗的集资款。这是一种普遍的道德心理，掌握政治权力的立法者本应在这样一种道德基础上来调控集资诈骗罪的刑罚强度。又如，虚开增值税专用发票罪，犯罪分子能引起需要适用死刑的道德反应吗?显然不能，甚至大多数老百姓并不知道什么是增值税专用发票，它有什么用。同样，在传统社会道德反应中，骗保险公司的钱财和骗具体个人的钱财也是不一样的，后者被认为更缺德。这是传统道德与现代诉求之间的反差，立法者不得不正视。既然如此，经济犯罪在过去的20年里规定了那么多死刑是否就是任性之举呢?问题远非这么简单，要对之进行法学的及政治学的、心理学的分析。
从法学角度讲，这主要是与我们的刑法观和刑法的立法程序有关。在我国，刑法的政治工具属性长久以来备受推崇。换句话说，在很多人特别是政治家看来，刑法不是社会自身的一种存在方式，而是政治统治的一种工具，这就是所谓工具主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化，就必须克服这种工具主义法律观。刑法的工具性是不可能完全排除的，但更重要的是将刑法当成是社会自身的一种存在方式，使之与社会的道德状况相适应。这样一来，刑法就不仅具有了工具性，还有了其本体性。就刑法立法程序而言，我们的立法程序不够民主是毋庸讳言的。立法程序不够民主，就无法很好地反映社会道德情感及平均报应欲求。相反，我们的刑法在经济犯罪死刑问题上主要是反映了政治家的报应情感，这本质上反映的是政治权力的诉求，而不是社会道德的报应情感。由于立法程序的非民主性，在经济犯罪问题上其报应情感被反映到刑法中去的政治家，他们对经济犯罪为何有如此强烈的报应情感呢?这需要一种政治学的、心理学的分析。就是说，老一辈政治家切身感受到1840年以来中国半封建半殖民地化的历史给中国人民带来的是什么，也切身感受到犯罪分子对经济秩序的破坏在政治上意味着什么。中国人经过长期探索才找到了富国强兵的正确道路，由此开始了经济建设和经济体制改革，而在此之前，中国人经历了如梁启超所说的“器物———制度———文化”的救亡探索过程，并屡遭失败。只要设身处地想一想，就能发现老一辈政治家是何其痛恨经济犯罪。这种情感是历史造成的，也是他们身处的政治地位造成的。正是由于政治地位的差异，老百姓往往对于财产犯罪有切肤之痛，而对经济犯罪并没有什么感觉，而政治家眼中的经济犯罪却比财产犯罪的社会危害性严重得多，政治家情感中的经济犯罪却比财产犯罪可恨得多。但问题是，刑法是对道德和政治的双向继承与超越，并且应以道德为基础以政治为调节，而不是相反，只有这样才能建立真正的法律秩序，形成真正的法律信仰，否则只能逞一时之快，却遗患无穷。正因如此，“各国对经济犯罪的惩治，往往把重点放在对罚金刑、没收财产以及短期监禁刑的适用上，其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。”从中我们亦可加深对刑法正义的理解———刑法正义是一种批判的正义，即一种由于政治权力对道德现实既尊重又有所批判才得以形成，并通过立法形式才得以体现的正义。
参考文献：
〔1〕[美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第222页。
〔2〕[美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第5-6页。
〔3〕任强:《现论视域中的中国法治》，载《中外法学》2000年第5期。
