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市场规制法范文第1篇
关键词：信用；市场信用；信用经济；刑法规制
一、信用和市场信用
（一）信用
随着社会经济的不断发展，人们的交易也在不断的频繁发生，"信用"的概念也渐渐步入人们的视野。关于信用的含义在不同层面，它既有道德范畴的意义，也有法律和经济学范畴的意义。道德层面，信用主要指参与社会道德意义上的人与人之间所建立起来的、以诚实信用为道德基础的"践约"行为。法律方面，信用普遍意义是指社会成员所具有法律契约的履行状况。信用的种类很多，根据信用活动的主要和表现形式不同可分为：商业信用、银行信用、政府信用、消费信用、政府信用、个人信用、其他信用等[1]。
（二）市场信用
在经济社会中，信用是商品交换的前提和基础，商品交换是市场经济运行的前提和基础，不可否认，信用是市场经济运行的前提和基础，是市场关系的基本准则。[1]现代经济是法制经济外，还是信用经济。经济的发展依靠法制的维护，但同时，也依靠市场信用的健全，为其营造良好的信用环境。
信用是市场的重要组成部分，在发达的经济社会，一个有效的市场信息是关键的保障。一个稳定的信用市场是其他活动运行的基础和前提，它在市场上表现为一种人格保证。
（三）市场信用刑法
市场信用刑法，是指与刑法及相关惩治背信犯罪行为的法律规范的总称。在现代汉语里， "信用" 则是"能够履行跟人约定的事情而取得的信任"。在法学语境下， 信用的含义为信任、信义、诚实， 表示"相信他人会给自己以保护或某种保障， 它既可以涉及从属关系， 也可以涉及平等关系"。[2]信用有政府信用和个人（或企业）信用之分，前者又称公共信用，是指政府以债务人身份，借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。政府信用是社会公众对一个政府守约重诺的意愿、能力和行为的评价，是在政治委托一关系中产生的人信用，反映了公众对政府的信任度。个人信用指的是基于信任、通过一定的协议或契约提供给自然人（及其家庭）的信用，使得接受信用的个人不用付现就可以获得商品或服务，它不仅包括用作个人或家庭消费用途的信用交易，也包括用作个人投资、创业以及生产经营的信用。个人信用制度则是关于个人信用交易的规则体系。个人信用是整个社会信用的基础。市场主体是由个体组成的，市场交易中所有的经济活动，与个人信用息息相关。一旦个人行为失之约束，就会发生个人失信行为，进而出现集体失信。个人信用不仅是一个国家市场伦理和道德文化建设的基础，更是一个国家经济发展的巨大资源。开拓并利用这种资源，能有效推动消费，优化资源配置，促进经济发展。市场经济越发展，个人信用所发挥的功能越重要，个人信用体系的完善与否已成为市场经济是否成熟的显著标志之一，这两种类型的信用是在刑法语境下的划分。市场信用是那些参与到社会经济活动中的市场主体的信用，此外，市场信用刑法主要是针对背信犯罪行为犯罪而言的，所以关于市场信用刑法的主要对象就是上述两者：公共和个人（或企业）。
二、市场信用刑法
（一）市场信用刑法的现状
随着经济的发展，我国的市场经济取得了长足发展，但不可否认，信用缺失严重的破坏市场，也影响着社会主义市场经济的健康发展。比如：恶意拖欠，合同诈骗，假冒，虚假披露，有偿新闻，虚假广告，虚假的金融市场。信用缺失大大增加了市场交易成本，直接影响到市场体系的完善和资源配置效率。最严重的后果是破坏了市场经济的基础，动摇投资者的信心，影响中国经济的国际竞争力。此外，信贷损失的经济后果也非常严重。
市场信用体系保障的法律，应该对其予以完善的法律保护，根据社会危害性程度的，对其行为保护的法律可分为民事法律保护，行政法律保护和刑事法律保护。显然，民法和行政法的信贷市场的保障是必不可少的，但其本身的局限性决定了在信用缺失恶劣的情况下，仍然不能很好的应对。但从法律保护制度的完整性和凝聚力出发，由民法和行政法的刑事法律制裁的行为方式来制裁那些犯罪行为，不仅实现凝聚力的法律保障体系，同时也发挥了刑法的保护作用。例如，一些学者提出了"恶意逃废债务行为的犯罪化"问题便很好的说明了此情况。恶意逃废债务，是我国目前的信贷危机，经济生活中最典型的表现，一般是指行为人不还或少还债务为目的，违反了诚实信用的原则，采取欺诈手段来改变这种即已存在的法律关系，然后破坏债权债务的行为。恶意逃废债务行为具有严重的社会危害性，这种行为影响债权人的权利，会严重损害市场信用安全，从而破坏了市场经济秩序。
（二）市场信用刑法实施的必要性
刑法是严厉性与最后性的统一。由于刑法自身的法律属性而使其具有极端的严厉性， 从而决定其在调整社会关系时， 能起到显著的作用。这种刑法的最后性表明刑法是弥补其他法律的调整之不足或不能的。[3]民事责任是平等主体之间的责任， 民法没有赋予一方当事人惩罚另一方当事人的权利， 民事责任主要是一种补偿责任， 除了依约承担违约金之外， 行为人只要弥补受害方实际遭受的损失即为已足， 无须付出另外的代价。行政法层面， 虽然银行监管当局和有关部门出台了一系列措施来防范和制裁恶意逃废债务行为， 但是权威性法律还没有形成比较合理的机制， 恶意逃废债务还没有上升为一种行政违法行为， 尤其是缺乏相应的行政责任跟进作保障， 使得对恶意逃废债务行为的行政处罚措施比较脆弱， 往往达不到制裁的效果。基于其他法律对规制市场信用不能很完善，可知，刑法对市场信用进行规制的必要。
三、关于国外市场信用的刑法规定
关"信用"的法律规定，世界各国和地区各具其自身特点， 许多国家和地区的刑法早有关于信用犯罪的规定。虽然这些国家和地区的私法领域对信用有着比较完整的立法规定， 但是， 在公法领域并未忽视刑法对信用保护的作用。可以说， 用严厉的刑事法律来调整信用并非越俎代庖， 而是必须为之的。因为这些国家和地区都实行市场经济，而市场经济是以契约为基础的信用经济， 不用刑法保护信用是对市场经济的背离。日本刑法典将危害信用法益的犯罪分为侵犯个人法益的毁损信用罪与侵害社会法益的危害公共信用罪， 在财产犯罪中规定了背任罪；为了保护债权，[4]日本破产法第4篇"罚则"中规定了诈欺破产罪等7个罪名。意大利刑法典重罪分则的第7章规定了"侵犯公共信义罪"，违警罪第1章第1节第3目第3小目规定了"有关预防侵犯公共信义犯罪的违警罪"。在危害公共信用犯罪方面， 德国《刑法典》分则第8章规定了伪造货币和有价证券犯罪、第23 章规定了伪造文书犯罪；在财产犯罪中， 第22 章规定了诈骗和背信犯罪；在保护债权方面， 第24 章对破产犯罪进行了详细规定。法国刑法典第3卷第1编"欺诈据有财产罪"中第4章第1节规定了滥用他人信任罪，第4卷第4编规定了妨害公众信任罪。俄罗斯刑法典在经济领域犯罪中规定了以诈骗或滥用信任的方法造成财产损失犯罪、恶意逃避清偿信贷债务犯罪、侵害公共信用犯罪、不正当破产行为犯罪及商业组织和其他组织中侵犯服务利益的犯罪。韩国刑法典第34 章规定了妨害信用、业务与拍卖罪，第18-21章规定了公共信用犯罪，第40章规定了侵占罪与背信罪。我国台湾地区刑法典在侵害个人法益的犯罪中，规定了妨害信用罪；在侵害社会法益的犯罪中，规定了妨害公共信用与交易安全犯罪；在财产犯罪中，规定了背信罪和损害债权罪；为了保护债权，台湾的破产法将破产事件中的某些欺诈行为以及违反特定法律义务等行为规定为犯罪。
上述国家和地区都在刑法有关的章、节及法条中明确使用了"信用"或与 "信用"相似的概念，而且对市场信用犯罪的规定比较系统、集中、完善，充分反映了刑事立法者对保护信用的高度重视和热切关注。但在同样实行市场经济的条件下，信用所发挥的作用及市场失信行为对市场的危害却是相同的，对危害市场信用行为的刑法规制也是具有一定的规律和相似性的。构造科学、合理的市场信用刑法体系已成为一种必要。
四、市场信用刑法规制的措施
市场信用是进行其他活动的基础和前提，使得加强对市场信用的规制显得尤为必要，特别是作为对背信犯罪行为惩罚性最为有用的刑法而言，更显得突出。基于现阶段关于市场信用的刑法规制及刑法的性质出发，本文提出以下建议：
第一、制定专门关于市场信用的刑法，使背信犯罪行为有法可依。若能有针对性的制定其相应的法律，在对市场信用进行保护时，能充分的发挥其本质所固有的作用，更能很好、全面的达到其法律之目的，从而维持社会经济市场的稳定，推动其进一步发展。一部专门针对市场信用的法律，在减少其他法律负担时，在某种程度上，可以简化法律制裁的程序。
第二、刑法分则应当增设信用毁损罪， 加强对个人信用权的保护。现行刑法分则未对个人信用权保护做出规定， 这是明显的缺失。随着市场经济的发展， 兼具人格和财产特性的个人信用权在社会经济生活中扮演着越来越重要的角色， 市场经济要求守信者获利， 失信者寸步难行。个人信用权一旦受到毁损， 获得潜在或直接的经济来源和经济利益的希望就会大打折扣， 直至破灭。因此， 个人信用权是需要刑法保护的， 可以考虑借鉴域外刑法规定， 在我国刑法中设立妨害个人信用权的信用毁损罪。
第三、增设恶意逃债罪， 加强对债权的刑法保护。债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系， 也是市场经济社会最典型的信用关系， 保障债权的圆满实现就是维护市场信用关系。无论是从恶意逃废债务行为的社会危害性来看， 还是从民法惩治恶意逃废债务行为的局限性、刑事策略和社会效应以及域外刑法规定侵害债权的犯罪来看， 将恶意逃废债务行为纳入刑法的规制范围已成为刑法发展的一种必然趋势。因此， 应当考虑在我国刑法中增设有关恶意逃废债务侵害普通债权的犯罪及完善破产犯罪。
第四、改进诈骗罪立法模式。在现代市场经济社会， 经济关系错综复杂， 是否具有非法占有目的有时难以查明和确定， 甚至不以非法占有为目的的经济性欺诈行为也可能对受害人造成巨大的经济损失， 对市场经济秩序造成重大的危害。如果固守"以非法占有为目的"， 则会使某些给被欺诈者造成巨大经济损失的欺诈行为得不到应有惩处。当然， 在刑罚配置上， 应当根据诈欺犯罪的不同情节和不同社会危害， 配置合适的刑罚， 务求罚当其罪。
参考文献：
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市场规制法范文第2篇
在法制体系逐步走向成熟和完善的过程中，正确的认识并归纳相关法律的基本原则乃是一项重要的工作。尤其是对于市场规制法这部我国法律体系当中起步较晚、相对落后的法律来讲更是如此。
研究概况
当前，我国理论界对市场规制法的研究多是从具体的法律制度着手，基础理论研究略显不足。综合当前的经济法学和市场规制法研究成果，大致可以归纳出这一问题的几种具有代表性的观点：
“李(昌麒)说” ：市场规制法的基本原则有四项，即诚实信用原则、保障公平合理竞争原则、保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则；
“杨(紫)说”：合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限权并举原则；
“刘(剑文)、崔(正军)说”：保护竞争主体平等竞争地位的原则、促进自由、公平竞争的原则，保护中小企业的原则以及保护国家利益的原则；
“徐(士英)说”：自治(自愿)原则、实质公平原则、整体效率优先原则。
“王(继军)说”：国家干预适度原则、保护公平竞争原则、社会公益原则。
总体来讲，当前我国学界对于这一问题的研究还不够规范和科学，而究其原因就是因为缺乏统一的标准来确定这一问题。因而，认定统一而规范的标准是认识市场规制法的基本原则的首要问题。
确立标准
首先，市场规制法的基本原则仍然是其法律规范的内容，应当具有法的“规范性”特征。其应当是通过对权利和义务的设定来调整市场经济活动中的主体的行为，这决定了市场规制法的基本原则不能等同于其宗旨、特性。
其次，市场规制法的基本原则既然是法律规则和法律概念的基础和出发点，就应当具有指导法律规则和法律概念的意义，不能混同于具体的规则，要体现出其应有的“高度性”和“抽象性”。从定位上说，它同样应是法律规则和价值观念的汇合点，或者说是衍生其他规则的规则。
再次，市场规制法的基本原则必然是贯穿于该法的立法、执法、司法等法的运行的全过程，对整个市场规制法的体系应具有指导和纲领作用，具有“基础性”和“统率性”。
其四，市场规制法的基本原则应当是其特有的原则，具有“表征性”，不宜把其他部门法也同时遵守的原则作为其基本原则。
除此之外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使其在实践运用中难以真正奏效。
结合法律原则的特征以及研究的需要，我们可以提出几种标准，即“规范性”、“高度性”、“基础性”、“表征性”，以作为判定市场规制法的基本原则的依据。结合我国学界对市场规制法的基本原则这一问题的认识，笔者认为市场规制法的基本原则有两个：保护公平竞争原则、国家适度直接干预原则。
保护公平竞争原则。保护公平竞争原则要求国家为市场经济活动中的经营者提供一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。
在一个理想的市场经济状态下，市场对于资源优化配置应当起的是基础的作用。而现代经济法的产生，最初就是因为正常竞争受到不正当竞争行为、垄断的威胁，这些行为和现象的出现导致了正常、公平的竞争无法进行，才需要国家力量的介入，国家介入的目的正是维护正常的和公平的竞争。
在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明市场规制法在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表示市场规制法之公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求。而是建立在国家介入的前提下，这个时候政府和竞争者之间不是平等的关系，而是纵向的隶属型关系，这体现了经济法和市场规制法超越传统的民法之处。另外，相比宏观调控法而言，市场规制法关注的是微观的经营者，所以保护公平竞争是市场规制法的主要任务和原则。
在市场规制法的各个领域都贯穿了保护公平竞争的原则，最典型的是在包含了反不正当竞争法和反垄断法的竞争法领域。另外产品质量法、消费者权益保护法等特殊领域的部门法的建立和作用的发挥都必须依赖公平竞争的实现。
国家适度直接干预原则。国家适度直接干预就是要求国家对市场的规制适度，既要起到其应该发挥的积极作用，又不能抑制市场正常的经济活动。
在市场规制领域，政府讲求的“度”是建立在对经济活动的直接干预的基础之上，其面对的是微观的经营主体，其规制活动既要保证公平的竞争，同时又不能损害经营者的正当经营活动，打击其积极性。也就是说“规制适度，更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。”
市场规制法范文第3篇
【关 键 词】 反垄断 市场支配地位 滥用行为 反垄断立法
目 录
一、支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
（二）滥用行为及其形态
二、我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
三、对我国规制滥用行为立法的展望
（一）立法的保护目标及模式
（二）立法对支配地位的界定
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
禁止滥用和禁止限制性协议、禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱。基于规制滥用行为[1]在反垄断体系中的重要地位，反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范。我国尚无独立系统的反垄断法，分散在其他法律、法规、规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容，这些规定既不完善，本身又存在许多问题。本文拟先结合西方国家、日本和我国台湾地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统分析，再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律，指出其中存在的问题，在此基础上，最后对我国规制滥用行为立法作一展望。
一、 支配地位与滥用行为
（一）支配地位及其界定
滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。
支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位，这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应。支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量（market power），按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》中的界定，"市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力。"欧洲法院在United Brands一案中对"支配地位"界定为"一个企业所享有一个经济力量的地位，即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手、客户以及最终消费者影响而自行其是的能力，能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争。"[2]显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位。俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为："一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位，或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位，使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响，或者有可能阻碍其他实体进入这一市场。"[3]俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的，但其表达的含义与美国、欧盟并无实质差异，即企业所具有的优势地位，这种地位使其可以无视竞争，妨碍竞争或排除竞争。
各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同。在美国竞争法里，支配地位的形态表现为垄断（或叫独占）。在US v. Aluminum of American一案中，美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断，60%的市场份额是否构成垄断有疑问，而33%的市场份额不足以构成垄断。而在US v. United Shoe Machinery Co. 一案中，法官还考虑了企业制定价格的行为、企业及其竞争者的金融实力、企业的学习优势、企业产品的花色品种以及企业固定需求的90%都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实。[4]美国法院显然逐渐认识到，虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义，但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位。
德国对市场支配地位形态的界定和分类具有一定代表性。根据《卡特尔法》第十九条的规定，支配地位包括：
--独占或准独占，即企业没有竞争者或没有实质上的竞争者；
--相对其他竞争者具有突出的市场优势，要考虑的因素有该企业的市场份额、财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争，将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性。
--寡头分占，如果两个或两个以上的企业作为整体看待，处于独占、准独占或突出市场优势地位，它们之间又不在实质上的竞争的话，它们也具有市场支配地位。
《卡特尔》法第十九条采取了推定具有市场支配地位的方法，这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利。该法规定企业的市场份额达到下列标准，推定其具有市场支配地位：
--一个企业占有三分之一以上市场份额；
--三个以下企业共同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业共同占有三分之二以上的市场份额，除非它们能证明彼此间能展开实质上的竞争或总体上不具有相对其他竞争者的突出市场地位。
值得一提的是，1998年修订以前的《卡特尔法》对推定支配地位有销售额的最低要求，修订后则取消了相应规定。[5]
匈牙利、韩国、俄罗斯等国竞争法也有关于以市场份额推定企业具有市场支配地位的规定。其中，俄罗斯的规定具有两点特色：一是将市场份额与证明责任相联系，即市场份额超过65%的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任，而企业的市场份额低于65%时，证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构；二是明确规定企业的市场份额低于35%时不能视为是支配性的，这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家竞争法中是不多见的，但与经济合作组织拟定的《竞争法的基本框架》所推荐的35%的比例是一致的。
从上述国家的法律规定或司法判例来看，市场份额无疑是界定企业是否具有支配地位的决定性因素，但不是唯一因素。
关于市场支配地位的界定还涉及到一个“市场”的确定问题，韩国《限制垄断和公平交易法》将其称为“特定交易领域”，并解释为“在按交易客体、交易阶段或交易地区进行分类后，存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域”，所谓的“交易客体、交易阶段或交易地区”其实就是学者著述中所指的产品市场、时间市场、地域市场的问题，鉴于这些著述已对市场问题有过详细论述。笔者这里不再赘述。[6]
（二）滥用行为及其形态
滥用行为，简言之，就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。纵观各国反垄断法，有的对滥用行为的规定比较概括抽象，有的明确列举了数种典型的滥用行为，但不管采用何种体例，实际操作中对以下六种滥用行为的认识并不存在多大差异，笔者将结合外国、国际组织和我国台湾的竞争法分别予以阐述：
盘剥购买者。其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的交易条件。处于独占地位的支配企业，极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品，而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价，或者提出种种获取不正当好处，置交易对方于不利的交易条件，其目的可能在于维持垄断地位，或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益。一些国家反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制，故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事。如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件。我国台湾地区竞争法禁止支配企业“无正当理由，使交易相对人给予特别优惠”。可以认为，禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者（包括消费者）利益的保护，不是基于对竞争机制的保护。因为按照经济学的观点，支配企业索取垄断高价，必然刺激潜在的竞争者进入市场，从而打破其独占地位。正因为如此，在Berkey Photo v. Eastman Kodak案中，美国上诉法院认为即使利用了独占力量，过度定价也不是自然反竞争的，反而认为其具有促进竞争的效力，因为"（对独占者而言）保证其独占地位受到挑战的更好的方法，可能是尽其所能地贪婪他获取最高价格。"只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时，过度定价才被认为是违法的。[7]美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害，与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合，同时，也将市场的灵敏度理想化了，新的竞争对手进入将面临资金、技术及其他市场障碍，同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管，比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入。撇开这一问题的争论，对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题，确实困扰着反垄断机关。仅管学者们从理论上提出了空间上比较、时间上比较、成本与合理利润比较诸方法，[8]但实践操作起来相当难，无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了[9]。但是不管怎么说，有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价。
掠夺性定价。掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的，以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务。支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后，可以通过索取垄断高价来弥补短期损失。德国《反对限制竞争法》规定“相对中小竞争者具有市场优势的企业”“并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务”，构成对中小企业的不公平阻碍。我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格，掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴。波兰反垄断法则将“以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品”归于“对价格形成实施不正当影响”而予以禁止。认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本。生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用。生产企业随产量变动而变动的成本，在一定时期内单位产量的平均值，叫做平均变动成本（AVC）。平均变动成本加上平均固定成本（AFC），构成平均总成本（ATC）。由于产品的平均边际成本（AMC）难以计算，通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用。如果产品价格低于平均变动成本，或者虽高于平均变动成本，但低于平均总成本，且支配企业具有排除竞争者的目的，即构成掠夺价[10]。如果在不存在市场障碍的情况下，支配企业虽将竞争者逐出市场，其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场，其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险。所以美国法院在依据《谢尔曼法》第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时，要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍，支配企业是否有维持超竞争价格、收回损失的可能性。笔者比较赞同美国法院的观点，如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期，只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为，这种行为属于价格监管的范畴。最后值得一提的是，在认定掠夺性定价时，各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩。如果企业的降价行为是为了扩大影响、促销、处理积压商品等合理原因，则不应判定为滥用。
搭售。搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务。俄罗斯竞争法规定支配企业“在契约中包含有关其他当事人（消费者）不感兴趣的商品的条款时，才同意签订契约”的行为构成滥用。日本公正交易委员会的《不公正的交易方法》、法国《公平交易法》分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售。判断支配企业的搭售行为是否构成滥用。一般应考虑以要件：（1）支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性；（2）该搭售是否具备合理的理由；（3）该搭售是否带来反竞争的后果。在我国台湾地区，依"公平交易委员会"的见解，在判断是否符合搭售行为的构成要件，应考虑下列因素：[11]
--至少存在两种可分的产品。判断两种产品是否可分，则又要考虑下列因素：（1）同类产品的交易习惯；（2）该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值；（3）该二产品或服务合并包装、贩卖是否能节省成本；（4）出卖人是否对该二产品分别指定价钱；（5）出卖人是否曾分别贩卖该二产品。
--须存在明示或暗示的约定，买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品。
台湾“公平交易委员会”所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为，没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题。如果企业搭售是为出于技术上的原因，或是为了更好地向消费者提供产品或服务，维护企业声誉，则不宜视为滥用。至于搭售是否反竞争的问题，笔者认为这主要与企业的市场地位相关，如果从事搭售企业的市场份额低于30%，除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制，否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响，但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势，其行为对竞争的影响就会很大。当然，如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供，情况又不同了。
排他性交易。本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易，或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会防碍下一经济阶段的竞争者进入。美国《克莱顿法》第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否被授予专利，商品是为了在美国……使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其它竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”排他性交易从协议的角度，可以归入纵向限制竞争协议。如果购买人在协议中向支配企业承诺，除了支配企业或其指定的第三方企业，购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品，就构成独家购买协议。如果支配企业在协议中向购买人承诺，出于转售某种商品的目的，它在特定市场只向购买人提供商品，则构成独家销售协议。独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议，受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束。但排他性交易协议也绝非当然违法，欧共体条约第85条第3款规定，第1款禁止的限制竞争协议，如果可以改善商品的生产或销售，或者有利于推动技术和经济进步，并且可以使消费者从中得到适当的好处，此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度，该限制竞争协议就可以得到豁免。[12]同样基于此，美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时，并不当然认定协议本身违法，都要考虑协议是否减少或可能减少竞争，这实际上是对正负效益的权衡。
拒绝交易。匈牙利竞争法规定“毫无理由地拒绝订立合同”属于滥用经济优势，俄罗斯竞争法规定“可以生产或供应某种产品，却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者（消费者）缔结供货契约”属于滥用支配地位。如果按照传统的契约自由原则，企业有权自主决定是否与他人进行交易，但支配企业因其享有不受竞争约束的市场力量，使其负有特殊的责任，中小企业可以实施的行为支配企业不一定能够实施。在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行交易，可能是因为B企业是其在C市场的竞争对手，此时支配企业拒绝交易的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场。这种情况在拥有网络或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现。故德国《反对限制竞争法》规定，支配企业不得拒绝另一个企业以适当报酬进入自己网络或其他基础设施，如果该企业出于法律上或事实上的理由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动，但如支配企业能证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。值得注意的是，拒绝交易一样不适用"本身违法"原则，而应采取"合理原则"。以美国为例，美国最高法院在Sharp电力公司一案中，认可了一个大生产商拒绝向销售商供货的行为，理由是这个销货商执行了一个对生产商十分不利的价格政策。由于销售商接连不断地降价，其他愿意执行生产商推荐价格的销售商无法继续维持它们的价格水平。[13]
歧视待遇。歧视待遇是指支配企业无正当理由对同类的交易对方要求或支付各异的价款，或就其他交易条件实行各异的对待。歧视待遇损害多个阶段的竞争：支配企业可能为了排挤竞争对手，在竞争对手所在的区域市场实行低价，从而损害同级竞争；在下级经济阶段，受到歧视的购买者及其客户与受到偏爱的购买者及其客户，会因产品成本不同而处于不平等的竞争地位，竞争也受损害。德国《反对限制竞争法》规定支配企业提出的报酬或其他交易条件差于该支配企业在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，构成滥用，但该差异在实质上合理的除外。美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细，概括起来有三方面特征：一是强调损害竞争的结果；二是明确规定了数种适用例外；三是继《克莱顿法》之后颁布的《鲁滨逊--帕特曼法》将买受人也纳入了价格歧视的主体。
二、 我国对滥用行为的法律规制
（一）我国的支配企业及滥用现状
我国法律中没有“支配企业”的概念，但我们可以把我国经济生活中的支配企业概括为以下三类：1. 自然垄断行业中的企业。自然垄断行业是指某些特定的行业，基于资源的有限性和独占性、产品的不可储存性和运输方式的特殊性、投资的规模性和长期性等原因，“最有效率的生产方式是通过单一厂商的行业。”[14]我国的公用企业，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交易运输等通过网络或其他基础设施提供公共服务的经营者，多属于自然垄断行业，处于独占地位。2. 依法独占企业。我国《反不正当竞争法》第六条使用了“其他依法具有独占地位的经营者”这一措辞，国家工商局对此的解释是，其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品（包括服务）的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规、规章或其他合法的规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位。[15]其类型主要是专营专卖行业，为国民经济运行提供金融、保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的经营者。[16]在《反不正当竞争法》执法实践中，确认的依法独占企业有：烟草公司、盐业公司、商业银行、保险公司、证券公司、信用合作社、有线电视台、石油公司和石化公司及从事中小学教材征订和发行经营的新华书店等。3. 在市场竞争中取得优势地位的企业。有人认为我国目前不存在这种意义上的支配企业，笔者不赞同这种判断。有关资料显示，我国一些大型国有包括国家控股的集团公司、外商投资设立的公司及少数民营企业，已在全国性市场占有较大的市场份额，有的企业的某些产品甚至在国外市场占据较大份额。[17]更何况，我国地域辽阔、地区经济发展不平衡，不少地方交通和信息闭塞，区域性市场相当多，在区域性市场具有支配性地位的企业更是不少。
从笔者目前掌握的材料看，我国支配企业的滥用行为主要包括：公用企业及其他依法独占企业强制交易、搭售、索取高价、提出不合理交易条件等行为，如电信公司搭售维修服务、报刊、强制收取话费预付款、抵押金，天然气公司搭售燃气具，电力公司、自来水公司搭售计量表、实行底度收费方式、滥收费用、保险公司与其他企业、单位联合强制保险等等；一些在市场中具有优势地位的企业低价倾销、搭售；另外，拒绝交易、排他性交易也已经出现[18]。
（二）我国对滥用行为的法律规制现状
我国对滥用行为的规制规范散见于《反不正当竞争法》、《价格法》及其他法律、行政法规、部门规章以及地方性法规之中，主要有：
1、《反不正当竞争法》规定了三种经营者滥用支配地位的行为：第六条 公用企业和其他依法独占经营者强制交易；第十一条 低价倾销；第十二条 搭售或附加不合理条件。国家工商局于1993年12月的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》以部门规章的形式对《反不正当竞争法》第六条作了行政解释，将公用企业的强制行为解释为两类：一类是强制他人实施其指定的交易行为；一类是强制他人接受其指定的交易条件。
2、《价格法》第十四条规定了两种价格滥用行为：低价倾销和价格歧视。国家计委和国家经贸委于1998年11月根据《价格法》及其他有关法律联合制发了《关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定》，该《规定》对"生产企业生产成本"、"经销企业进货成本"、等概念作了比较详细的解释，并对不视为低价倾销行为的情况作了补充性规定。
3、拥有立法权的地方权利机关制定的有关反不正当竞争的地方性法规中，有关规制滥用行为的条款基本上是承袭《反不正当竞争法》及国家工商局相关解释的内容，如《上海反不正当竞争法》第十一条、第十六条、第十七条[19]；《四川省反不正当竞争法》第二十二条、第二十四条、第二十五条；《成都市反不正当竞争法》第十九条、第二十条、第二十二条。如果说这些地方性法规对《反不正当竞争法》有所突破的话，就是规定了后者没有规定的低价倾销行为和搭售行为的法律责任。
4、行业专门立法中的规制滥用行为条款。如我国《电力法》规定电力公司不得对同一用电类别用户实现歧视，不得对营业区内申请用电的单位或个人实行抵制。国务院制定的《电信条例》禁止电信公司索取垄断高价、低价倾销、搭售、拒绝交易和歧视待遇等。[20]
（三）我国规制滥用行为的法律存在的问题
我国规制滥用行为的法律规范存在如下问题：
1、规制滥用行为的法律缺乏反垄断法的结构支撑。我国滥用滥督法律散见于多层次法律渊源和多种法中，因缺乏反垄断法的结构支撑，没有统一的原则、结构和协调的保护目标。由于对滥用行为的监督只能通过反不正当竞争、价格监管、行业主管等途径去完成，其意义与绩效都与反垄断法差距甚远。
2、缺乏对支配地位的界定。滥用行为的主体须具有可资利用的市场力量，或者说支配地位。某种行为即使表面上符合滥用行为的特征，如排他性交易，如果其行为主体是中小企业，这种行为可能是有利竞争的，或者，中小企业实施这些行为有其自身的合理性，不会对竞争造成任何损害。我国《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
3、对于滥用行为的规定太封闭。世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性，反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案情况，运用裁量权认定滥用行为。对滥用行为规定得过于具体，不利于对经济生活中形形色色的滥用行为加以规制。一切不正当地使用市场支配地位，实质性地损害市场竞争或显著损害消费者利益的行为都是滥用行为。我国《反不正当竞争法》、《价格法》只确立了四种滥用行为，没有概括规定或兜底条款。实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇行为因法律的缺位而得不到有效规制。
4、已有的滥用行为规定不尽合理。《反不正当竞争法》对公用企业和其他依法独占企业与在经济中取得支配地位的企业分别规定。这种区分主体的方式出现的问题是，如果公用企业和依法独占经营者实施低价倾销、搭售行为或普通支配企业实施强制交易行为怎么办，显然这个问题不能在《反不正当竞争法》中得到解决。另外，我国现有法律对滥用行为的认定，采用的是"本身违法"原则，而不是"合理原则。"经营只要以低于成本价格销售商品，除非属于《反不正当竞争法》明确列举的几种豁免情况，一般会被认定为低价倾销，因为实践部门会以经营者的行为来推定其"排挤竞争的主观目的"，而经营者又找不到法定事由予以抗辩。关于搭售行为的规定较之低价倾销行为的规定更存在问题，因为在认定搭售行为时，无须考虑经营者的主观目的以及是否有合理的理由，只要看客观上是否违背购买者意愿就可以了。
5、法律责任的规定不完善。虽然我国《反不正当竞争法》没有规定低价倾销和搭售行为的行政责任，但由于《价格法》和地方立法已经突破这一点，所以监督检查部门对已确立的滥用行为的行政制裁倒不存在不力的问题。笔者认为法律责任上值得完善的地方主要在于民事责任。《反不正当竞争法》规定了受侵害的经营者主张赔偿的权利，但没有规定其要求停止侵害或防止侵害的权利。另外，中小企业力量分散，面对的又是实力雄厚的市场支配企业，如果不给予其必要的激励机制，不利于鼓励中小企业与支配企业的滥用行为作斗争。我国《不正当竞争法》中的补偿性赔偿原则不利于激励中小企业。
三、对我国规制滥用行为立法的展望
笔者将结合我国正在制定反垄断法的立法背景，对我国规制滥用行为立法作一展望：
（一）立法的保护目标及模式
讨论规制滥用行为立法保护目标的原因在于，立法的保护目标及模式会直接决定法律具体内容设计以及法律施行者对法律的理解，具有指导性的理论前提的意义，另外，这一问题的讨论也有助于厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解。我国规制滥用行为立法的保护目标及模式应该是这样的：
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市场竞争的自由与公平-- 中小企业利益-- 消费者利益
要实现经济效率，必须维护市场竞争的自由与公平，故我国规制滥用行为法律首要保护的目标应是市场竞争的自由与公平。市场竞争中的自由与公平是指经济自由与经济公平。经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动，不受非法干预[21]。经济公平则要求市场主体地位平等，机会平等，受到公正待遇，不受非法排挤和盘剥。企业通过先进的技术、优秀的策略，通过合法的手段参与市场竞争，淘汰落后企业，最后取得市场支配地位。这种过程本身并不损害经济自由与经济公平，相反，这正是良好的竞争机制产生的结果。但如果具有了支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争对手的竞争甚至将其逐出市场或阻碍新的竞争者进入，或者利用自己的地位，恣意决定其他经济阶段的竞争、盘剥其他企业，就损害了经济自由与公平，应当受到反垄断的禁止。所以有人说，反垄断法所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得市场支配地位及高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。[22]
我国规制滥用行为立法保护的间接目标应是竞争者的利益，尤其是中小企业的利益。竞争者是竞争活动的主体，规制滥用行为法律通过维护自由公平的竞争来保护竞争者的利益，由于中小企业相对支配企业处于弱势地位，对中小企业的保护倾向就更显突出。市场竞争机制的作用必然淘汰一些弱小企业，这是市场资源配置的基本形式，但如果中小企业的失败不是市场正常竞争的结果，而是由于大企业的非法排挤、盘剥所致，那么这种结果就是不公平的。[23]欧盟竞争法要求支配企业承担保护弱小竞争者的特殊责任，所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上，不需要考虑支配企业的主观意图，也不需要考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系，而考虑客观上是否使中小企业受到损害。所以，只要是支配企业行为所引起的加剧损害或消除竞争的市场结构的变化，就可以构成滥用，即使实现变化的手段并不依靠支配企业的经济力量[24]。我国规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法，强调对中小企业的保护，但法律对中小企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势，维护市场竞争机制来实现，这种保护不能穿越市场竞争机制。只要市场不是封闭的，市场准入不受限制，就不应该剥夺支配企业竞争的权利，或阻止它通过自身的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的竞争者竞争。
规制滥用行为法律所保护的终极目标应是消费者的福利，这与整个反垄断法的终极目标应是一致的。[25]日本、匈牙利、韩国和我国台湾等国家和地区在其竞争法总则或序言中明确表示法律的保护目标之一是消费者的利益，美国更是将消费者的利益是否最终受损作为界定滥用行为的立足点。经济合作组织（OECD）在其拟定的《竞争法基本框架》"引论"中指出"竞争法的基本目的是改善经济效能，使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。"《框架》将竞争法的目的推荐表述为"旨在维护和促进竞争以最终增进消费者的福利。"规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止，保护市场竞争机制和中小企业的利益，并通过对二者的保护，达到对消费者利益的最终保护，这就是规制滥用行为法律保护的模式。由此，我们可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示：
1．市场竞争已不存在，中小企业已经被排挤出市场的情况下，要禁止支配企业盘剥消费者的行为。因为保护前两者的终极目的都是为了保护消费者的福利，前两者不存在的情况下，更应保护终极目标。规制滥用行为法律应该代替已不存在的市场竞争，要求支配企业按照竞争条件下所期望的行为方式作为。[26]所以，虽然从长远看垄断高价及其他盘剥消费者的行为有利于新的竞争者进入市场，但法律仍应予以禁止。
2．规制滥用行为法律对消费者利益的保护，主要是通过保护竞争机制不受扭曲，来发挥市场机制优化配置资源的作用，从而提高经济效率并惠及消费者，并非直接保护具体市场交易中特定消费者利益不受损害。从这种意义上说，本文所称的消费者利益应指一般消费者的整体利益和长远利益，是一种社会公益。理解了这一点，就能明确，支配企业在具体市场中不损害消费者利益的行为也可能构成滥用。笔者举例说明：掠夺性定价并不直接损害消费者利益，但由于支配企业通过掠夺性定价将竞争者逐出市场后，可能通过垄断高价来盘剥消费者，即便支配企业不盘剥消费者，其一家独占市场，产品成本降低、质量提高就缺少了竞争的推动，消费者选择商品的余地变小，消费者最终利益受到损害，所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为。同样道理，搭售行为所搭售的产品可能物美价廉，多数消费者非但不排斥反而喜爱，但该行为如果损害了竞争，一样受到禁止。
（二）立法对支配地位的界定
各国、国际组织竞争法中，有的并无界定支配地位的明文规定，而是在实践操作中通过判例认定，如美国和欧盟，但多数国家在竞争法中都或概括或具体地规定了市场支配地位的界定标准，如德国、法国、日本等。但因各国的经济状况、政策目标的差异，各国立法中对该标准的规定又各不相同。我国是成文法国家，应在反垄断法中明确支配地位的界定标准。在确立这一标准时，既要立足我国国情，反映我国宏观经济政策，同时也要借鉴共它国家反垄断法的先进经验。
具体来讲，我国反垄断法所界定的支配地位应包括以下三种形态：
1、经营者在相关市场上没有竞争者。这类可以包括我国目前的多数公用企业及依法取得独占地位的经营者，也包括以后通过竞争而取得独占地位的经营者。
2、经营者在相关市场上具有突出的市场优势，包括：
--经营者具有压倒性的市场地位，没有实质意义上的竞争。
--消费者、购买者或生产者处于无其它可替代解决途径而对其具有的经济依赖。（参照国家工商局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》，法国《公平交易法》第八条第（1）款第2项）。
--拥有竞争对手不能得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料、技术或货源。（参照匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（1）款），这种情况可以包括我国一些国家管制企业、特许开发某种资源的企业、专营专卖行业企业等等，也能涵盖以后在竞争中取得优势的企业。
--具有相对中小竞争者突出的优势地位。除考虑市场份额因素外，还应考虑以下因素：对新的竞争者进入市场的障碍，企业的财力，企业垂直联合程度，企业转向生产其它产品的可能性，交易对手转向其它企业的可能性，市场行为。（参照德国《反对限制竞争法》第十九条第（2）款第2项。）[27]
3、经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争，并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势。（参照我国台湾《公平交易法》第五条，德国《反对限制竞争法》第十九条，匈牙利《禁止不正当竞争法》第21条第（2）款）这种情形可以囊括我国一些公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，虽就某种商品或服务存在多家经营者，但不存在实质意义上竞争的情况，也包括市场上多家经营者以契约、默示或其他方式互不竞争的情形。
考虑到市场份额在认定企业是否具有支配地位时有决定性意义，而且多数国家竞争法在界定支配地位时，都明确规定了市场份额标准，我国也应确立以市场份额推定支配地位的做法，以增强法律规范的严密性和可操作性。
--经营者在相关市场上占有的份额低于30%的，不能认定为具有突出的市场优势。参照1945年US v. Aluminum of American一案法院判决中确立的33%，俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第4款确定的35%，以及经济合作组织《竞争法基本框架》中推荐的35%，笔者认为，结合我国的情况，确立一个30%的最低比例是合适的。
--经营者就某种特定商品的市场份额达到如下份额的，推定为具有市场支配地位：
一个经营者达到二分之一以上的；
两个经营者达到三分之二以上的；
三个经营者达到四分之三以上的。
可以参照韩国《限制垄断和公平交易法》第2条，规定不含市场占有率不到10%者。
（三）立法应确立的滥用行为及法律责任
按照世界上多数国家的反垄断经验，对滥用行为的规定相当原则性，赋予反垄断机构和法院极大的自由载量权。我国反垄断法应借鉴这一经验，吸取已有规定过于封闭的教训。但另一方面，我国系统的反垄断立法刚刚起步，公众对反垄断法了解尚浅，人民法院与拟建立的反垄断机构无论从知识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权。基于此种考虑，笔者认为反垄断法对滥用行为的规定应采取“概括+例举"的方式。通过概括规定，描述滥用行为的本质，以便反垄断机构根据国家的宏观经济政策，不断解释和认定经济生活中出现的各种形式的滥用行为；另一方面，通过列举规定，普遍公众和企业可以了解典型的滥用行为，使法律起到一般预防的效果，也方便地方反垄断机构适用法律。
反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为：处于市场支配地位的经营者不得利用自身优势，不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事竞争活动，不得提出与有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相比明显不合理的报酬或其他交易条件。对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为，可以这样表述：
处于市场支配地位的经营者不得实施下列滥用行为：
（1）索取与竞争条件下相比明显不合理的高价；
（2）无正当理由以低于成本的价格连续供应商品和劳务；
（3）无正当理由强制购买者在购买商品或劳务时一并购入其他商品或劳务;
（4）无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其商品或劳务;
（5）无正当理由对交易对方实行不同的对待。
另外，结合我国公用企业和其他依法具有独占地位经营者强制交易的现状，可以补充一点：（6）不正当地强制对方与自己或自己指定的经营者交易。
法律应允许支配企业以合理的理由作为抗辩，如果支配企业能够证明其行为不损害市场竞争，或者所带来的正面效应远大于负面效应，则该行为不构成滥用。
关于反垄断法如何规定滥用行为法律责任的问题，笔者认为在《反不正当竞争法》基础上有两方面值得改进：一是不宜对滥用行为直接适用较重的罚款处罚。很多时候，支配企业在实施滥用行为时并不清楚自己的行为属于滥用，有时某种行为是否具有合理的理由也确实难以认定，而罚款又是剥夺企业财产权利的很严重的处罚方法，所以应格外谨慎适用。对支配企业故意实施滥用行为，后果严重者，可以直接处以罚款，而对后果不甚严重、主观恶性不强的滥用行为，一般应由反垄断机关先提出警告，责令停止滥用行为。如果支配企业拒绝执行停止命令，则可以处以拒绝执行命令的罚款。二是在民事责任上，反垄断法应赋予受害人请求停止危害或防止危害的权利，同时，为了鼓励中小企业与滥用行为斗争，增强规制滥用行为的力量，可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定。
注释：
*作者单位：四川大学法学院
[1] 本文中的"滥用行为"，皆"滥用市场支配地位行为"的简称。
[2] Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第269页。
[3] 见俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，韩朝华译。载《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第594页。
[4] 见戴奎生、邵建东等著，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社，1993年版，第61页。
[5] 可参阅《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年分册，第531页的译文；戴奎生、邵建东等，《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，附录中的译本；《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版第172-173页的译文。
[6] 相关文章可见 马思涛，《反垄断法如何控制市场支配地位的滥用》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第245页。P. 贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载于王晓晔主编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第200页。
[7] 孔祥俊著，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第550页。
[8] 见王晓晔，《中国反垄断立法的作用、现状和问题》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第93页。
[9] 见王先林，《对滥用市场支配地位的法律规制》，载季晓南主编，《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296页。
[10] 参见孙虹主编，《竞争法学》，中国政法大学出版社2001年版，第69页。
[11] 见王志诚，《大陆台湾竞争法立法模式的比较》，载《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第281页。
[12] 参见王晓晔著，《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第150-156页。
[13] 见王晓晔著，《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第125页。
[14] 萨缪尔森·诺德豪斯著，《经济学》，机械工业出版社1998年英文版，第313页。转引自孔祥俊，《中国现行反垄断法理解与运用》，人民法院出版社2001年版，第44页。
[15] 见国家工业局《关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复》（工商公字[2000]第48号）
[16] 见国家工商局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第134号）
[17]笔者以举特例的方式来否定我国不存在靠市场竞争而取得优势地位的企业的说法，据《中国经济贸易年鉴》显示：据对1999年全面重点大型商场商品品牌市场销售状况排名统计，可口可乐公司的四大品牌可口可乐、雪碧、芬达、醒目共占碳酸饮料市场的50.5%；海尔家用电冰柜、房间空调器的市场占有率分别为42.1%和31.8%，海尔与小鸭两个品牌占据家用滚桶式洗衣机市场的66.7%，格兰仕微波炉市场占有率为39.0%。西安利君制药股份有限公司生产的原料药红霉素市场占有率为32%，琥乙红霉素市场占有率为98%，异VC钠市场占有率为45%，盐酸四环素占美国市场的65%，生产的"利君沙"市场占有率为92%。南风集团跨全国八省区，跨轻工、化工、药业三大行业，生产的无水硫酸钠、硫酸钾分别占到全国市场份额的60%和40%，是全国最大的无机盐，洗涤济、钾肥生产基地。
[18] 如2001年4月，上海某大型百货商场召集部分供应商开会，要求他们向商场递交一份书面保证，保证在与某购物中心（该百货商场的竞争对手）供货合同期满后不再与之续约。对于提交保证的供货商，该百货商场将会提供更优惠的合作条件。如果供货商执意参加某购物中心的酬宾活动，就必须从该百货商场在上海开设的三家百货店全部拆出。
[19] 该法文本可在 倪振峰主编，《竞争的规则与策略--反不正当竞争法活用》，复旦大学出版社1996年版 第310页查阅。
[20] 《电信条例》可在 孔祥俊著，《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第332页 查阅。
[21] 参见汤春来，《试论我国反垄断法价值目标的定位》，载《中国法学》2001年第2期。
[22]王日易，《反垄断法的一般理论及其制度》，载《中国法学》1997年第2期。
[23] 参见《反垄断法对中小企业的保护》，载《经济与法》2000年第1期。
[24] 参见孔祥俊，《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第538-547页。
[25] 有学者认为，竞争法的终极目的是“维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益”。见孔祥俊，《竞争法--维护商业伦理和竞争自由的基本法》，中国宏观经济信息网，2001年4月18日。
[26] 参见P.贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。
[27] 参见 P·贝伦斯，《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编，《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第205页。
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市场规制法范文第4篇
关键词：互联网金融；市场准入；法律规制；市场准入；市场
由于目前我国尚未针对互联网金融市场建立相关的市场准入门槛及相关行业规则，因此其市场竞争较为自由，同时缺乏一定的公平性。市场准入规则作为防范金融市场风险的重要环节，一旦缺乏对此环节的有力监控，将极易导致金融市场动荡，为后续的有效监管增加难度。因此，在法律层面围绕互联网金融市场建立多角度的市场准入机制迫在眉睫。
1完善互联网金融市场准入法律规制的必要性
目前，互联网金融市场中主要包括P2P网贷、第三方支付以及大数据金融等6种发展模式[1]。本文将主要以P2P网贷以及第三方支付作为对象展开相关研究。十八大四中全会提出，要将中国建设成一个兼重形式与实质的法治国家。自此，法治一词开始频繁出现在网络及报端。法治与人治相对应，指一种极为理想的社会组织状态。亚里士多德认为，社会的运行应建立在良好的法律基础之上，人民应普遍尊重并且服从法律。由此可见，亚里士多德关于法治的理论主要包含以下两个层次：首先，建立良好的法律基础；其次，民众普遍服从法律[2]。法治国家作为一种极为理想的社会状态，有助于充分保障国家及公民的利益。我国建立P2P网贷平台的要求较低且手续简单，成立P2P网贷平台，仅需成立人到工商管理部门进行注册并依照相关法律登记，再去工信部申请经营许可证，并将经营范围选为互联网信息服务类，最后换领营业执照便可开展网贷业务。随着新版公司法的出台，成立公司的条件随之降低，仅需一元钱便可简单注册一个开展金融类业务的公司。尽管成立P2P网贷平台公司与成立普通公司的操作类似，但仍具有独特性与新颖性，使其区别于传统金融行业，不必接受传统金融机构必须接受的严格监管。因此，P2P网贷行业乱象丛生，严重损害了公民与集体的利益，e租宝便为典型案例之一。目前，我国已形成了以银行为主要监管机构、相关法律政策为主体的金融监管体系，对金融市场的市场准入规则进行了详细规定，一定程度上保证了金融市场的稳定。但就P2P网贷行业而言，目前的金融法律体系难以对其进行有效监管与约束。近年来，第三方支付行业发展迅速，并快速在我国金融领域占据重要地位，对我国经济发展作出了重大贡献，不仅改变了传统金融业的发展模式，且推进了我国电子商务的迅猛发展。但就整体而言，我国目前的法律法规体系难以满足维护第三方支付市场金融安全的需求，且无法切实保护消费者的权益，显然与建设法治社会的要求相违背。由此可见，应尽快对第三方支付行业的市场准入机制进行明确规定。综上所述，从法律层面尽快对以P2P网贷、第三方支付行业为代表的互联网金融领域市场准入进行规制已极为必要。
2当下互联网金融市场准入法律规制的不足
2.1P2P网络借贷平台市场准入法治缺陷
2.1.1金融监管法律法规有所欠缺目前，我国就P2P网贷平台行业尚未设立相关的法律法规体系。尽管P2P网贷行业已经历了长时间的发展，但此前该行业长期处于欠缺相应市场准入规则的状态。申请建立P2P网贷平台的标准较低、且注册程序简单、资金成本低等因素均导致P2P网贷行业的不稳定性不断累积。此外，由于P2P网贷平台的准入门槛较低，且缺乏相应的法律法规的约束，而且我国对于进入P2P网贷平台资金的管理较为宽松，导致P2P网贷行业各大网贷平台质量良莠不齐，各类问题层出不穷，极易引发各种金融风险。
2.1.2平台的信息披露制度不健全我国管理暂行办法规定，P2P网贷平台的全部信息数据及运行情况皆应及时报送相关监管机构。其中，审计报告由P2P网贷平台自行聘请会计事务所进行年度审计获取。但在实际操作过程中，由于在该披露制度下，对P2P网贷平台缺乏相对严格的监管，导致P2P网贷平台所披露的数据及信息指标极易产生信息披露不完整的情况，从而引发道德风险[3]。因此，该披露制度并不具有充分的可行性。此外，部分平台为获得较好的评级而进行信息伪造，甚至可能在审计过程中出现欺瞒欺诈行为，导致监管部门对该平台的市场准入资格的评估并不准确。
2.1.3监管主体的身份有待明确P2P网贷平台行业尚处于兴起阶段，其经营主体及性质尚不明确，P2P网贷平台在作为普通工商企业的基础上，由于其经营货币资产业务，因此具备部分金融机构的性质。由于其经营性质尚未明确，导致P2P网贷平台长期以来缺乏明确的监管主体。尽管我国已于2017年将P2P网贷平台明确规定为一种非银行金融中介机构，并明确规定其监管主体为银监会及其分支机构，但由于P2P网贷平台在区域及市场发展背景方面存在一定的差异，因此银监会对该行业的监管标准仍需进一步修改。
2.2第三方支付机构市场准入法治缺陷
2.2.1准入条件设置不科学尽管我国已针对第三方支付市场初步制定了相应的市场准入规则，并在实施过程中取得了一定的效果，但由于第三方支付行业长期处于动态变化中，加之我国现有的金融监管体系存在一定缺陷，导致先前设立的市场准入规则未能完全发挥应有的效用，且逐渐不再适应现实发展的需要。我国现行的非金融机构管理办法仅对非金融机构的业务以及最低注册资金进行了划分，且仅将第三方支付机构简单分为两个等级，上述区分方式并不具有科学性。按照我国现行的管理办法规定，第三方支付机构可选择从事的业务种类包括三种，申请机构可依据自身的实力状况选择一种或多种业务种类同时开展。由于不同形式的业务种类所需要的经营成本以及发展方向均有所不同，因此，不同的业务种类在我国金融市场中均发挥着不同的作用。例如，预付卡业务本身可自行形成一个封闭的资金循环系统，而网络支付涉及多个主体，其中包括交易双方以及第三方支付机构等，显然，网络支付相对于预付卡业务而言更具有风险性，更易导致违法犯罪行为的产生[4]。因此，在确定第三方支付机构的注册资本时，应将第三方支付机构的经营类型纳入考量标准。
2.2.2公众守法意识较薄弱我国第三方支付市场中存在的问题与我国金融市场的构成存在缺陷以及相关主体守法意识的缺失密不可分。近年来，我国第三方支付市场的业务范围逐渐扩大，且其业务形式更加多样化。因此，出现了部分第三方支付机构经营业务超出原本市场准入规则所规定的范围的现象，更有甚者为了追求高利润而出现严重的违法乱纪行为。首先，用户备付金的数额巨大，普通人难以抵制其诱惑，外加市场监管的缺失，为第三方支付机构的犯罪行为提供了便利。其次，我国关于守法方面的宣传力度仍有待加强。部分第三方支付机构存在利用法律漏洞为自身谋取利益等行为，甚至存在利用法规漏洞进行诈骗等犯罪行为。因此，在建立并完善市场准入机制的同时，政府应加强对公众守法意识的宣传，可以利用互联网技术进行守法意识的宣传。总体而言，我国针对第三方支付机构相关体制的完善仍需长时间的努力。
3互联网金融市场准入法律规制的改进建议
3.1完善市场准入法律依据，填补法律空白
我国目前仅有一部《网贷办法》为针对P2P网贷行业的市场监管制度而设立的。而P2P网贷机构的成立可参照《公司法》以及《投资基金法》等其他相关法律法规。因此，在《网贷办法》的修订过程中，首先应明确界定P2P网贷平台市场准入规则，以及相关风险监控机制、注册资金以及人员比例等方面的标准。而地方的监管机构应根据中央出台的法律制定相关的网贷平台监管制度，并在结合当地实际情况的基础上，制定既满足中央要求又适应当地情况的监管标准。其次，应加强P2P网贷平台的自我监管意识，制定相应的自律规定，明确其市场准入资格，实现P2P网贷平台设立的规范化，提高P2P网贷平台的准入门槛，进而实现整个P2P网贷行业质量的提高。完善P2P网贷行业的市场准入规定，有助于充分发挥市场准入规定在保护金融市场方面的作用，为P2P网贷行业的规范监管奠定基础。完善P2P网贷行业市场准入的相关法律法规主要包括以下两个步骤：第一，应加快完善互联网金融业的法律体系。目前我国尚未对此制定专门的法律法规，且其相关规定分散在各个针对传统金融业的法律体系中。为适应互联网技术的发展速度，为互联网金融业的监管提供依据，政府应结合互联网金融特征，及时对互联网金融相关的法律法规进行修订，并重点关注互联网金融监管方面的法律规定。就完善互联网金融市场准入方面的法律法规而言，可根据《公司法》对互联网金融企业与普通企业进行明确划分，规定互联网金融企业的经营范围以及经营主体，并在此基础上增加相应的法律条款。第二，应在刑法中设立与互联网金融犯罪相关的法律条款，加大对互联网金融犯罪的监管惩治力度，重点打击利用市场准入规则漏洞进行投机犯罪的行为。P2P网贷平台时常出现非法集资以及诈骗等犯罪行为。因此，应将上述行为列入刑法监控范围，在刑法中明确满足犯罪构成要件的具体规定，或单独对此设立相关的法律条文。目前，P2P网贷平台尚未在我国实现大规模发展，因此不应在互联网金融业务的拓展过程中将其扼杀，在制定互联网金融犯罪相关的法律条文时，应降低对P2P网贷平台的打击力度，避免出现影响互联网金融业进一步创新发展的情况。
3.2完善信息披露制度，构建信用评价体系
强化信息披露力度，可帮助降低因互联网信息不对等导致的风险。投资主体只有在充分了解互联网金融产品时，才可帮助投资主体作出正确的判断以及正确的投资行为。因此，应健全信息披露制度，加强信息披露力度，实现信息透明化，对于未按规定及时作出披露或未能如实作出披露的互联网金融企业应进行严厉的惩罚。此外，可充分借鉴美国等发达国家的做法，要求金融机构对客户进行有关风险的提示。同时，P2P网贷平台相关的信息披露以及风险评估应立足于真实准确的数据，充分体现平台的真实交易情况，维护投资者知情权以及财产安全。最后，应强制P2P网贷平台定期披露审计报告及财务报告，对于进行审计工作的会计事务所，当地金融监管部门同样应对其加强监管，确保审计报告的真实性，以便为大众披露准确、真实的P2P网贷平台交易数据及财务指标，实现网贷平台的信息透明化，从而更好地维护投资者的利益。除信息披露制度不完善之外，由于监管制度的不完善以及监管力度的不足，导致线上虚假交易以及诈骗现象频频出现，严重侵犯了消费者的权益，导致互联网金融的信用危机愈发严重，若不加以监管，互联网金融将难以实现长远健康的发展。因此，应及时建立互联网信用体系。随着互联网信息技术的不断发展，可充分利用大数据等手段帮助监管部门进行监管，并结合云计算技术快速高效地整合数据资源以及信用信息，以便后续进行深层次的数据解析，推动互联网信用体系得以完善，帮助互联网金融业提高信用服务能力。与此同时，通过权威的信用评估机构，在规定时期内及时公布各个互联网金融公司的信用评级报告，有助于实现对互联网金融机构的有效监控。此外，监管部门应加强与P2P网贷平台协会的合作，共同建立P2P网贷平台信用评级机构，或聘请专业机构对P2P网贷平台进行风险评估，并及时向公众披露评估结果、风险预警，帮助公民更好地了解各个平台的发展现状。
3.3明确P2P网络借贷法律层面监管主体
由最新的网贷办法可以发现，今后应实行中央与地方相结合的监管模式。在中央部门层面，应主要以银监会为监管主体进行监管，地方层面则应由银监会派出的机构及地方财政司法部门进行监管。此前，在网贷办法中并未对市场准入监管进行明确的规定，在具体进行监管时可根据监管主体进行变通。此外，可借鉴美国等发达国家的监管方式对P2P网贷平台进行监管。同时，应充分发挥行业自律组织的作用，形成行政监管与自律监管相结合的监管模式，保证网贷平台的高质量发展，维护互联网金融市场的长期健康发展。3.4设置科学的第三方支付分级注册资本标准长期以来，我国立法机关混淆了注册资本与运营资本，但实际上维持一个机构正常运营的重要支撑为运营过程中的持续性资本。因此，可适当降低第三方支付机构的准入门槛，在设定资本额度时，应将第三方支付机构所经营的业务类型以及地区因素纳入综合考虑。我国现行证券法规定，证券公司的成立主要根据经营业务的种类确定最低注册资本金，第三方支付机构的市场准入金同样可参照此标准实施。例如，经营单一的预付卡业务的机构可降低准入金额，而对于经营多种业务或经营人民银行规定的其他业务的金融机构可适当调高准入资金门槛。此外，我国对于第三方支付机构的资金要求始终处于静态层面，但整个互联网金融行业始终处于动态变化过程中。因此，第三方支付机构的风险以及经营范围将随着整个行业的变化而变化。对此，国家应及时建立一个动态的资金要求机制，如保险金制度。建立保证金机制，有助于用户在第三方支付机构出现财务危机时，可向相关机构索取保证金以维护自身利益。为建立行之有效的保证金制度，需引进一定比例的第三方支付机构的自有资金作为保证金，保证金的具体额度应根据第三方支付机构的业务种类及范围进行调整。
3.5加大第三方支付机构与用户守法宣传力度
为真正实现第三方支付机构市场准入的法治，机构自身及使用者应自觉建立强烈的守法意识。十八届四中全会提出要建设法治中国。一个法制国家不仅要求国家具备完善的法律体系，而且要求全体公民严格遵守法律法规，营造知法、懂法、守法的良好社会氛围。因此，相关部门应加大对守法意识的宣传力度，促进全社会公民树立法治思想，以便更好更快地建成社会主义法治国家。此外，立法者应及时更新立法理念，以保证出台的政策法规适应时展的需求。因此，对于立法者而言，其自身首先应具备较高程度的专业素养，以确保所立法律条文的可行性与科学性。对于执法者而言，应不断提高自身素养，共同打造一支专业的公务员队伍。而身为司法者，则应明确司法标准，努力营造良好的法律氛围，帮助公民树立守法意识。就普通民众而言，可采取社区讲座等方式对其进行法律宣传，且应确保宣传的内容紧跟时展趋势，具有较强的时效性。
市场规制法范文第5篇
《商业银行法》有关市场退出规定的局限性
我国《商业银行法》对银行业务或市场退出有专门的第七章规定，其规定虽然也有9个条文，但是由于其侧重点和定位方面的欠缺，使得诸多重要问题缺乏规制，其局限性非常明显，主要表现在如下几方面：
重视机构退出的规范，疏忽业务退出的规定
《商业银行法》在市场退出问题上的规定，基本上属于机构退出的范畴。这反映了我国监管法制重视机构的监管，在业务监管方面则更多地倾向于市场进入阶段的监管，忽视了业务退出的监管。实际上，无论是《商业银行法》还是中国银行业监督管理委员会制定的监管规章，都对银行业务的进入阶段给予了高度关注，实行了严格的审批机制，但是有关银行业务的退出或者中止问题则很少有规则问津。从银行业务的许可定位来看，对其退出实行适当的监管是非常必要的。监管法制不仅应注意到市场准入阶段的风险控制，也应该关注市场退出阶段的风险控制。尤其是银行业务中有部分（例如银行的存款业务）是直接影响社会民众的重要利益，也关系到金融秩序的稳定，可以说这些业务的退出也就是银行机构退出的核心内容。以存款业务为代表的具有重要社会影响的银行业务之退出，应该由《商业银行法》做出规定，而不能依赖一些效力层次较低的监管规章来规范。在以香港监管法制为代表的重视银行业务许可的体制中，银行业务许可问题受到了高度重视。
市场退出体制的构建过于偏重问题银行的接管
我国《商业银行法》的立法结构和条文安排，反映了立法者对接管的偏重以及对其他市场退出机制的疏忽。首先从《商业银行法》的专章设置来看，第七章的标题为“接管和终止”，足以看到“接管”制度在该法中的地位之突出。其次，从条文安排来看，多数条文是为接管而设。该章共九个条文，其中第64～68条均是针对接管的条文，其余四条是有关解散、清算、吊销经营许可、破产以及终止等的规定，可见接管的篇幅之重，而其他诸如解散、清算、终止等重要的市场退出环节无法得到充分的规范。这也是我国《商业银行法》市场退出机制残缺的重要表现。
从立法深层次的背景来看，则反映了当时的市场环境中，银行的危机的途径应该更多地通过接管来解决，银行类金融机构不能自愿或者强制性地走上市场退出的道路――至少在当时的环境下立法者有此用意，这使得银行机构的解散、破产以及个别业务的退出没有得到充分的重视。当然，这与我国社会经济环境的大背景是相呼应的，当时的法制环境中虽然有了所谓的《企业破产法》，但是其适用范围的有限性以及法律实践中很少得到执行的现实，也决定了不可能在《商业银行法》中有比较完善的银行市场退出机制。
有关接管的规制缺憾甚多
诚然，接管在《商业银行法》中得到了青睐，但是其规则的简单和原则化特性，注定了接管制度自身的缺憾甚为显然。
接管的事由过于原则化。从《商业银行法》对接管的定位来看，它是一项应对银行危机的紧急措施，该措施的采取不仅关系到银行机构权益，也关系到银行债权人的利益，还直接影响到银行股东的利益，因此其采取应该是极为谨慎和严肃的措施。但是《商业银行法》在什么情况下可实施接管的规制却甚为简单和原则化，该法第64条第1款规定“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”但是两个条件的含义模糊，“信用危机”没有在立法中得到界定，“严重影响存款人利益”更是难于准确解读。
有关接管的目的过于狭隘。《商业银行法》第64条第2款规定了接管的目的，存在以下问题：（1）“对被接管的商业银行采取必要措施”不应该放在接管的目的中，接管本身是一种措施，而采取措施并不是接管的目的；（2）接管目的解读上强调“保护存款人的利益”有偏颇之嫌，因为银行的债权人除了存款人之外还有其他主体，接管作为救济措施的运用是为了银行所有债权人的利益，正因为如此，以德国《银行业法》为代表的立法采用了“债权人”的概念而不使用“存款人”的概念。
接管组织的权责规定不明。接管主体的权责直接关系到接管程序的规范以及被接管对象以及相关利害关系人的权利问题。但是《商业银行法》在确立实施接管主体的地位时规定由“国务院银行业监督管理机构”来决定接管，但是银行业监督管理机构的权责没有涉及。
接管终止的程序缺乏规制。《商业银行法》对于接管终止的规定仅仅体现在第67、68条，第67条明确规定“接管期限不得超过该条接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年”；第68条列举了三种接管终止的情形。由于商业银行接管的终止不仅涉及到银行自身权益的维护，也关系到银行股东利益，同时还直接涉及银行债权人权益的保护。如果在接管终止问题上缺乏程序性规则，一方面不利于负责监管接管工作的银行监管机构依法行使职权，另一方面也不利于接管组织和银行内部机构在经营管理权限方面的衔接和协调。
商业银行的解散规则过于简单
银行机构的解散应该是银行市场退出的核心问题之一，但是遗憾的是，《商业银行法》仅有第69条的两款简单规定，从解散的事由到申请程序、批准、清算等做了概括性的规制。这些规定的简单化处理有以下弊端：首先，解散的事由规定有欠缺。从字面来看“分立、合并或者公司章程规定的解散事由”具有很强的概括性，但是如果银行的章程没有详细约定解散事由，是否意味着除了“分立”、“合并”的事由外，就没有其他事由可以导致解散？这显然是立法的列举疏忽。其次，解散的审批机制不明晰。第69条第1款首先规定了解散的事由和申请程序，然后再强调“经国务院银行业监督管理机构批准后解散”，这没有科学地从一般意义上构建解散的申请和批准机制。再次，解散与清算的关系界定不清。正由于第69条第1款规定了“经国务院银行业监督管理机构批准后解散”，而后再指出“商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算”，这是否意味着解散在前，清算在后？立法语言字面含义的确容易产生解散在前清算在后的歧义，因为这里先强调了“商业银行解散的”，然后再“成立清算组”。从银行市场退出体系的整体来看，银行应该经过清算后才能完成解散程序，因为解散是法人资格终止的前奏，而清算则是清理银行债权债务的程序，它应该置于解散之前。实际上，《商业银行法》第72条也规定“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止”，这表明解散一旦批准就进入“终止”的环节。此外，立法没有妥善解决好解散和法人资格终止的关系。
银行机构的清算问题未受到应有关注
银行机构的清算问题实际上是银行机构市场退出极为重要的一个环节。我国《商业银行法》在第69条第2款规定解散有关的清算问题，第70、71条也提及了撤销和破产情形下的银行清算，但是其规定则更为简单和原则化。前述有关银行清算的规定存在以下局限性：
没有厘清解散、撤销和破产情形下的清算之差异。尤其是没有解决一旦解散、撤销的清算程序中发生银行没有充足的清偿能力的情形，是否必须进入到破产程序缺乏明确规定；如果不一定进入破产程序，则涉及到债权的清偿顺序问题，而该问题往往是破产法问题，破产法中的规则以及适用于破产清算的规定是否可以延伸到解散、撤销清算程序中也是一个不确定的问题。对清算组的构成没有明确的规定，这会影响清算组合理、科学地构建。而《企业破产法》下的清算程序即使可以补救银行破产程序中清算组的组建问题，但是却无法解决解散以及撤销情形下的清算组建立问题。对清算组的权责缺乏规制。银行业监督管理机构的地位不够明晰。对清算程序涉及的基本当事人权利的保护机制缺乏。破产清算程序中的清偿顺序机制的适用范围有很大的不确定性。《商业银行法》第71条第2款规定“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。这里明确针对“商业银行破产清算”设定清偿顺序机制，这是否意味着解散或撤销清算程序中的清偿问题不适用该规则？立法对此没有明确的规定，这也是《商业银行法》有关市场退出机制的缺陷之一。
银行破产规定几近空白，《破产法》的补救有欠缺
我国《商业银行法》有关破产问题的简单化处理存在以下问题：首先，没有明确肯定银行机构的破产适用破产法的规定，当然也没有明确规定不适用破产法。其次，破产申请的事由有瑕疵。《商业银行法》第71条第一句将“商业银行不能支付到期债务”作为申请银行破产事由，存在明显的不足。这是因为该事由没有清晰准确地表达进入破产程序前的企业应该具备的现实状况，“不能支付到期债务”可能是个别到期债务而未必是全部到期债务，可能是银行的一时现金流的周转困难而不是银行真实资产偿债的根本问题。再次，破产申请的监管批准机制不清晰。第四，个人储蓄存款的本金和利息优先受偿有局限。《商业银行法》第72条第2款规定了个人储蓄存款的本金和利息要优先于其他普通债权受偿，这是立法将个人的基本保护或者保障转嫁给其他市场主体的表现，不符合市场经济中法制平等保护市场主体权利的精神。新的《企业破产法》第113条所确立的破产财产清偿顺序规则已经没有给个人储蓄存款债权以个别的保护。
对强制性市场退出问题规定过于简单
银行机构的许可发放是一件极为严肃而重要的市场准入事宜，正因为如此我国《商业银行法》以及《银行业监督管理法》均对银行许可审批给予充分关注。遗憾的是，《商业银行法》对银行许可的撤销或终止问题缺乏规制，该法仅在第70条规定“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。
完善我国银行法有关破产规定的建议
适当健全业务退出机制
业务退出机制的健全可从业务的暂停及退出两个层次来规范。业务暂停的规定可借鉴香港《银行业条例》有关业务许可的暂停的体例，但是条文应兼顾大陆法系立法色彩的基本定位，其主要内容应包括：业务暂停须经审批、暂停业务的事由及其申请、监管机构的审批时限、暂停的法律效果、暂停业务事项的公告、监管机构的强制暂停、暂停业务的恢复等方面做出原则性的规范。
业务退出的规定应兼顾自愿退出和强制退出。同时可适当借鉴日本《银行业法》的经验，在规范监管机构审批特殊银行业务退出时，就监管机构考虑的因素做出规定，诸如该银行业务的退出是否会损害银行从事业务所在地区平稳的资金供求及使用该银行服务的客户之便利问题。业务强制退出的规范，应首先明确赋权银行业监督管理机构有权采取强制退出业务的措施；在具体监管机构行使权力的层级上，应由颁发该项业务许可的监管机构退出命令。其次，监管机构业务退出强制令的事由和程序应明确规范。再次，应为强制退出业务银行以过渡性的补救机制，对于发生法定强制退出情形如果能够在一定的期限内纠正，则不必强制退出令。此外，应给当事人以适当的抗辩程序，对于一些特殊银行业务的强制退出应允许当事人通过法院的诉讼来救济。
完善接管有关规定
接管制度仍可在《商业银行法》中保持重要的地位，其具体的完善应该注意以下几点：
其一，在概括性地规定接管事由的同时，适当采取列举方式来明确接管事由。概括性规定接管事由，应该考虑以下几方面的因素：银行业务或者财务状况显著恶化;不能支付其到期债务;对银行债权人利益有重大不利影响。
其二，明确规定接管组织的职责。法律应明确规定，被接管银行的经营权和财产的管理处分权由接管组织行使。为此，可借鉴台湾《银行法》的规定，接管令的可以明确全部停止或者部分停止银行股东会、董事或监事会的全部或部分职权。
其三，适当规范银行有关当事人配合接管人的义务。可规定银行的管理人员或工作人员在接到接管令后，应根据接管令的要求把银行业务、财务有关的一切账册、文件、印章及财产等列表移交给接管人，并应把债权、债务有关的必要事项告知接管人，或者应根据接管人的要求作为或者不作为；银行负责人或职员对于接管人就有关事项的查询不得拒绝答复或作虚假陈述。在强调接管人权力的同时，也有必要适当规范接管人的义务，尤其是对于涉及银行资产或利益的重大事项的处置应该设定适当的限定机制。
第四，规定接管终止的程序。具体规定应包括以下事项：接管终止的事由；接管终止有关当事人申请的提出或者银行业监督管理机构依职权决定机制；银行业监督管理机构对于终止接管申请提出的审查与批准程序。
适当完善解散规则
针对《商业银行法》现有的解散规则过于简单过于原则化的问题，建议从以下几方面来完善：（1）应明确规定银行机构的解散必须经过监管机构的审批。（2）适当规范拟解散银行机构的申请程序和应提供的材料。为了确保银行解散审批的效率，有必要规范申请解散银行应提供的材料和文件。（3）修改现有的解散事由。解散事由可采取列举方式来规范，具体可包括：银行股东协议解散，经营期限届满，合并或分立，破产，经营许可证被撤销以及其他由公司章程规定的解散事由。（4）规定批准解散的法律效果。可借鉴加拿大《银行业法》有关批准解散效果的经验，可在立法中明确：自监管机构签发解散批准文件或者批准文件规定的生效日起，银行机构停止存续。（5）解散被批准后银行资产的维护。有必要在立法中要求银行将解散批准通知到该银行每一个可以发现的请求人和债权人；要求银行在适当的报刊上解散获得批准的公告；银行仍然有义务继续收集其财产，处置那些未在其股东间分配的财产，清偿其所有债务以及完成所有其他为清算其业务而需要的行动。（6）银行解散后相关事宜的处理规定。
补充清算规则
银行的清算问题在各国银行法中都受到了重视，我国《商业银行法》应从如下几方面来完善：
尽可能统一解散、撤销和破产情形下的清算机制，对于个别的差异由立法做出明文规定。有必要修改目前立法试图区分解散、撤销和破产情形下清算的规制体例，建立集中统一的清算规则，同时对于不同背景的清算安排有差异地通过立法来明确，例如清算这一程序有必要区别破产清算和其他清算程序。
规定清算人的基本职责。具体可以借鉴我国台湾地区《银行法》和加拿大《银行业法》采取列举的体例。我国《商业银行法》有必要明确清算人的以下职责：清算人应该在聘请后就清算人聘请和清算程序启动事宜进行通知和公告；以银行的名义且代表银行从事所有的活动和执行文件；维护银行资产的安全；清理银行尚未完成的各种经营活动；对外收取银行的各种债权；清偿银行的债务；聘用律师、公证人、会计师、评估师以及其他职业顾问；以银行名义或者代表银行提起、抗辩或者参与任何民事、刑事、行政的诉讼或者程序，或者申请法院采取强制性措施等。
适当规范清算程序中有关债权的申报与处理事宜。立法必须顾及银行机构债权人的普遍性和广泛性问题，不能机械地采用一般企业破产程序的通知机制，而有必要建立一般的公告机制，如可借鉴我国台湾《银行法》的经验，规定：清算人就任后，应在银行总行所在地的日报进行七日以上的公告，催告债权人于六十日内申报债权，并应声明逾期不申报者，不纳入清算范围，但清算人明知的债权，不在此限。
明确清算程序与其他相关法定程序的关系。有些清算程序往往会涉及重整、强制执行、和解等程序的协调，为此，建议立法可以明文规定，进入清算程序后这些程序应相应停止。
完善清算费用支付规则。《商业银行法》应规定：清算人因执行清算职务所发生的费用和债务，应优先于任何银行任何债权的清偿，并可随时由银行财产清偿。对于来自银行监管机构的清算人成员，法律有必要规定其不能获得报酬，但其必要的合理费用可以开支。
清算完毕的最终账目及清算后相关事务的处理。破产和非破产清算程序完结的最终账目和剩余财产的分配应分别获得法院和银行业监督管理机构的批准。对于法院主持下的破产，由清算人根据法院的破产裁决向银行业监督管理机构申请解散的批准。
对于法院主持下的破产清算的规定。为协调《商业银行法》与《企业破产法》有关破产清算规定的关系，笔者建议在《商业银行法》中规定：银行破产程序下的清算除本法有特别规定外，适用《企业破产法》的有关规定。
破产清算程序中的清偿顺序规则。笔者认为，无论是银行的破产清算还是非破产清算，凡是资不抵债都应该适用《企业破产法》有关清偿顺序的规定。《商业银行法》有必要对此做出明确规定。
协调好破产法与银行法关系，补充银行破产的特别规则
从境外银行法和破产法立法的实践来看，银行法适当规定银行破产问题和破产法补充适用的现象比较普遍。我国现行《商业银行法》和《企业破产法》的关系定位也表明，《企业破产法》同样适用于银行机构破产。为此，笔者认为进一步协调好两者的关系，可从以下几方面来着手。
第一，在《商业银行法》中明确两个法律的关系，即《商业银行法》为特别法，《企业破产法》为一般法，特别法应该优先适用。为此，可在《商业银行法》中明确规定银行机构的破产适用《企业破产法》的规定，但是《商业银行法》有不同规定的，适用《商业银行法》。
第二，修改现有的《商业银行法》有关破产申请事由和破产清偿顺序规则，以使该法与《企业破产法》中较为符合国际立法惯例的规定相一致。
第三，《商业银行法》应就银行破产的某些特殊事项做出规定。这些特殊情形至少应包括以下事宜：（1）银行破产申请的提出人。（2）非债权人或债务人申请的破产程序应该通知或者征得银行业监督管理机构同意。（3）有必要规定银行业监督管理机构在银行机构破产程序中的地位。《商业银行法》应建立类似于《企业破产法》的“破产管理人”制度，并可将破产管理人与清算组的职责统一起来。（4）规定破产程序和接管的关系。（5）银行破产程序中对债权人的通知应有特别的安排。笔者认为对于银行机构的破产应尽可能允许以公告的方式来完成通知，并且有必要在法律中做出明文规定，否则银行破产程序的推进将极为困难。
适当补充对强制性市场退出规则
