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房屋工程承包合同范文第1篇
乙方：
甲乙双方按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑工程承包合同条例》规定的原则，结合房屋建设的实际情况，经过协商，达成如下协议。
一、工程概况：
1、甲方准备在____新建x间x层带尖子的房屋一栋。经与乙方接触、洽谈、协商，决定将其房屋建筑工程（房屋从主体结构开始到粉刷完毕）承包给乙方进行施工建设，工程从___年 月 日开始动工，至___年 月 日竣工；房屋建设采用费用包干制的形式；乙方按照甲方的图纸保质保期来进行施工。
2、采取费用包干的方式。乙方负责房屋建筑时所需的设施（比如：脚手架、跳板等），甲方负责材料的供应；工程开工，从协议签定之日开始，历时 天内完成；房屋建筑总面积 平方米，按每平方 元计算，费用金额共计 元整。
3、付款方式：主体结构工程完工，甲方应向乙方支付工程款的50！﹪，即（金额大写）：_____________元；待工程完工后，经甲方验收合格，付清工程的余下款项。
二、质量要求：
1、工程验收标准，甲方按照下面的规定执行。
2、施工中，乙方应按照甲方的要求进行施工，主体结构建设时，墙体要垂直、整体平整，所有的门及门窗的安放与墙体成一条线；粉刷时墙体厚度均匀，无裂缝，内墙面达到整体水平、平整、无裂缝，门及门窗与墙接触地方的粉刷看不到缝隙，天面要达到厚度均匀，无裂缝，所有刷白颜色均匀，大门墙体及卫生间的瓷砖要平整完好的粘贴，达到水平；阴阳角与墙体成一条线，与墙面垂直或平行；房屋四周要进行雨水排除的处理，待工程全部结束后，甲方进行竣工验收。
三、安全问题：
工程施工现场的安全由乙方自行完全负责，若发生安全事故由乙方完全负责，承担一切责任，甲方概不负责，没有任何法律责任。
需要说明：
五、本合同一式二份，双方各执一份。本合同自2006年__月__日签定之日起生效。
甲 方（签字盖章）
乙 方（签字盖章）
甲方（签字盖章）
双方证明人（签字盖章）
乙方（签字盖章）
房屋工程承包合同范文第2篇
关键词：建设工程价款；优先受偿权；权利冲突处理
中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2011）20－0207－03
一、工程价款优先受偿权与在建工程抵押权的权利冲突处理
银行与承包人的权利冲突，源于开发商将承包人施工形成的在建工程抵押给银行融资，造成在建工程上存在两种担保物权，即承包人的法定优先受偿权和银行的抵押权。在建设价款优先受偿权所担保的债权与抵押权所担保的债权总和超过建筑工程变现价款的情况下，两者的权利冲突开始产生。
对于在建工程抵押权与工程价款优先受偿权的权利冲突处理，司法实践一般根据《批复》意见处理，即建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿。但有学者对《批复》规定提出反对意见：第一，《合同法》第286条并没有明确在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突时，后者优先。第二，建设工程价款并非建筑工人工资。建筑工人的工资请求权的诉求对象应为承包人，它们之间是雇用或劳动合同关系，承包人应按劳动合同和有关法律要求支付给建筑工人工资。在承包人难以履行工资支付义务时，工人可以对承包人拥有的财产享有优先受偿权。第三，银行对在建工程的抵押权经依法登记后具有物权性，应受法律保护。如果承认建设工程价款优先受偿权优先，势必降低抵押权的公信力和法律价值，影响到经济交易秩序的安全。实际上，是让银行对开发商与承包人之间的不确定的债务承担风险，这是不公平的[1]。
笔者认为，《批复》规定建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权，符合社会政策取向，也不会损害银行的抵押权。
首先，在建工程的价值是基于承包人施工而形成，其中，包含了工人工资、材料款、管理成本等费用，而这些费用多数先由承包人垫付。尽管发包人在施工过程中有可能支付了部分工程进度款，但就整个在建工程价值而言，承包人的投入要远高于发包人。如果允许发包人在承包人投入形成的在建工程上设定抵押权，且规定抵押权优先于承包人的优先受偿权，则发包人很可能无视承包人的合法权利，在在建工程上设定高额抵押，致使承包人最终处于劳而无获的极不公平境地，严重损害了承包人的合法权益，影响建筑行业的正常发展。
其次，建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，无论是在建筑业还是在金融界，已成为一种公知的权利。虽然承包人享有优先受偿的范围具有不确定性，对银行来说具有秘密性。但银行完全可以通过加强信贷审批，减少抵押风险。银行内部有一套完整的信贷审批程序，在为开发商提供贷款前，有能力和条件对开发商的资信和还贷能力进行调查。对于在建工程抵押贷款，银行必须对在建工程价值进行评估，以测算可以给开发商提供的贷款额度。银行在评估在建工程价值同时，只要增加一项审查内容，即要求开发商提供已付工程款的凭证（需承包人出具证明），就可初步估算承包人对在建工程的优先受偿权范围（即评估价值减去已付工程款），从而在一定程度上破除建设工程价款优先受偿权的秘密性。开发商为了实现抵押融资目的，一般会根据银行要求提供相关证明资料。由此，银行通过加强审查监管，不但可限制开发商任意抵押，恶意损害承包人或银行利益，可能有效预防自身的抵押经营风险。
基于以上分析，仅从在建工程抵押权具有物权登记公示效力角度考虑，规定抵押权应优先于建设工程价款优先受偿权，将使承包人的权利救济缺乏法律保障，也会使银行放松风险防范意识，不利于金融业的健康发展。考虑到银行在权利救济能力和机会上要高于承包人，规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，符合法的公平原则和理念。
《物权法》实施后，抵押权人可以申请对其抵押权进行预告登记，取得对抗效力。笔者认为，承包人也可以通过预告登记保全其优先受偿权。因此，对于抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突处理，应结合预告登记制度进行规定：（1）抵押权与建设工程价款优先受偿权均办理了预告登记的，按照登记的先后顺序受偿；（2）抵押权与建设工程价款优先受偿权均未办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权；（3）未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的抵押权。此外，还应规定如果银行提供的抵押贷款系专项用于发包人支付承包人的工程欠款，且承包人实际获得该款项的，承包人的优先受偿权不得对抗抵押权。因为，在这种情况下，银行是为了承包人实现建设工程价款优先受偿权而承担和面临抵押风险。根据权利义务对等原则，要求承包人放弃实际获得贷款范围内的优先受偿权，是合理的。
二、建设工程价款优先受偿权与按揭贷款抵押权的权利冲突处理
目前，商品房买卖中出现的按揭贷款方式，涉及到按揭贷款抵押权与建设工程价款优先受偿权的权利冲突问题。这两种权利的冲突发生在房屋过户至购房者名下之前。
有学者认为，在这种情况下，一般不能认定承包人的优先受偿权优先于抵押权。理由是：其一，此时的房屋已非发包人所有，承包人只能就发包人的财产设定的抵押物主张优先受偿权；其二，在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现，对于未实现部分的工程价款应认定为承包人已放弃优先受偿权[2]。
笔者不同意该观点。第一，在房屋依法过户登记至购房者名下前，购房者对该房屋不享有物权，仅享有实现物权的请求权，该房屋在法律上仍属于发包人所有。第二，在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或部分实现没有任何依据。发包人在收取购房者支付的购房款（包括银行按揭贷款部分）后，不但不会当然用于支付承包人的工程欠款，而且通常会挪作他用，将该资金投资到其他项目中。第三，按揭贷款是法律允许的民事法律关系，承包人作为合同关系以外的第三人，无权干涉合同当事人的意思自治原则；在按揭贷款发生时，承包人行使建设工程价款优先受偿权的法定条件通常尚未具备（如未竣工、结算等）。因此，承包人在客观上是无法通过行使优先受偿权来对抗抵押权，而非自愿放弃优先受偿权。
由于在商品房按揭贷款法律关系中，实际借款人和抵押人都是购房者，对银行承担还款义务的也是购房者。因此，如何处理承包人与购房者之间的利益冲突将直接决定了银行与承包人之间的权利冲突处理。如果承包人的优先受偿权得以对抗购房者的请求权，则购房者将不可能实现对该房屋的物权，也就无权以该房屋按揭贷款，按揭贷款合同无效，银行只能要求购房者返还贷款而无权行使抵押权。反之，如果承包人的优先受偿权不能对抗购房者的请求权，也就无权对抗购房者在该房屋上设定的抵押权。
三、建设工程价款优先受偿权与购房者的权利冲突处理
（一）现行法律对两种权利冲突的处理意见
《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。其中“大部分款项”指达到或超过约定购房款的50%[3]。《批复》对于承包人的利益和消费者的利益保护偏重于消费者。是因为，消费者权利直接体现了消费者的生存权，承包人作为一种经营组织，有更多的措施和手段判断、分析和控制交易风险，更有能力保护自己的权益。与承包人优先受偿权的利益比较中，显然消费者的生存利益应当优先。如果允许承包人行使其优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律精神，也违背了《合同法》第286条的立法本意。而且，在多数情况下，消费者之所以未办理房屋过户手续，并非因为消费者自身的原因，而是与开发商没有及时履行其义务有关。
（二）《批复》意见在理论和实务中存在的问题
第一，如前所述，根据我国现行法律规定，在商品房上成立的抵押权优先于一般债权（包括消费者的合同债权），而《批复》又规定，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此造成承包人的优先受偿权、抵押权、消费者请求权之间的效力次序混乱。
第二，根据《批复》意见，非为生活消费需要购买商品房的购房者，包括购买店面经营、购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒卖商品房等，均不属于消费者，不得对抗承包人的优先受偿权。但区分消费性购房和非消费性购房，在实务中比较难把握，比如，购房者购买的房屋是用于自住消费还是用于出租收益或投资炒卖并无统一的认定标准。
第三，将消费者这一权益保护限定在支付了全部购房款或大部分购房款的条件，存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。承包人行使优先受偿权时，即使消费者已付购房款因未超过50％不能形成对抗力，但同样存在着消费者已付购房款应如何处理、其生存权应如何保障的问题。如果法律不保障这些消费者的已付购房款，就不能完整体现生存权优先于经营权的司法原则。
（三）两种权利的冲突处理建议
有观点认为，我国对商品房的销售普遍实行商品房预售登记备案管理制度，要求预售人在预售合同订立后一段时间内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，通过登记备案，使购房者成为所购商品房的“准物权人”或称“准业主”，从而享有对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力[4]。但有学者提出：该部门规章关于合同登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与《物权法》设立的不动产预告登记制度存在本质区别[5]。
笔者认为，规定承包人对于已经办理商品房预售登记的房屋不享有《合同法》第286条的优先受偿权，不利于保护承包人的合法权益。根据《房地产法》对商品房预售条件的规定，开发商在工程竣工之前就可以预售商品房，完成与购房者签订商品房买卖合同、办理预售登记备案等所有手续。在房地产市场处于供不应求的情况下，如果规定办理商品房预售登记即可以对抗承包人的优先受偿权，则承包人的优先受偿权在工程完工之前就已经基本丧失殆尽，《合同法》第286条也就没有任何现实意义。
2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从这一规定可以看出，即使是普通的债权人，对已经支付部分价款并实际占有房产但尚未办理产权过户登记手续的购房者也有对抗力，更何况享有优先受偿权的承包人？因此，购房者仅办理商品房预售登记不能对抗承包人的优先受偿权。
笔者认为，无论是购房者的请求权，还是承包人的优先受偿权，经预告登记后均可产生准物权的对抗效力。因此，对于两种权利的冲突处理，应从生存性权利优于经营性权利角度出发，根据《物权法》的预告登记制度来规定：
1.未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗经预告登记的购房者请求权。
2.购房者请求权先于建设工程价款优先受偿权办理预告登记的，购房者的请求权优先于建设工程价款优先受偿权。
3.建设工程价款优先受偿权先于购房者请求权办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优于购房者请求权；但如果该房屋属于住宅性质，则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿；如果该房屋不属于住宅性质，则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定主要是考虑到建设工程价款优先受偿权在工程开工之后即可申请预告登记，而购房者请求权须在建设工程具备预售条件、与开发商签订合同之后方能申请预告登记。如果规定预告登记在先的建设工程价款优先受偿权得以对抗预告登记在后的购房者请求权，则在客观上造成购房者请求权的预告登记不具现实意义，不利于保护购房者的生存权。
4.购房者请求权与建设工程价款优先受偿权均未办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于购房者的请求权；但如果该房屋属于住宅性质，则承包人应从该房屋折价或拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款后就剩余价款优先受偿；如果该房屋不属于住宅性质，则承包人可以就该房屋的折价或拍卖所得价款优先受偿。这一规定，基本遵循了《批复》的立法精神，但比《批复》规定更具可操作性。
参考文献：
[1] 倪受彬，施幽静.论在建工程抵押权与工程款请求权的权利冲突――对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）的意见[J]. 企业家天地（下半月） ， 2006，（4）：122.
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The priority of compensation of the construction project price and the conflict settlement
with the related right
YE Yan-fang
(Fujian Tian Ze Guang Ye law office,Fuzhou 350003,China)
房屋工程承包合同范文第3篇
【论文摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》已施行两年,在规范全国建筑市场行为、保障建设工程施工合同当事人的合法权益等方面发挥了重要作用。但在司法实务中,由于《解释》第13条和14条的规定过于粗略,使得各地法院的理解与适用不尽一致,给司法审判工作带来一定困扰。因此,要正确理解第13条和14条规定之涵义,并在司法实践中正确运用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(下称《解释》)已施行两年之久,极大地规范了我国建筑行业的市场行为,但也暴露出很多问题。由于《解释》对一些问题规定的过于简略,导致审判实践中各地法院在理解和适用上有很大差异,严重影响了司法的权威性和公正性。笔者仅分析《解释》第13条和14条引发的若干争议问题并提出管窥之见。
一、关于《解释》第13条的问题
《解释》第13条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。此条规定引起如下两个争议问题:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墙
对于这个问题,实践中主要有两种观点:(1)房屋是个整体,房屋的屋面和外墙属于该整体的一个重要组成部分,因此,房屋未经竣工验收,发包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墙渗水引起的质量问题,无论质量问题产生的原因(过错责任)是谁,均应按《解释》第13条的规定判决发包人自行承担民事责任;(2)房屋的屋面和外墙虽然属于房屋的一个重要组成部分,但不论发包人还是房屋实际占有人,都使用不上这一部分,房屋屋面和外墙属于自然使用的范围,不属于发包人或房屋实际占有人使用的范围。因此,房屋未经竣工验收而发包人擅自使用的,根据有关质检部门的鉴定,若该房屋屋面漏水或者外墙渗水的原因是发包人造成的,应当判决发包人承担责任;若是承包人的过错造成的,就应判决承包人承担民事责任。笔者认为第2种观点比较公正合理,在案件审理中可予采纳。对于屋面和外墙部分出现的质量问题,应具体案件具体分析,根据权威质检部门的鉴定结论,按照过错责任原则来划分当事人的责任。如果法院不分析案件的具体情况,一律以《解释》第13条的规定来驳斥发包人的正当诉求,显然有失公正。《解释》第59条还规定,施工企业必须按照工程设计的要求、施工技术标准和合同的约定施工,不合格的建筑材料、建筑构配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工减料,故意使用不合格的防水材料而直接导致房屋屋面漏水或者外墙渗水,承包人对此负有过错责任应承担相应的民事责任,此时即使发包人擅自使用也无需承担责任,因为屋面漏水与发包人擅自使用之间没有任何因果关系。
2、建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分不符合约定为由主张权利的,是否一律不予支持
发包人未经竣工验收而提前使用了建设工程,而且产生质量问题的部分属于发包人的使用部分,对于这部分质量问题,能否一律让发包人自行承担? 笔者认为,如果使用部分的质量问题,不是发包人的使用不当造成的,而是由于承包人在施工中偷工减料、以次充好的行为造成的,应按过错责任原则判决承包人承担相应责任。相关配套法律法规已对此早有规定:首先,《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。”其次,最高人民法院《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会纪要的通知》[法(1999)231号]规定“对在工程施工中,以次充好、偷工减料的行为,要判令行为人承担相应的民事责任;造成严重后果,构成犯罪的,应建议有关部门依法追究刑事责任。”再次,2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《条例》)第26条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”、《条例》第28条也规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。”
二、关于《解释》第14条的问题
《解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。此条规定存在如下三个需要探讨的问题:
1、如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”尚待明晰
在房地产实务中,如何认定建设工程的“竣工验收合格之日”存在争议。有观点认为,应当以发包人(建设单位,下同)提供的《工程竣工验收报告》中载明的“工程竣工验收日期”为建设工程的竣工验收合格之日。[1]理由是,《工程竣工验收报告》是工程设计、监理和质量监督等单位签字认可的,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(下称《暂行规定》)第7条规定:“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验
收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。”
笔者不同意上述观点,认为应当以地方政府建设行政主管部门颁发的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》(下称《工程竣工验收备案表》)中载明的“工程竣工验收日期”来确定建设工程的竣工验收合格日。理由是,2000年建设部的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第4条规定“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,依照本办法规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”、第6条规定“备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件,验证文件齐全后,应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。工程竣工验收备案表一式二份,一份由建设单位保存,一份留备案机关存档。”《暂行规定》第8条还规定“备案机关发现单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,有权责令单位停止使用已验收合格的建设工程,重新组织竣工验收。”因此建设单位原组织的竣工验收就作废了,必须重新按备案机关的要求重新组织竣工验收。
2、第14条第2款的规定与房地产实务操作互相矛盾
国务院《条例》第16条规定“建设单位收到建设竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《暂行规定》第6条规定“工程竣工验收应当按以下程序进行:工程完工后,施工单位向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。……”、第7条规定“工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告”,因此承包人在房地产实务中没有提交竣工验收报告的义务,只有提交工程竣工报告的义务,即先由承包人提交《工程竣工报告》,然后由先后监理单位提交《工程质量评估报告》、《勘察、设计文件质量检查报告》,最后是发包人制作《工程竣工验收报告》。笔者认为,《解释》第14条第2款关于“承包人提交竣工验收报告”的表述应修改为“承包人提交工程竣工报告”。
3、如何认定“发包人拖延验收”在司法实践中缺乏可操作性
由于第14条没有详细列举发包人拖延验收的具体行为,在审判实务中如何认定发包人拖延验收主要有两种观点:(1)参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)第32条的规定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告已为批准,即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的应为乙方修改后提请甲方验收的日期。” [2]这种观点与房地产竣工验收的实务有差距。首先,乙方承包人没有送交竣工验收报告的义务,只是承担递交《工程竣工报告》的义务;其次,甲方发包人无权批准《工程竣工验收报告》,只是制作《工程竣工验收报告》,按照国务院《条例》第49条的规定其最终批准权限应当是地方政府的建设行政主管部门,而其是否被批准的依据是《竣工验收备案表》;(2)按照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定来认定发包人拖延验收的时间,即发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发包、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。[3]这种观点的缺陷在于损害了承包人的利益,因为在房地产竣工验收实务中,竣工结算文件的递交,是在工程竣工验收合格后的28天之内。建设工程的竣工验收,是承包人请求支付工程款的前提条件,如发包人迟迟不组织工程竣工验收,承包人就无法向发包人递交竣工结算文件。
笔者认为,若发包、承包双方在合同中有约定的,依约定。无约定的,应按照房地产竣工验收的实际情况分别认定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暂行规定》及时向发包人递交了工程竣工报告和竣工验收申请,发包人依照《暂行规定》组成验收组验收并提出整改意见的,承包人按验收组的整改意见整改后,第二次向发包人依法递交工程竣工报告和工程竣工验收申请的,发包人却以“整改不到位为由”拒绝组织再次验收的,但验收组大多数成员都认为整改到位且工程质量达到合格标准的,此种情形应以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期,且认定发包人为拖延验收;(2)工程完工后,承包、发包双方依法组织验收并将相关文件报送地方建设行政主管部门,但该部门审查认为需要重新组织验收的,也应当以承包人第二次递交工程竣工报告日期为竣工日期。若发包人以种种理由拖延不依法组织验收的,笔者认为应以29个工作日为认定发包人拖延验收的期限,其中包括工程质量监督机构的7个工作日、地方政府建设行政主管部门办理备案手续的15个工作日、发包人依法组织竣工验收所需的7个工作日。
【参考文献】
房屋工程承包合同范文第4篇
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最新工程装修合同样本装修又称装潢或装饰。是指在一定区域和范围内进行的，包括水电施工、墙体、地板、天花板、景观等所实现的，依据一定设计理念和美观规则形成的一整套施工和设计方案。
最新房屋装修合同样本签订装修合同是日常生活中一项重要的法律活动，合同条款是否完善直接关系到发包方的切身利益。为了尽可能保护发包方在装修合同中的合法、合理利益，对于相关条款应明确约定，所以在签订合同时，一定要谨慎。
杭州市房屋装修合同依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，结合家庭居室装饰装修工程施工的实际情况，在双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就发包人的家庭居室装饰装修工程(以下简称工程)的有关事宜达成的协议就是装修合同。
最新商场装修合同范本装修合同是装修工程中最主要的法律文件。当所有的设计和工程预算都谈妥后，签订装修合同是装修开工前必须履行的一道手续。目前，装修管理较为成熟的城市的建委或者建设局都制定有标准合同。
酒店装修合同样本所谓酒店设计，顾名思义就是对酒店的布局进行设计，包括外部怎么装修和室内怎样布局。既然要对酒店进行设计，那么就要把酒店装修得能够吸引顾客，有人曾经说过，酒店设计好，酒店才能经营好!因此酒店设计在酒店经营中也是非常重要的。
房屋工程承包合同范文第5篇
此条乃《合同法》的新规定，立法者意在解决建设工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题。大陆法系各国立法，多有类似之规定，如德国民法第648条、瑞士民法第837条、日本民法第327条、中国台湾地区“民法”第513条等。本文专以我国台湾地区“民法”及日本民法的有关规定为参照1，对我国《合同法》上的法定优先权问题略作粗浅的分析。
一、法定优先权的性质
此项法定优先权的性质为何？国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权2；也有少数学者认其为优先权，其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中，居于最优先的地位3.其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质，大凡有两种认识，一者视其为法定抵押权，如台湾地区“民法”；二者视其为先取特权，如日本民
法，上述我国少数学者的观点，实为日本之先取特权说。
至于认其为留置权者，则为罕见。
依笔者见解，如有学者指出的那样，留置权说在理论上有重大缺陷：留置权的标的物通常应以动产为限4；留置权的成立以占有标的物为条件；此二项第286条规定的权利均不相符5.因此，则留置权说恐非妥当。至于先取特权说，亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型，《合同法》原属债法之一部，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，终似有越俎代庖之嫌。何况，先取特权制度因缺乏有效的公示制度，故渐为近世民法所不采，早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度，而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上
都已废弃了这一制度6，因此，我国再去移植先取特权制
度，似无必要。笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜，惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。不过，研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力：先取特权、留置权通常较抵押权更为优先；此外留置权尚有上述留置标的物的效力，而其他两类权利则无此种效力。笔者虽主张其性质类似法定抵押权，但毕竟两者尚有差别，故本文仍以“法定优先权”称之，但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”，特作区别。
然而，无论该项权利为留置权、抵押权，抑或先取特权，其为一种担保物权则属无疑。因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利，权利人无须请求义务人为某种行为，径可支配其物，且为担保一项特定之债权而存在。既如此，则凡物权及担保物权共通之性质与效力，其皆拥有，后文对此将另有论述。
二、法定优先权成立的要件
《合同法》第286条规定的实为法定优先权的实行要件，而非成立要件，故只能通过解释的方法，推知其成立要件如下：
1.须因建设工程合同所生之债权。本条被置于建设工程合同章中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知法定优先权担保的债权须因建设工程合同所生，具体言之，则为承包人受领工程款的债权。
根据《合同法》第269条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。至于建设之内容是否必须达一定之重要程度，始可享有此等法定优先权之点，台湾地区“民法”设有限制性规定，即建设之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮。此种限制，在法理上殊值称道，因不动产往往价值甚高，对当事人利益影响颇大，如对于从事任何细微建设行为的承包人，均赋予就不动产之全部7换价受偿的权利，未免过分有害其他不动产权利人的利益，就担保承包人小额债权的实现而言，通常亦无必要。《合同法》虽如日本民法，未有此等限制，然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出一定限制的必要。
至于此等债权之标的，《合同法》虽言“价款”，但即使为实物8，解释上亦不妨成立法定优先权。
既言因合同所生之债权，则因侵权、不当得利、无因管理等他种原因所生之债权，即便与建设工程相关，亦无成立法定优先权之余地。
2.标的物须为发包人所有的建设工程。我国《合同法》第286条未设明文规定法定优先权的标的物须为发包人所有，但在解释上则不能不有此限制。否则，对不动产所有权之保护必将不利，因债权不具公示性，所有权人如非亲自发包，往往不易了解是否存在以其所有的不动产为标的物的建设工程合同存在，于是可能在全然不知的情况下，令其属所有的不动产负担法定优先权，并因此等权利的实行而使不动产易主。反之，在登记制度较为完备的情况下，由承包人来了解其建设之不动产的权属则较简便。如承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍为工程建设，则应视为自愿承担价款之风险。比如，房屋的承租人或典权人将修缮房屋等工程发包后，未支付工程款，如许承包人于该房屋上成立法定优先权并为实行，则房屋所有权人的利益势必遭受不测。更有甚者，如解释上无此限制，则即便发包人对房屋之占有本属无权占有，后又擅自发包，承包人亦能成立法定优先权，如此，所有权人岂非雪上加霜。可见，允许在非为发包人所有的建设工程上成立法定优先权，有害不动产静的安全，也有悖意思自治原则9.再者，并非建设工程合同当事人的不动产所有权人，与承包人没有直接的法律关系，不承担支付工程款的义务，而要以其所有的不动产来担保此等义务的实现，无形中把所有权人也追加为连带债务人，有违债权相对性原则。另外，将标的物限制为发包人所有，亦有利于促进保护消费者之政策，后文将有详述。因此，台湾地区“民法”明文规定法定抵押权的标的物须为“定作人（即我们所谓的发包人）之不动产”；日本民法虽无明文，但解释上亦承认此点10.因此，对《合同法》第286条所谓的“建设工程”应作目的性缩限解释，使其局限于发包人所有之建设工程。
如此，则与总承包人订立工程合同之分承包人，因其所施之工程非为总承包人所有，故不得直接享有法定优先权。至于其在符合《合同法》第75条规定的要件下，代总承包人之位行使法定优先权11，则属另一问题，此时分包人的权利自应以总承包人享有的权利为限。
3.须建设工程之性质适于换价。《合同法》第286条虽仅针对换价言，须建设工程之性质相宜，然而既不得换价受偿，则法定优先权的效力尽丧，亦无成立之必要，故笔者以为其亦为法定优先权成立之要件。
何种工程性质不宜换价？法无明文，解释者多以国家重点工程及用途关系国计民生的工程属之12.惟笔者认为，为维护私法自治和充分保护承包人的利益，认定性质不宜换价的工程应有严格限制。原则上只有出于两类目的方可作此认定，一者为社会公
共利益，二者为保障基本人权。具体说来，强制执行法上规定的不得强制执行的不动产可属之。
满足上述三项要件，即可成立法定优先权，至于承包人是否按时完成建设工程、建设工程是否存在瑕疵等，均非所问，盖此项法定优先权专为保护承包人的利益而设，发包人对承包人纵有基于债务不履行所生之损害赔偿请求权，亦不能妨碍其成立13.
三、联建合同、委建合同中法定优先权的适用
1.联建合同
此所谓联建合同，乃指当事人双方约定，由一方提供基地使用权，另一方出资建房的合同。于此类合同中，是否将有法定优先权之适用，仍应以其是否满足上述三项要件为判断标准，其中工程性质问题并不因联建合同而有区别，故以下只讨论合同的性质及房屋所有权归属问题对法定优先权适用的影响。
联建合同可大别为两类：一类是双方联建后的房屋及其基地使用权按一定比例分配；另一类是双方共同将联建后的房屋出售，所得价金按一定比例分配。
在前一类型的联建合同中，建成后房屋的原始所有权应归提供基地使用权的一方当事人，建设方按比例分得的房屋及相应的基地使用权实为其建设房屋之报酬，故此类联建合同的性质仍为建设工程合同。提供基地使用权的一方，于房屋建成后有向建设方移转约定比例之房屋及基地使用权并作成登记之义务，如未履行此等义务，建设方即有法定优先权之适用。
在后一类型的联建合同中，双方实以共同出售房屋分配盈利为目的，符合为经营共同之事业而共同出资、共担风险的特征。因此性质上属于合伙合同，而非建设工程合同，自无法定优先权之适用。
2.委建合同
此所谓委建合同，乃指双方当事人约定，由一方出资，另一方提供基地使用权并建造房屋，于房屋建成后将房屋所有权及基地适用权移转于出资方的合同。
委建合同实具买卖合同的特征，但建设方并非仅仅进行现房交易，其重点仍在房屋之建造，且此类合同所涉之房屋乃建设方为出资方着身定制，具有特定性。故解释上仍应将其作为建设工程合同。惟因基地使用权系由建设方提供，故建成房屋之所有权乃归建设方，建设方自无法在自己所有的不动产上成立法定优先权。但为保护建设承包人计，似应于房屋之所有权移转于出资人后，许于该房屋上成立法定优先权14.
四、法定优先权的效力
1.法定优先权所担保的债权范围
此项法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条既明确规定为“建设工程的价款”，解释上似难以将损害赔偿债权涵盖在内。承包人在建设过程中的垫资款可否属于法定优先权担保的范围？笔者认为，此种垫资建设行为，性质上类似于委托关系，可准用《合同法》第398条的规定，因此与第286条所称“价款”应有区别，与上述损害赔偿债权一样，解释上似难涵盖。至于工程款的迟延利息，乃其法定孳息，与工程款本为一体，法条虽未明言，但仍应属于法定优先权担保之范围。
2.担保物权的共通效力
法定优先权既为担保物权之一种，则凡担保物权之共通性质而生之效力，其皆有之。析之有三：一为从属性，由此，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转，至有代位行使上述债权之权利的人，亦得代位行使此法定优先权；二为不可分性，由此，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，由此，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于此等赔偿金上继续存在。
此外，法定优先权人亦具有物上请求权。建设工程如被他人侵害或有被侵害之虞时，法定优先权人自得依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之虞者，请求排除侵害或消除侵害之危险。
法定优先权既为承包人的一项财产权利，权利人自得处分之。然因法定优先权具有从属性，其让与及提供担保必须连同所担保之工程款债权一起为之。惟法定优先权之发生虽系基于法定而无须登记，至其让与及提供担保则有因法律行为而起者，必先完成登记，方可生效。
《合同法》第286条既未规定法定优先权人得留置建设工程，应认法定优先权并无留置之效力。以转移占有之方式成立不动产担保物权，不利于充分发挥不动产的价值，渐为近世民法所不采，我国亦无采用的必要。何况，依《合同法》之规定，于同一建设工程上可存在多个法定优先权，此建设工程到底归哪个法定优先权人留置？不如索性否定法定优先权人的留置权。
3.优先受偿的效力
优先受偿的效力是法定优先权最重要的效力，也是《合同法》创设这个新制度的意义之所在。但《合同法》对此的规定存在严重缺陷，有待于解释上进行完善，以下仅为笔者个人的意见，期为实务上提供些许参考。
（1）法定优先权的优先受偿次序
《合同法》第286条仅规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，到底此所谓“优先”是指优先于无担保的普通债权，还是优先于标的物上其他所有的担保物权，此点不明确。按所谓物权的优先效力，一般有两层意思。一是物权针对债权的优先性，法定优先权既为一种物权，理应优先于无担保之债权，此点并无疑问。二是物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，惟此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权15.盖若无保存及使标的物增值之行为，则标的物价值将致减损，融资性担保物权势将难以实现。为标的物保存及增值所生之债权，实乃为全体物权人利益而生，故应有优先受偿的权利。法定优先权所担保之债权乃因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。复自比较法观之，日本民法所设之先取特权自然优先于抵押权等担保物权；台湾“民法”原未规定法定抵押权之优先次序，然学者向有主张其效力应优先于普通抵押权者16，今次修改“民法”17，特规定法定抵押权于一定范围内优先于设立在前之普通抵押权。考察《合同法》第286条保护承包人，解决目前大量拖欠工程款问题之初衷，实有必要作法定优先权的优先受偿次序先于抵押权之解释。
因《合同法》规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种，所以于同一建设工程上可能存在多个法定优先权，其效力之先后，自应依“时间在先，权利在先”的原则确定。
（2）法定优先权与房屋预售合同中期房买受人的权利的关系
房屋预售合同实务上非常多见，其买受人取得的权利的性质，有认为系债权者18，亦有认为系物权者。笔者以为，物权较债权效力更强，故从保护消费者的角度，应采后说为宜，且实务上既允许将预售所得之房屋期权抵押，实际上也已经把此种权利视为物权。物权法草案之建议稿中特别规定了预告登记制度，其主要针对的就是预售房屋所得的期权，立法说明中明确表述：“预告登
记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力19.”此种期权虽因标的物尚未产生，难以径认其为所有权20，但就权利人得对将来诞生之标的物为全面支配之点而言，应认其性质与所有权类似。
预售房屋买受人的此种期权如取得于法定优先权成立之前，即开发商于建设工程合同成立生效前已经将房屋预售，则可以认为此时房屋的所有权已不属于发包人，故承包人不能于该房屋上成立法定优先权。
如买受人的房屋期权取得于法定优先权成立之后，则因买受人的权利系继受取得，权利上原本附有的负担不因权利的移转而消灭，故法定优先权仍存在于买受人取得的房屋期权上。但如任承包人对买受人于建成后将取得的房屋实行法定优先权，则买受人利益显将遭受不测，而发包人却得以将因其不支付工程款而生的建设工程遭拍卖、折价的风险转嫁于买受人，非但在利益衡量上有重大不当，且将令无人敢于购买期房，房屋预售制度促进房屋开发，加快解决城市居民住房问题的有益功能亦将荡然无存。更重要的是，保护消费者为近世民法最主要的立法政策之一，住房消费事关基本人权，如不对消费者加以保护，对法定优先权的实行加以适当限制，则将引发众多社会问题。另一方面，承包人的利益也非可弃之不顾。因此，权衡各方利害，笔者提出如下建议：承包人的法定优先权于此种情况下，仅得针对期房买受人所付之价款存在和实行。具体言之，期房买受人与开发商在订立房屋预售合同时，即应约定，买受人支付的期房价款应向承包人或由承包人指定的主体提存，如买受人已按约定提存房款的，非但其对于开发商的房款债务消灭，其购买的期房上的承包人法定优先权亦同时消灭，将来承包人只能针对提存的房款而非房屋本身实行法定优先权。如买受人未提存房款的，法定优先权自然仍旧存在于房屋之上。又，此项建议系专为保护消费者而设，如买房人并非消费者，而是出于商业目的，自不能适用。这种设计系借鉴日本民法之抵押权涤除制度，并对担保物权的物上代位性作适当扩张而成，于理论上应有可行，惟实践中恐有问题21，只能期待他日再行完善。
（3）供优先受偿的标的物的价值范围
既然如上文所述，法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权乃因保存或增加标的物的价值而生，则其能取得优先受偿的范围自应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限，如价值增加部分已不存在，则法定优先权亦将无从实现。如承包人所实施的工程为新建，则标的物的价值全部因该工程而获得，供法定优先权优先受偿的标的物的价值范围应为标的物的全部价值。
有疑问者，如承包人所享有的债权系应勘察、设计而生，则此种勘察、设计使标的物增加的价值为多少，殊难确定，另外，如仅有勘察、设计而未付施工或未按其施工设计施工，则又当如何？解释上不妨以因施工所增加的价值为参照，具体言之，即如勘察、设计系为新建而为者，则法定优先权优先受偿的范围及于建成后标的物的全部价值，如系为修缮而为者，则其范围限于因实际修缮而使标的物增加的价值，如勘察、设计后未有施工或未按原设计施工，则实际上法定优先权无法存在。
《合同法》第286条虽无明确规定，但解释上不能不对“该工程折价或者拍卖的价款”作出限制，否则将有害于成立在先的抵押权人的利益。日本民法第327条第2款对此有明确规定22；台湾地区“民法”从前无此限制，但学说上向有主张为此种限制者23，此次修改“民法”径于第513条第3项设此限制24.
（4）优先受偿效力的对抗要件
法定优先权的优先受偿效力很强，在受偿次序上优于成立在先的抵押权等其他担保物权，已如上述。而其发生又系基于法定，无需登记即可生效，缺乏公示性，使得标的物上的其他权利人难以了解法定优先权的状况。因此，如不在其对抗要件上有所限制，将严重损害其他权利人的利益。这方面，日本民法与台湾地区“民法”的规定均颇值借鉴。
根据日本民法第338条第1款：“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。”日本学者即将此项规定解释为不动产工事先取特权的对抗要件，实务上对于未满足此要件者，即认为无拍卖不动产的权利25.因此，不动产工事的先取特权人必须登记才能对抗第三人，且登记的时间为工事开始前，登记的内容为工事费用之预算额。如登记之预算额少于实际发生的工事费用，对此差额部分不能适用先取特权；如登记之预算额超过实际发生的费用，自然应以实际费用为标准受偿。
台湾地区“民法”之法定抵押权本不以登记为对抗要件，后“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”26，特于此次作出修改27.修改之后，登记已非仅为对抗要件而已，而是法定抵押权成立之要件28，即根据修改后的第513条，承揽人取得的已不是法定抵押权，而是请求为抵押权登记的权利，如未能作成登记，则法定抵押权仍不得发生。
《合同法》既未采法定优先权登记成立主义，自不能与台湾地区“民法”作相同解释，故宜采登记为对抗第三人的要件。具体言之，如承包人未作成登记，则对于标的物上的抵押权人实行其抵押权或发包人的其他无担保债权人申请对标的物强制执行，均不得提出异议；于该标的物换价所得的价金，亦不得主张优先受偿；如承包人向法院申请实行法定优先权，则此等抵押权人及债权人得提起异议之诉，法院受理后，即应中止法定优先权的实行29.但不登记并不妨碍承包人以法定优先权对抗发包人，故当标的物上别无其他担保物权且发包人别无其他债权人时30，承包人仍得实行法定优先权，发包人不得以未登记而提出异议。
至于此项登记之发动，台湾地区修改后的“民法”似可借鉴，即于通常情况下，承包人有请求发包人共同作成登记的权利，发包人则有协助作成登记的义务；如建设工程合同业经公证，则允许承包人单独申请作成登记。申请登记时，申请人除应提交有效的债权证明文书外，还应提交能够证明标的物（或将建成之标的物）所有权归属的文书。对该项登记有异议之人，自得按规定申请作成异议登记。
五、法定优先权的适用
1.适用的条件
《合同法》第286条规定的适用条件为：（1）发包人未按约支付价款；（2）承包人催告发包人在合理期限内支付价款；（3）发包人逾期仍未支付价款。
关于发包人未按约支付价款，如发包人约定给付之标的物为金钱，则可谓发包人已陷入履行迟延，至于全部迟延还是一部迟延，则非所问。惟如约定之给付为物时，则除履行迟延外，尚有可能发生不完全履行之情形，此时对于发包人是否按约履行可能发生争议。
关于催告之内容，《合同法》定为“在合理期限内支付价款”，解释上应当包括在合理期限内补正不完全履行。此所谓“合理期限”自应斟酌个案之具体情事，以为确定。此外，发包人违约后，承包人应于何期限内发出催告，法律并无明文，解释上自不能任由承包人拖延发出催告的时间，而应基于诚实信用原则，确认此一期限。
关于发包人逾期仍不履行，在履行迟延的场合，较为明了，在不完全履行的场合，则又可能发生疑问，如补正是否已完全，催告后发包人给付之标的物是否存在瑕疵。
对上述各项适用条件是否满足，或对法定优先权本身是否成立，如当事人间发生争议，承包人应向法院提起确认之诉，以资定夺；如承包人已向法院申请适用法定优先权，则发包人可向法院提起异议之诉。
2.换价的方式
《合同法》第286条规定的换价方式为拍卖和折价，此外变卖是否亦可作为换价之方式？笔者认为，折价与变卖均为实现物之交换价值的方式，本质上并无区别，《民法通则》第89条第2项、《担保法》第53条也均将两者并列为实现担保的方式，故不妨将折价与变卖同作为换价的方式。
3.换价的实行
《合同法》规定以拍卖换价的，应向法院申请为之，故承包人不得向其他行政机关或仲裁机构等提出拍卖申请，更不得擅自扣押、拍卖标的物。承包人提出申请时，应提供法定优先权成立并已符合实行条件的证据。法院受理申请后，应参照强制执行程序处理。
至于折价（或变卖）则允许当事人自行达成协议以实行之。但为保护标的物上的其他物权人以及发包人的其他债权人，则应规定此等方式之换价，应在鉴定人公平估价的基础上进行31.
无论采用何种方式实行换价，在承包人优先受偿前，均应先由鉴定人核定因承包人之工作而使标的物增加的价值，以定承包人得就标的物的换价优先受偿的范围。
六、在我国施行法定优先权制度应解决的问题及目前的对策
为充分发挥法定优先权制度的作用，适当地调整好各方的利益关系，仅仅凭借《合同法》第286条这一个条文是远远不够的。从本文前面的分析中，应不难看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善统一的、高效的、公开的登记体系。一方面要加强对普通物权的登记措施，另一方面要尽快设立、健全预告登记、异议登记等特殊项目的登记。二是要及早制定《强制执行法》，用于规范法定优先权的实行问题，同时也要创立较为完备的执行异议制度，为真正实现登记对抗的效力服务。三是要完善现有的提存制度，保证提存机关工作的公开、安全、高效。
在目前不具备上述条件，尤其是登记制度极不完备的情况下，应严格谨慎地适用《合同法》第286条的规定。一是可以在时间上对适用对象加以限制，因该条创设的实为一项物权，具有对世性，故应严格限制其溯及力，即对于在《合同法》实施前成立的建设工程合同，原则上不适用法定优先权，从而将其排除在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第1条规定的适用范围之外。二是可以通过司法解释，从标的物的权属、工程的内容、得就标的物换价所得的价款优先受偿的范围等方面限制法定优先权的成立、实行和受偿范围。三是可以参考或准用现有法律对于抵押权的一些规定（如《担保法》第47条、第49条、第50条等）。
《合同法》第286条的规定虽然在立法技术上存在着不少问题，但在立法政策上无疑是值得称赞的。而其在具体适用中将会面临的问题，也不是单单靠一部法律的一个条文就可以解决的，要根本解决实际问题，关键是要完善规范市场经济运行的法律体系，这是一个综合性的工程。本文意在对法定优先权制度作初步的探索，但求提出的问题尚有些许值得思考之处，则笔者已感甚慰。■
1、台湾地区“民法”修正前之513条：“承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物，或为此等物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”其修正后的第513条：“（一）承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物，或为此等物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记，或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。（二）前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。（三）前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。（四）第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”日本民法第327条：“（一）不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。（二）前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。”（日本民法条文引自王书江译《日本民法典》，1999年版，中国人民公安大学出版社）
2、江平主编《中华人民共和国合同法精解》，第223页，1999年版，中国政法大学出版社；孔祥俊著《合同法教程》，第618页，1999年版，中国人民公安大学出版社；余延满著《合同法原论》，第642页，1999年版，武汉大学出版社。
3、崔建远主编、韩世远等副主编《新合同法原理与案例评析》，第1220页，1999年版，吉林大学出版社。
4、《担保法》第82条明定留置权之标的物需为动产；台湾地区“民法”亦有类似规定；惟日本民法上的留置权之标的物不以动产为限。
5、崔建远、韩世远前揭书，第1219页。
6、星野英一著《民法概论ii——物权、担保物权》，第198页，1976年版，良书普及会。
7、因担保物权具有不可分性。
8、惟此所谓“实物”若为承包人新建而成之房屋，即成为下文所述的联建合同。
9、意思自治原则要求权利的得失、变更皆以权利人的意思为转移。所有权人在浑然不觉中，便在其所有的不动产上成立担保物权，明显违背这一原则。
10、星野英一前揭书，第206页。
11、分包人作为总承包人的债权人可代位行使其对发包人的债权，如总承包人对发包人并有法定优先权，理论上亦应允许分包人代位行使之。
12、江平前揭书，第224页；胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，第439页，1999年版，法制出版社。
13、谢在全著《民法物权论》，第687页，1999年版，中国政法大学出版社。
14、谢在全前揭书，第689页；郑玉波著《民法债编各论》，第376至第377页，1992年版，三民书局。
15、谢在全前揭书，第33页。
16、谢在全前揭书，第34页。
17、台湾地区于1999年4月21日修改其“民法”债编，修改后的条文于2000年5月5日起生效。
18、孙礼海主编《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，第199页，1999年版，法律出版社。按此多为实务上之见解。
19、梁慧星负责《中国物权法草案建议稿》，第168至169页，2000年版，社会科学文献出版社。
20、就近代所有权概念观念化之趋势而言，将此期权径作为所有权，恐亦非全
无可能。
21、比如，房款多为分期支付，如房款尚未全部提存，而法定优先权的实行条件已经成熟，则当如何？依笔者的观点，或许只能令工程款未获满足部分的法定优先权继续存在于将来提存的各期房款上。
22、参见前注1.
23、邱聪智著《债法各论》（中），第106页，辅仁大学法学丛书，1997年版。按台湾从前实务上不承认法定抵押权优先于普通抵押权，乃采“时间在先，权利在先”之原则，故亦无须强调供法定抵押权优先受偿的标的物价值的范围。
24、参见前注1.
25、星野英一前揭书，第210页。
26、台湾《“民法”债编修正草案初稿第五一三条修正理由》，转引自邱聪智前揭书，第108页。
27、参见前注1.
28、邱聪智前揭书，第108页。
29、惟承包人如未向法院申请执行，而径与发包人协议折价，以清偿债务，则将令其他权利人难得救济。
