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宪法司法化范文第1篇
宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的宪政法治建设具有极为重要的现实意义。
一、宪法司法化之根据
宪法司法化的根据主要包括：
（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。[1]宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”[2]（185页）宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。
（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。
（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。[3]仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[4]（116页）进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。
二、宪法司法化之意义
宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。
（一）宪法司法化对宪法自身的意义。
1.宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。[5]（25页）笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。
2.宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。[1]由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。
3.宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。
（二）宪法司法化对法治的意义。
1.宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。[6]（167页）从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。
2.宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。
3.宪法司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。[7]（3页）正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立宪法法院及通过最高法院行使宪法法院职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。[7]（106页）特别值得一提的是，1989年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了宪法法院，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。
三、宪法司法化之障碍
从世界范围看，宪法司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：
（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[5]（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[5]（154-158页）各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或宪政理论作为立论的依据。
（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。[8]（278页）但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”[9]宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。
（三）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。毛泽东曾把宪法作为建设社会主义过渡时期的总政策和纲领，该宪法被他运用为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”[10]将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。“[11]（28页）第二，过分强调宪法的政治性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的”细则化“和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，自然无须所谓的宪法司法化。③
四、宪法司法化之建言
笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：
首先，要确立宪法司法化总体思路，即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要内容包括：第一，宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是宪法权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障宪法案件的审判工作，并在各高级人民法院设宪法审判庭，作为宪法法院的下一级审判机构，受理一审宪法案件，宪法案件实行二审终审制。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。
其次，关于宪法司法化的启动问题，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。
再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。[5]（152页）“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12]（导言）第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。
注释：
①有人甚至将宪法的法律性也称作适用性、司法性、规范性。参见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年，第9页。
②西方学者严格区分了法律效力和实效的概念。法律效力是指法律规范的特殊存在，意思是法律规范应当被人们服从和遵守，而法律实效是指法律规范实际上被适用和服从。（参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第32页、42页；埃德加。博登海默：《法理学：法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年，第310页有关内容）
宪法司法化范文第2篇
[提要] 宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法性、宪法至上及保障人权的价值目标的根本要求，对宪政和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。
[关 键 词] 宪法、法治、宪法司法化、宪法审判制度
宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的宪政法治建设具有极为重要的现实意义。
壹 宪法司法化之根据
宪法司法化的根据主要包括：
（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。[1]宪法及宪政的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”[2](185页)宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。
（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。
（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是宪政首要的和终极的价值诉求。[3]仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，宪政的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[4](116页)进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。
贰 宪法司法化之意义
宪法进入司法适用的领域，对一个国家的制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的。而这种影响正是法治和宪政的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。
（一） 宪法司法化对宪法自身的意义。
1，宪法的司法化使仅具有效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。[5](25页)笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。
2，宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应、、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。[1]由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。
3，宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。
(二)宪法司法化对法治的意义。
1，宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。[6](167页)从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性棗法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。
2，宪法的司法化是法治建设的重要。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。
3、宪法司法化是国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。[7](3页)正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立宪法法院及通过最高法院行使宪法法院职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。[7](106页)特别值得一提的是，1989年?/FONT>1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了宪法法院，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代宪政国家的基本标尺。
叁 宪法司法化之障碍
从世界范围看，宪法司法化已经成为宪政普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：
（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，[5](21页)但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，[5](154-158页)各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的论证过程也不以宪法的规定或宪政作为立论的依据。
（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。[8](278页)但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量、、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”[9]宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。
（三）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。毛泽东曾把宪法作为建设主义过渡时期的总政策和纲领，该宪法被他运用为在推行向社会主义过渡政策的工具。“条文政策化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”[10]将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。”[11](28页)第二，过分强调宪法的性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的“细则化”和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，无须所谓的宪法司法化。③
肆 宪法司法化之建言
笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：
首先，要确立宪法司法化总体思路，即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要包括：第一，宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是宪法权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障宪法案件的审判工作，并在各高级人民法院设宪法审判庭，作为宪法法院的下一级审判机构，受理一审宪法案件，宪法案件实行二审终审制。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。
其次，关于宪法司法化的启动，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、、文化制度均预先确立法律依据的惯例。
再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。[5](152页)“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（CONSTRUCTION）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12](导言)第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。
注释：
① 有人甚至将宪法的性也称作适用性、司法性、规范性.参见李忠：《宪法监督论》，出版社1999年，第9页.
② 西方学者严格区分了法律效力和实效的概念。法律效力是指法律规范的特殊存在，意思是法律规范应当被人们服从和遵守，而法律实效是指法律规范实际上被适用和服从。（参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般》，沈宗灵译，大百科全书出版社1996年，第32页、42页；埃德加·博登海默：《法：法律和》，张智仁译，上海人民出版社1992年，第310页有关）
③相关参见谢维雁：《严格规则主义及其对中国宪政之》，载《社会科学》2001年第1期。
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[10] 蔡定剑，刘丹.从政策社会到法治社会[J].中外法学，1999，(2).
宪法司法化范文第3篇
关键词： 宪法 司法化 制度创新
宪法司法化是指宪法可以与其它法律法规一样进入司法程序，由专门机构对立法机关、司法机关、行政机关的活动进行违宪审查或直接作为裁判的依据。宪法司法化源于美国，著名法官马歇尔审理的“马伯利诉麦迪逊案”揭开了宪法司法化的序幕，之后众多国家纷纷仿效。目前无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。
2001年8月13日最高人民法院公布实施的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称批复），在中国的司法界特别是在法学理论界引起了强烈的反响，并引发了激烈的争论。事件源于1990年，山东姑娘齐玉苓参加中考后，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但齐就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后，直接将它送给了和齐同级的陈晓琪。于是陈就以齐的名义到财会班就读，陈毕业后被分配在银行工作，而齐因此丧失了升学的机会。直至1999年初，齐在一个偶然的场合才得知了事情的真相。齐一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权，将被告陈晓琪、陈克政、山东济宁市商业学校、山东滕州市第八中学、山东滕州市教委告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。本案属公民提起的受教育权诉讼，在现有的《民法通则》中虽然对公民的姓名权有规定，但对公民的受教育权却仅在我国的宪法的第40条规定公民有受教育的权利和义务，而在《民法通则》及其它部门法当中并没有具体的体现。这就涉及到宪法是否可以像其它法律法规一样，直接进入司法程序加以引用并做出相应的裁判，也即所谓的“宪法司法化”。此案倍受各界关注，最高人民法院于就本案所作的《批复》中称：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉玲依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。随后，有关法院根据上述批复做出了判决，此案即被称之为“宪法第一案”。
宪法不入诉讼，实际上是我国司法机关长期形成的“作茧自缚”式的司法惯例。这种惯例缘于1955年最高法院关于在刑事判决书中不宜直接援引宪法作论罪科刑依据的批复以及最高法院于1986年关于人民法院的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复。上述两个批复排除了司法机关直接适用宪法的可能，因此，长期以来，作为“根本大法”的宪法，未能扮演其角色而被束之高阁。在我国形成宪法司法化的观念和制度也就无从谈起。实际生活中，诸如某高中学生考上大学后因其貌不扬或残疾而被拒之门外的事例屡见不鲜。宪法所确认的公民基本权利被侵犯了，但只要这种侵害没有具体法律规定应承担的责任，司法就无法对之干预或过问。笔者身为法官，也曾经遭遇过面对当事人的宪法权利被侵犯，而因部门法律法规没有具体规范而只能“望法兴叹”的尴尬局面。“无救济则无权利”，齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的基本权利不受侵犯，无疑具有非常重大的积极意义。有专家学者认为，最高法院于2001年8月13日所颁布的《批复》，在我国宪法史上是一个重要的里程碑，它顺应了国际社会的宪政潮流，“开创了中国法院通过司法审查保障宪法意义上的公民基本权利的先例，开拓了公民宪法权利的司法救济途径，开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河”，中国已经开始了宪法司法化的划时代进程。其重大意义可归结为：一是以司法权的方式裁判宪法争议，从而为这个社会中的某些冲突提供和平而理性的解决途径；二是对于不合宪的具体和抽象行政行为以及立法机关的立法宣布无效，从而增进法制的统一性；三是通过具体判例推进宪政以及公民权利的扩展。
最高法院对审理齐玉芩案的《批复》意义固然重大，但它毕竟是最高法院对地方法院审理民事案件个案的司法解释，我们国家距离建立、拥有类似于世界法治国家比较完善的宪政制度还相当遥远。但《批复》无疑为我国的立法界、司法界以及理论界提出了众多的课题，并进行相应的制度创新提供了非常有利的契机。
首先，应利用这一契机，逐步建立有中国特色的违宪审查制度。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》设计了一些解决法律冲突的机制，其中规定了有关国家机关和公民、社会组织在认为法规、规章与法律抵触时，可以向全国人大常委会提出审查要求或建议。但《立法法》实施至今，却鲜有机关或个人向全国人大常委会提出对违宪的法规、规章进行审查的申请。所以解决法律冲突的方向和途径就在于司法化。第一，要设立违宪审查机构，当前世界各国对此机构的设置可分为四类，即由立法机构负责违宪审查、由司法机关负责违宪审查、由专门的政治机关负责违宪审查、由宪法法院负责违宪审查。目前我国理论界较偏向于在立法机关即全国人大常委会设立违宪审查委员会，负责对立法机关、司法机关、行政机关的违宪审查。但若从“分权理论”和权力制衡的要求考虑，结合我国的具体国情，此种模式却有所不妥。因为，如果由全国人大的下设机构负责违宪审查，对于立法方面的审查必然有“自己监督自己”之嫌。若由司法机关进行违宪审查，根据我国现有的立法模式，最高法院所作的司法解释也是“创建法律”的行为，同样也有上述弊端。由专门的政治机关负责违宪审查与我国的政治体制相悖，更难以施行。因此，可以借鉴目前现代法治国家较为普遍采用的设立宪法法院专司违宪审查的模式，该机构超脱、独立于立法机关、行政机关和其它司法机关，由其专门负责对立法机关、司法机关及行政机关违宪案件的审查和审理。第二，严格规范宪法法院的职权，可参照有关国家的做法，宪法法院的法官由立法机关即我国的人民代表大会或其常委会选举产生，并对其负责；同时，对于宪法法院的法官，在人数、任职、任期、薪俸、退休、考核、转调、升迁等方面，应以法律的形式确定，给予更加优厚的待遇和保障。其职权通常包括：解释法律、裁决国家机关之间的权限纷争、审查各种法律法规和法令规章的合宪性，审理或监督审理高级官员的案件、审查公民提起的宪法诉讼案件等。第三，规范违宪审查程序，对于违宪的标准、违宪主体、违宪案件的管辖、违宪责任等应予以明确规定。
其次，在目前违宪机构尚未建立起来之前，创立具有中国特色的“宪法判例法”。我国属成文法国家，但是，面对现实中存在的，诸如限制妇女就业等公民的宪法权利受到侵害的事实，最高法院可以采用批复的形式，积极推动宪法的司法化，强化宪法的可诉性，以诉讼的形式激活宪法文本，扩大司法对公民的保护领域，通过个案来宣传推动，此举不失为权宜之计。对齐玉苓案的判决结果及最高法院的《批复》就是一个完整的典型“宪法判例”，它本身就是一种法律规范，今后法官在审理类似案件时，如果符合条件，就要援用该判例作为判决的依据。对此类判例，最高法院在特定的媒体或以特定的方式公布，以此形成完整的体系，作为违宪审查和宪法诉讼案件的处理依据。
其三，立法机关加强立法，促进宪法权利的司法化。在建立宪政制度之前，宪法作为根本大法，因具有原则性而没有具体的惩罚性或仅具弱强制性，所以，它对保护公民的权利是存在有缺陷的。当前，使宪法走下“神坛”，最有效的办法之一，就是充分发挥立法机关的作用，将宪法权利具体化，使其在相应的部门法中得以体现，突出宪法权利的强制性及违宪制裁功能。
总之，最高法院的《批复》及“宪法第一案”的审理，为我国的“宪法司法化”创造了良好的开端，可以说，我国公民寻求宪法基本权利司法救济的障碍已经被清除，宪法对于公民基本权利的规定将逐步、全面地转化为宪政的现实。但是，在我国应建立什么样的宪政制度，是一个相当复杂的问题，未来的路还很长，改革的进程任重而道远，尚需要各界付出艰辛的努力。
文章参考书目：
（1） 汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》。
（2） 张志铭：《也谈宪法的司法化》。
宪法司法化范文第4篇
关键词：批复；宪法；司法化
1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的发展脉络
宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。
首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。
三、我国宪法司法化的艰难抉择
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次我国宪法作为高于其他法律的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后是最高人民法院的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。对此，有人曾批评道：“正是基于这两个颇具‘暧昧’色彩的司法解释的误导，中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。”[3]
迟来的惊喜往往更让人兴奋异常。此次，最高人民法院的批复可以说是对旧观念的大胆突破，如果以此为契机，能够在我国构建以司法为中心的违宪审查制度，那么称这个批复是中国宪政史上的里程碑绝不为过。首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力]和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道，唯于此，法律才不至于成为摆设，法制观念才能暖人心田。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，我国一直不缺宪法，宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，时国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。
四、我国宪法司法化的可能障碍
在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到以下几个方面的障碍。
1、宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，这不可避免地导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进性合理安排。
2、在公民基本权利适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。因为我国各地法官素质、公民的权利意识、以及各地的法治状况存在较大差异，所以在司法实践中容易滋生地方司法造法的现象，会产生不同的保护措施。这样就会导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的保护措施，对同一权利产生不同的保护力度。这种混乱局面必将影响宪法司法化的运作效果。
宪法司法化范文第5篇
关键词：宪法 司法化 宪法诉讼 违宪审查
一、宪法司法化的含义
所谓宪法司法化，是指国家司法机关能够依法定职权和程序，在审理案件时可直接引用宪法条出裁决，也称宪法的司法适用。一般认为，宪法的司法化表现为两种情况：一种是指宪法规定的公民的基本权利没有被法律具体化，司法机关直接适用宪法条出判决；另一种是指宪法权利被法律规范具体化，但该法律规范有与宪法相抵触的嫌疑，司法机关在审理案件时先审查该法律规范的合宪性问题，在确认其违宪后排除其适用，最后直接引用宪法条出裁决[1]。因为宪法司法适用的上述两种情况有所不同，所以一般称前者为宪法的司法适用性问题，后者为违宪审查权问题。司法机关在公民的宪法基本权利受到侵害时，可否直接依宪法予以保障，只涉及司法适用的技术性问题，然而司法机关能否进行违宪审查，则不仅涉及宪法适用的技术性问题，更涉及一个国家的理论和政治制度的基本构架问题。因为司法机关在进行违宪审查时，首先必须对宪法进行必要的解释，这就涉及到了宪法的解释权和监督权。因此，确立司法机关是否具有违宪审查权就必然会涉及一个国家的权力配置方式和政权组织形式问题。由于我国目前司法机关尚无宪法解释权，司法机关也就缺乏拥有违宪审查权的理论基础。所以，当把宪法司法化置于我国当前体制之下时，其含义只是指宪法的司法适用性的一个方面，即宪法的司法适用性问题，而不能包括司法机关的违宪审查。
二、我国宪法司法化的现状及存在问题
长期以来，我国司法界存在着拒绝适用宪法判案的思维定势和司法惯例。这种司法惯例的主要表现源于最高人民法院曾经作出的两个司法解释（1955年最高人民法院给新疆维吾尔族自治区高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作犯罪科刑的依据的复函》和1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院《关于法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》）[2]。正是由于受这两个司法解释的误导，我国司法界一直未将宪法作为案件裁判的依据，长期奉行宪法不入诉讼的原则，更有甚者，法律界人士甚至将依据宪法判案的说法讥为离谱的笑话。从表面上看，宪法被排除在法官判决能引用的法律之外，是直接源于最高人民法院此前的两个批复，因此从一定意义上讲，宪法不入诉讼、宪法规范不作为裁判依据在相当程度上是中国法院自身作茧自缚的结果。其实不然，笔者认为最高人民法院之前的两个批复是完全基于宪法规范本身的不可操作性及法院没有宪法解释权，如果说我们今天已经打破了理论的制约，那么最高人民法院的自缚手脚的两个批复就算是纯技术性问题，对此最高人民法院完全可以再通过批复予以纠正，但是事实并非如此简单，因为当初排除宪法司法适用的因素依旧存在。
三、我国宪法司法化的选择
第一，先建立保护公民宪法权利的宪法诉讼机制。我国的政治社会发展完全不同于西方国家，所以宪法实施的途径也完全不同。在我国是先有强大的国家权力，然后才有公民权利，在从人治走向法治的转变过程中，建立违宪审查制度无疑是最敏感和最困难之处。所以针对这一实际情况，应该首先从保护公民的基本权利开始,引入宪法诉讼机制，从解决宪法上的私权受公权力侵犯出发，切实维护公民的宪法权利，树立宪法权威，等条件成熟后再建立违宪审查机制。
第二，实行最高人民法院的宪法诉讼和全国人大的违宪审查分开的制度，完善公民宪法权利的救济保障。为了避免法院实行违宪审查与全国人民代表大会制度的相互冲突，从理论上可以把宪法诉讼与违宪审查区分开，由全国人大常委会审查法律法规是否与宪法相冲突，决定其效力问题。由法院解决公民宪法权利侵害的有关纠纷，而不涉及法律法规的违宪审查，只对公民宪法权利冲突的纠纷进行裁决。对宪法解释的问题，依然由全国人大常委会和最高人民法院分别行使，全国人大常委会行使宪法立宪解释权，最高人民法院则可以对宪法的具体适用问题进行解释，这样做可以使最高人民法院具有一定的解决宪法纠纷的权力和能力，不至于侵害全国人大常委会的宪法监督权和宪法解释权。
第三，建立具体的程序来保证宪法诉讼的实现。对此可以参照大陆法系国家宪法救济方式的程序。没有必要的程序，宪法诉讼就无法启动,宪法权利就不能得到公正、有效的救济。
宪法司法化是符合宪法发展的规律的，只有做到了保障公民的宪法权利，宪法的精神和价值才能得到彰显，宪法和法律的权威才能树立。宪法是依法治国的基础和前提，具有最高的法律效力，要使宪法成为真正的法，就必须充分发挥宪法的效力，将宪法引入诉讼，并建立完善的违宪审查制度[3]。归根到底，宪法也是法，和任何法律一样，其存在的意义和生命在于运用。我们的立法者们决不能墨守陈规，应敢于站在时代的高度，去把握宪法发展的命脉，让宪法真正走向司法化之路。
参考文献：
[1]徐丽红.试论目前我国宪法司法化的实现形式[J].民主与法治，2003.5：37~38
[2]刘静.论我国的宪法司法化[J].法制与社会，2008.5：13
[3]秦颖慧.论宪法司法化[J].河北法学，2002.5：144
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湖南师范大学中国乡村振兴研究院;湖南省中国乡村振兴研究基地
